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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083406702 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083406702_27997.doc
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TOM

Nº 70083406702

2019/Cível


Recurso Especial


Terceira Vice-Presidência

Nº 70083406702

(Nº CNJ: 0312579-33.2019.8.21.7000)
Comarca de Passo Fundo



ESPÓLIO DE ADRIANA MOGNON


RECORRENTE

ENIO BUSATO JUNIOR


RECORRIDO


Vistos.

I. ESPÓLIO DE ADRIANA MOGNON interpôs recurso especial com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra decisão proferida pela 6ª Câmara Cível desta Corte, cuja ementa assim define (fl. 280):

APELAÇÃO CÍVEL. responsabilidade civil. vício EM PRÓTESES DE SILICONE da marca pip. PRODUTO CUJA VENDA FOI PROIBIDA NO BRASIL a partir do ano de 2010. DANOS Morais e estéticos. ressarcimento de valores. INOCORRÊNCIA.

Por força do artigo 14, § 4º, do CDC a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu. Caso em que inexiste comprovação de que o médico tivesse conhecimento prévio acerca dos defeitos das próteses por ele utilizadas ao momento da realização da intervenção cirúrgica no ano de 2009, ou mesmo agido de forma negligente quando da colocação da prótese.

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.
Opostos embargos de declaração, restaram acolhidos (fls. 296/297).

A parte recorrente, em suas razões recursais (fls. 301/304), insurgiu-se contra o desprovimento do seu apelo e a consequente manutenção do reconhecimento da improcedência da presente ação. Inicialmente, arguiu a nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, sustentando que a pretensão inaugural estaria embasada em responsabilidade decorrente de comercialização de produto defeituoso, com fundamento nos artigos 12 e 13 do CDC, e não em decorrência de erro médico ou problemas na cirurgia, conforme entendeu a Câmara Julgadora. Consignou a necessidade de inversão do ônus da prova, vez que sua posição é nitidamente hipossuficiente. Alegou a inexistência de prova apta a afastar a responsabilidade da parte recorrida. Discorreu acerca dos fatos e provas juntados aos autos. Afirmou que o produto foi comercializado pelo médico, sem oferecer segurança e garantia esperada, causando inúmeros danos à recorrente. Apontou violação aos artigos 11 e 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil; 93, IX, da Constituição Federal; 6º, VIII, 12 e 13, II, do Código de Defesa do Consumidor. Por fim, pugnou pela reforma do acórdão recorrido.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos a esta Terceira Vice-Presidência.

É o relatório.

II. Não reúne condições de trânsito a presente inconformidade.
A alegação de ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal foi deduzida em sede imprópria. No modelo recursal resultante da reforma operada no Poder Judiciário pelo legislador constituinte, que cindiu a instância extraordinária, o contencioso constitucional rende ensejo à interposição de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, esgotando-se a finalidade do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça na tutela da autoridade e unidade do direito federal consubstanciado na lei comum. Assim, arguições nesse sentido só podem ser objeto de recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Lei Maior.

Nesse sentido, a propósito: ?Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na Constituição Federal, nem uniformizar a interpretação de matéria constitucional, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional?. (REsp 1.769.878/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19-12-2018).
Quanto aos demais dispositivos tidos como violados, melhor sorte não assiste à parte recorrente.

Ao solucionar a lide, verifica-se que o Órgão Julgador levou em consideração as particularidades do caso concreto, as quais ensejaram, em síntese, as seguintes conclusões:

[...]

Trata-se de ação fundamentada no fato de produto em que se postula o ressarcimento de despesas médicas e o reconhecimento da ocorrência de danos morais e de danos estéticos relativamente ao rompimento de prótese mamária da marca PIP, que fora retirada de mercado em virtude de problemas de rompimento capsular.

Antes de adentrarmos à análise do mérito propriamente dito, acredito ser necessário transcrever duas informações. A primeira concerne ao alerta emitido pela ANVISA relativamente à constatação do problema das próteses, que assim explica:

(...)
A segunda informação cuida de matéria jornalística que sintetiza o problema das próteses, cuja repercussão foi mundial. Assim esclarece a matéria:

(...)
Cumpre salientar que ambas as informações acima transcritas foram extraídas do voto proferido pelo Eminente Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack, quando do julgamento da Apelação Cível nº 70078489358.

Considerando que a presente ação foi ajuizada única e exclusivamente em relação ao médico ENIO BUSATO JUNIOR, profissional liberal, sua responsabilidade pessoal será apurada mediante a verificação de culpa, consoante preleciona o artigo 14, § 4º do CDC.

Inobstante a matéria jornalística consigne que alguns profissionais, já antes de 2010, questionavam a qualidade das próteses da marca PIP, não se vislumbra indicativo de que tivesse o demandado ENIO BUSATO JUNIOR, à época da intervenção cirúrgica (ano de 2009), conhecimento de tal defeito. Ao que tudo indica, as próteses PIP eram até então amplamente utilizadas, tendo o defeito somente vindo a público depois de investigações levadas a cabo pela AFSSAPS (ANSM).

Levando em consideração o que preleciona o artigo 14, § 4º, do CDC, não se mostra cabível a responsabilização do médico demandado, por não verificar culpa de sua parte. Veja entendimento do E. TJRS em casos análogos:

(...)

Para a responsabilização do demandando nos termos da exordial, seria necessária a comprovação da prática de conduta culposa, ônus do qual não se desincumbiu a demandante. Diversamente seria na hipótese de ajuizamento de ação em que figurasse no polo passivo a clínica em que realizado o procedimento cirúrgico, caso em que se cogitaria a incidência do caput do art. 14 do CDC, com consequente responsabilização objetiva da empresa/estabelecimento.

Inexistindo culpa por parte do profissional demandado, resta prejudicada a análise da existência de dano moral e estético indenizável, e o consequente ressarcimento dos valores despendidos na intervenção cirúrgica.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo e, na forma do art. 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários arbitrados ao procurador do requerido para R$ 4.300,00 com correção pelo IGPM a contar da sentença, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos. [...]

Nos embargos de declaração, restaram prestados ainda os seguintes esclarecimentos (fls. 296/297):

[...] Estou em acolher os embargos de declaração, a fim de sanar eventual omissão, sem, contudo, implicar em atribuição de efeitos modificativos.

Embora a sentença tenha expressamente afastado a tese autoral quanto ao ponto, tenho que o recurso de apelação não atacou a sentença especificamente acerca da questão de comercialização das próteses pelo réu. Porém, unicamente com o intuito de evitar qualquer nulidade ou mesmo a oposição de novos embargos, destaco que entendo que o magistrado de primeiro grau analisou a questão com acerto e adequação, motivo pelo qual transcrevo abaixo trecho da sentença que adoto como parte de minhas razões de decidir:

?Outrossim, em nenhum momento fora produzida provas de que o réu comercializava as próteses de silicone, sendo uma espécie de representante das mesmas frente as pacientes que lhes procuravam. Conforme demonstrado através de prova testemunhal, todas as pacientes possuíam autonomia para escolher a marca da prótese que pretendiam adquirir para o implante.
Conclui-se, assim, que as provas produzidas nos autos não tiveram o condão de comprovar que o réu era, de alguma forma, responsável pela comercialização das próteses, ou imposição delas às pacientes, sendo que, naquilo que lhe competia ? o procedimento cirúrgico ? desempenhou a contento suas funções médicas.?
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, a fim de sanar a omissão apontada, sem efeito modificativo. [...]
Ao entender que o acórdão recorrido deixou de abordar questão tida como fundamental ao correto deslinde da controvérsia ? in casu, a responsabilização pela alegada comercialização de produto defeituoso ?, deveria a parte recorrente, em conformidade com a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça, ter ao menos alegado violação ao dispositivo processual pertinente (art. 1.022 do CPC/2015), o que, segundo se observa, em momento algum foi feito.

Nesse sentido, cito: ?Na hipótese de omissão do v. acórdão estadual, cabe ao recorrente, no apelo nobre, apontar violação do art. 1.022 do CPC/2015 a fim de possibilitar que este Sodalício declare a existência do vício e, se possível, analise a matéria correlata? (AgInt no AREsp 1245534/MG, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, DJe 24/08/2018).
Da mesma forma, consigna-se não ter o Órgão Julgador deixado de se manifestar acerca de qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), situações que caracterizariam omissão, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 1.022 do mesmo diploma.

Quanto ao ponto, importa registrar que, quando da realização do ?Seminário ? O Poder Judiciário e o novo Código de Processo Civil?, pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, foram aprovados 62 enunciados, valendo destacar o de número 19: ?A decisão que aplica a tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC/2015, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada?.

O juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes, tampouco a responder um a um a todos os seus argumentos.

Nesse sentido: ?Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte? (AgInt no AREsp 629.939/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 19/06/2018).

Aliás, cumpre destacar ser insuficiente a mera alegação de omissão, pois, conforme se extrai dos enunciados 40 e 42 do Seminário supra referido, ?Incumbe ao recorrente demonstrar que o argumento reputado omitido é capaz de infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador? e, ainda, ?Não será declarada a nulidade sem que tenha sido demonstrado o efetivo prejuízo por ausência de análise de argumento deduzido pela parte?.

Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a parte recorrente.

Assim, não há falar, no caso, em negativa de prestação jurisdicional. A Câmara Julgadora apreciou as questões deduzidas, decidindo de forma clara e conforme sua convicção com base nos elementos de prova que entendeu pertinentes. No entanto, se a decisão não correspondeu à expectativa da parte, não deve por isso ser imputado vício ao julgado.

De igual forma, não se verifica ausência de fundamentação a ensejar a nulidade do julgado e, consequentemente, nenhuma contrariedade aos arts. 11 e 489 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), que assim dispõem:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Na hipótese, o acórdão hostilizado não incorreu em nenhum dos vícios listados no artigo 489 do Código de Processo Civil, na medida em que dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

Ressalta-se não ser possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com ausência de fundamentação.

Impende reiterar que, quando da realização do ?Seminário ? O Poder Judiciário e o novo Código de Processo Civil?, pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, foram aprovados 62 enunciados, valendo, por oportuno, destacar o de número 10: ?A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa?.

Daí por que, não obstante a insurgência manifestada, de ofensa aos arts. 11, 489, § 1º, do CPC/2015 não se pode cogitar.
Outrossim, a parte recorrente deixou de desenvolver razões pertinentes para impugnar um os fundamentos específicos esposado pela Câmara Julgadora - ?(...) Outrossim, em nenhum momento fora produzida provas de que o réu comercializava as próteses de silicone, sendo uma espécie de representante das mesmas frente as pacientes que lhes procuravam. Conforme demonstrado através de prova testemunhal, todas as pacientes possuíam autonomia para escolher a marca da prótese que pretendiam adquirir para o implante. Conclui-se, assim, que as provas produzidas nos autos não tiveram o condão de comprovar que o réu era, de alguma forma, responsável pela comercialização das próteses, ou imposição delas às pacientes, sendo que, naquilo que lhe competia ? o procedimento cirúrgico ? desempenhou a contento suas funções médicas. (...)? - que permanece íntegro a sustentar o julgado recorrido.
Desse modo, resta a inconformidade prejudicada, por analogia, pelo enunciado sumular n. 283
do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a impugnação específica de todos os fundamentos da decisão recorrida é pressuposto indispensável ao conhecimento de qualquer recurso.

A propósito, vale lembrar a lição do Superior Tribunal de Justiça a respeito: \A falta de combate sobre o fundamento principal do acórdão que negou a pretensão da parte recorrente justifica a aplicação, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal: ?é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles?\ (REsp 1675093/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/05/2018).
Na mesma linha: ?A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: ?É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles?\ (AgInt no AREsp 1269133/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29/06/2018).
Além disso, a pretensão de alteração do entendimento manifestado no acórdão recorrido, nos moldes como deduzida, demandaria, necessariamente, a incursão nos elementos informativos e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que, contudo, é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado n. 7
da Súmula do STJ.

A propósito:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/15). DANO MORAL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DOS PROFISSIONAIS. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp 1314757/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 15/04/2019) (grifei)
PROCESSO CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 458 E 535 DO CPC/73. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

5. O Tribunal local, com base em todo o conjunto fático-probatório, concluiu que não houve falha na prestação do serviço médico-hospitalar, afastando, assim, o dever de indenizar. Dessa forma, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o eg. Tribunal de base, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório, procedimento sabidamente inviável na instância especial, em virtude do enunciado da Súmula nº 7 desta Corte: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
[...]

8. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(AgInt no AREsp 1071499/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 09/03/2018) (grifei)

Igualmente: ?O acolhimento de pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ? (AgInt no AREsp 1131479/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/02/2018).

Nesse mesmo norte: ?A análise da existência dos requisitos da responsabilidade civil é matéria que exige inevitável reexame de fatos e provas, inviável na estreita via do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ? (AgInt no AREsp 1251980/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 02/08/2018).
Corroborando: ?A fixação da indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa, exigindo, para sua revisão, o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do STJ? (AgInt no AREsp 1053145/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/03/2018).
Ainda, a discussão acerca da satisfação do ônus probatório e da ?inversão do ônus da prova? (artigo , VIII, do CDC), também perpassa necessariamente pela análise dos elementos fático-probatórios da causa, o que é inviável na via estreita do recurso especial, a teor da vedação constante no enunciado n. 7
da Súmula do STJ.
Exemplificativamente: ?[...] a Jurisprudência do STJ entende que não há como aferir eventual ofensa ao art. 333 do CPC/1973 (art. 373 do CPC/2015) sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame? (REsp 1665411/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/09/2017, DJe de 13/09/2017) (AgInt no AREsp 1372751/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe de 21/03/2019)
No mesmo norte ?[...] É inviável rever em sede de recurso especial a conclusão da Corte local acerca da inversão do ônus da prova, pois demandaria reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).? (AgInt no AREsp 1083997/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe de 15/08/2017)

Da mesma forma, ?[...] para reavaliar a distribuição do ônus probatório, a fim de verificar se o autor ou o réu comprovaram suas alegações, faz-se necessário o exame acurado do acervo fático da causa, o que não é possível em recurso especial.? (AgInt no REsp 1.663.393/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 07/11/2017)

Relembre-se, aliás, a firme orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ?cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, assim como a livre apreciação das provas das quais é o destinatário? (AREsp 1308954, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 29/06/2018; AREsp n. 1.479.627/RS, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 06/06/2019).

Inviável, pois, a submissão da inconformidade à Corte Superior.

III. Diante do exposto, NÃO ADMITO o recurso.

Intimem-se.

Des. Ney Wiedemann Neto,
3º Vice-Presidente.
? É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

? A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

? A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.



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ACW