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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Cível" : 71009229600 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__71009229600_e4ba1.doc
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(PROCESSO ELETRÔNICO)

JRCS

Nº 71009229600 (Nº CNJ: 0005143-76.2020.8.21.9000)

2020/Cível


RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE VILA MARIA. SERVIDOR INATIVO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DO ADICIONAL NOTURNO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DE DESCONTO PREVIDENCIÁRIO, APLICAÇÃO DO ART. 43, § 3º, DA CF/88.
Com efeito, restou incontroverso nos autos que houve o desconto de contribuição previdenciária sobre o valor do adicional de insalubridade e do adicional noturno. Assim, nos termos do art. 40, § 3º, da Constituição Federal, tem-se que os proventos de aposentadoria observarão a remuneração utilizada como base para a contribuição ao regime de previdência. Neste contexto, se houve a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade e sobre o adicional noturno, ainda que estas gratificações sejam paga apenas ao servidor que exerce atividade nessas condições, tem a parte autora o direito de incorporação de tal verba aos proventos de aposentadoria. Logo, não prospera o recurso, devendo ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos (art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95). RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.

Recurso Inominado


Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública



Nº 71009229600 (Nº CNJ: 0005143-76.2020.8.21.9000)


Comarca de Marau



MUNICIPIO DE VILA MARIA


RECORRENTE

OLINDA MARIA TOIGO DE SOUZA


RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO


INTERESSADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso inominado.
A ação busca a revisão dos proventos de aposentadoria para que sejam incluídos nos cálculos o adicional de insalubridade em grau médio e o adicional noturno, tendo em vista o desconto previdenciário sobre tais rubricas, o que foi acolhido na origem, buscando o ente público, no recurso, a reforma da sentença.

No mérito, tenho que a questão em apreço foi bem analisada pelo ilustre juiz de origem ao proferir a sentença, não se verificando qualquer elemento apto a reformar a deliberação de primeiro grau, motivo pelo qual a adoto como razões de decidir, conforme faculta o art. 46 da Lei nº 9.099/95
:
Vistos.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 27 da Lei 12.153/2009 c/c o artigo 38 da Lei 9.099/95.

Não obstante, esclarece-se que a controvérsia situa-se na possibilidade de incorporação das parcelas remuneratórias atinentes ao adicional noturno e anuênio ao valor do benefício de aposentadoria. Eis os pedidos: a) condenar o Município a incorporar, nos valores do benefício previdenciário da autora, a importância de 100% do valor recebido a título de Parcelas Provisórias, desde a data do início da aposentadoria da autora; b) condenar o réu ao pagamento das parcelas devidas desde a data da aposentadoria da autora (maio de 2016) corrigidas e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês.

Antes do exame do mérito, cumpre decidir a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam levantada pelo Município de Vila Maria (fs. 87/92).

A preliminar não merece ser acolhida.

Nos termos do artigo 12 da Lei municipal n. 3.306/2014, o Fundo de Aposentadoria e Pensão do Servidor de Vila Maria-RS ? FAPS não tem personalidade jurídica, logo, não tem capacidade de ser parte. Trata-se de mera desconcentração do ente político Município de Vila Maria, que, portanto, mantém a legitimidade para responder, em juízo, às respectivas demandas.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar.

Outrossim, na inicial, a autora requereu o benefício da Justiça gratuita por não possuir condições de arcar com as custas do processo, sob pena de prejudicar seu sustento. Intimada, juntou documentação a fim de comprovar sua hipossuficiência financeira, tais como: imposto de renda (f. 139/147), certidão do DETRAN (f. 154) e certidão de propriedade imobiliária (f. 152).

Em que pese quando da apresentação dos documentos não tenha sido analisado o cabimento do benefício, com os elementos existentes nos autos deste incidente, não há fundamento para que se indefira a concessão da Justiça Gratuita à impugnada. Destarte, declarada a hipossuficiência financeira através dos documentos de fs. 139/154 e não havendo qualquer elemento que possa infirmar a presunção de que goza, defiro o benefício da justiça gratuita.

Passo ao exame de mérito.

Cumpre rememorar, primeiramente, que a concessão de qualquer vantagem a servidor público, ativo ou inativo, depende de expressa previsão legal (sentido lato), nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Tratando-se de questões previdenciárias, a lei a ser observada é a do momento da concessão do benefício ? tempus regit actum (AgInt no AREsp 891.155/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016). No presente caso, a requerente se aposentou em maio de 2016, de modo que se aplica a legislação vigente à época, a Lei 3 Eis o que dispõe o artigo 81, da Lei municipal n. 3.306/2014, sobre a incorporação das referidas parcelas nos proventos de aposentadoria da requerente, observada a tabela de incorporação prevista no artigo 81, § 2º. ?Art. 81 - As parcelas de cunho provisório percebidas pelo servidor, passarão a incorporar nos vencimentos do servidor público efetivo, conforme tabela de incorporação de Parcelas Provisórias, constante no parágrafo segundo deste artigo, desde que tenham integrado a base de cálculo da contribuição previdenciária, e se efetivamente houve a contribuição, desde a instituição do FAPS, e que sejam requeridas administrativamente, pelo interessado, no prazo de 02 (dois) meses antes da aposentadoria. § 1º - Entende-se por parcela de cunho provisório: V- Adicionais noturno e insalubridade, penosidade ou periculosidade, previstos nos artigos 87 e 92 da Lei Municipal 1.533/2003 e artigo 2º, § 5º da Lei Municipal 2.692/2010. No presente caso, a mera verificação dos recibos de pagamento acostados aos autos (f. 49/64) mostram que, de fato, a contribuição previdenciária incidia sobre a parcela de adicional noturno e insalubridade em grau médio. Portanto, estão implementados os condicionantes exigidos pela lei para o reconhecimento da incorporação pleiteada. Constata-se ainda que a agregação do valor referente às parcelas de adicional noturno e insalubridade em grau médio não faz que os proventos excedam a remuneração da autora à época da concessão de aposentadoria, haja vista a previsão legal específica de que tais parcelas integram a remuneração para fins previdenciários. Dessa forma, não se pode falar em incompatibilidade com o artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo apenas restringe o recebimento de proventos que superem a remuneração do servidor, o que não se verifica no caso em questão. Finalmente, deve-se salientar que já há precedente oriundo desta Comarca para a questão: Ementa: RECURSO INOMINADO. TURMA RECURSAL PROVISÓRIA DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE VILA MARIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE INCORPORAÇÃO DE PARCELAS PROVISÓRIAS - HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO - NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA CONFIRMADA, EXPLICITANDO-SE, APENAS, QUE AS HORAS EXTRAS NÃO PODEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, PORQUE EXPRESSAMENTE EXCLUÍDAS DO CONCEITO DE REMUNERAÇÃO - ART. 17, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 3.306/2014. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71006528186, Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Marialice Camargo Bianchi, Julgado em: 31-08-2017) Atualização das diferenças devidas Seguir-se-á a decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. . TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)- nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) Logo, como se trata de período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, são devidos juros de mora, a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária, desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas com base no INPC.

Dispositivo

Com esses fundamentos, JULGO PROCEDENTE o pedido inicia l para: (a) determinar a revisão dos proventos de aposentadoria recebidos pela parte requerente, incorporando-se as parcelas remuneratórias atinentes ao adicional noturno e insalubridade em grau médio, sobre as quais se tenha recolhido a respectiva contribuição previdenciária, observada a tabela prevista no artigo 81, § 2º, da Lei municipal n. 3.306/2014; e (b) condenar o Município de Vila Maria a pagar as parcelas vencidas e vincendas, estas desde a data da publicação da Lei municipal n. 3.306/2014, corrigida monetariamente na forma da fundamentação. Considerando que o presente feito tramita perante o Juizado Especial da Fazenda Pública, não há condenação das partes ao pagamento de custas e honorários, em face da aplicação subsidiária dos artigos 54 e 55 da Lei 9099/95. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Com efeito, restou incontroverso nos autos que houve o desconto de contribuição previdenciária sobre o valor do adicional de insalubridade e do adicional noturno.

Assim, nos termos do art. 40, § 3º, da Constituição Federal, tem-se que os proventos de aposentadoria observarão a remuneração utilizada como base para a contribuição ao regime de previdência, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Neste contexto, se houve a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade e sobre o adicional noturno, ainda que estas gratificações sejam paga apenas ao servidor que exerce atividade nessas condições, tem a parte autora o direito de incorporação de tal verba aos proventos de aposentadoria.

Neste sentido:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PELOTAS. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE, DIANTE DA INCIDÊNCIA DE DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. (grifei) Embora o demandado alegue inexistir amparo legal à pretensão de incorporação do adicional de insalubridade na Lei Municipal nº 3.008/1986 - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais -, que regula a situação funcional do autor, na qualidade de titular de cargo efetivo de instalador no Serviço Autônomo de Saneamento de Pelotas - SANEP, nos termos do § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria observarão a remuneração utilizada como base para a contribuição ao regime de previdência. No caso dos autos, a prova coligida demonstrou que sobre o adicional de insalubridade percebido pelo autor incidiam os descontos de contribuição previdenciária, na medida em que o contracheque de folha 100, referente ao mês anterior ao acidente que deu causa a aposentadoria por invalidez do demandante (julho de 2009), evidencia que a base da contribuição previdenciária era a totalidade da remuneração percebida, que comportava a parcela referente ao aludido adicional. Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Cível, Nº 71005752514, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em: 27-07-2016)
Logo, não prospera o recurso, devendo ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos (art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso inominado, condenando, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, o recorrente, vencido, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação (art. 85, § 8º, do CPC) e, considerando o Recurso Extraordinário nº 70082099094, fica suspensa a exigibilidade do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, nos termos do inciso I, do art. 5º, da Lei Estadual nº 14.634/14.

Intime-se.

Diligências legais.

Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2020.

Dr. José Ricardo Coutinho Silva,

Relator.





? Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.



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