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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70082587049 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APR_70082587049_1236d.doc
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Nº 70082587049 (Nº CNJ: 0230613-48.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPÍMENTO DE OBSTÁCULO.

PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. Está pacificado na jurisprudência que o auto de avaliação é uma perícia simples, objetivando apenas indicar o valor de mercado dos bens subtraídos. Portanto, dispensável a comprovação da capacidade técnica os peritos, podendo ser realizada, inclusive, por policiais civis. A avaliação dos bens objeto da subtração não se trata de perícia em sua acepção técnica, portanto, dispensadas estão as formalidades do artigo 159 do Código de Processo Penal, sendo, inclusive, suficientes as informações da vítima acerca do valor da res furtivae. Preliminar rejeitada.
MÉRITO. Acusado que quebrou a janela de vidro do automóvel da vítima e subtraiu bens do interior do veículo, sendo posteriormente abordado e preso na posse dos objetos amealhados e com a mão ensanguentada. Condenação mantida.

TESTEMUNHO POLICIAL. Milicianos que não tinham motivo algum para incriminar injustamente o réu. Outrossim, também não haveria razão para se desmerecer seus testemunhos, tão somente, por suas condições de policiais, sobretudo se levado em conta que é o Estado quem lhes confere a autoridade e o dever de prender e combater a criminalidade. Seria um contrassenso credenciá-los como agentes públicos e, depois, não aceitar seus testemunhos como meio de prova. Ademais, reiteradamente tem-se decidido que o depoimento do policial é válido e hábil para embasar veredicto condenatório, pois, em princípio, trata-se de pessoas idôneas, cujas declarações retratam a verdade.

POSSE DA RES FURTIVAE. O acusado foi encontrado na posse da res furtivae, o que denota comprometimento direto com o crime sob exame e impõe ao réu, diante da inversão do ônus probatório, uma justificativa inequívoca, a qual não restou apresentada no caso concreto.

QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. A qualificadora de rompimento de obstáculo à subtração da coisa, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, diz respeito ao meio de execução empregado pelo agente na prática do crime. Terá incidência quando restar configurado o arrombamento, a ruptura, a demolição, a destruição (parcial ou total) de qualquer elemento que vise resguardar a coisa e impedir a sua eventual subtração, seja qual for o meio empregado pelo agente. Como o rompimento de obstáculo deixa vestígios, para sua comprovação é imprescindível a elaboração de exame de corpo delito, direto ou indireto, consoante previsão do art. 158 do CPP. Nesse passo, o art. 159 do Diploma Processual estabelece que o exame de corpo de delito e as provas periciais devem ser realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Na falta de perito oficial, é possível que o exame seja realizado por \2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame\ (art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal). A legislação processual não fez qualquer restrição a que os peritos sejam também policiais civis. A única exigência é a de que sejam portadores de diploma de curso superior. No caso, a perícia de constatação de furto qualificado foi realizada de forma direta por dois policiais civis portadores de diploma em curso superior, de modo que perfeitamente demonstrada a incidência da qualificadora.

TENTATIVA. O crime de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breve tempo, sendo prescindível que esta posse mansa, pacífica e desvigiada, fora do alcance da vítima ou de terceiros. No caso, o acusado quebrou a janela do veículo, subtraiu os bens e empreendeu fuga do local, sendo abordado e preso em razão de diligência policial bem sucedida. Assim, tendo sido invertida a posse dos bens, consumado o furto.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Não caracterizado no caso concreto, em que o valor do bem não é ínfimo e a conduta do agente não se caracteriza como irrelevante ao direito penal ou ao senso comum. Segundo jurisprudência das Cortes Superiores, para o reconhecimento da causa supralegal de atipicidade, exige-se: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, o que não se verifica na hipótese em exame.

PRIVILEGIADORA. Impositiva a desclassificação da conduta para furto privilegiado, figura prevista no artigo 155, § 2º, do Código Penal. O acusado, ao tempo do fato, não possuía sentença condenatória com trânsito em julgado. Logo, possível a desclassificação do fato para furto privilegiado, uma vez que a res foi avaliada em R$ 430,00, correspondente a 48% do salário mínimo vigente ao tempo do fato, que é o parâmetro de referência para o reconhecimento do privilégio, consoante o entendimento consolidado na jurisprudência.

DOSIMETRIA DA PENA. Pena carcerária reduzida para 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto.

PENA PECUNIÁRIA. Considerando a análise do artigo 59 do Código Penal e a situação econômica do réu, vai mantida a pena pecuniária fixada na sentença, que observou o mínimo legal, portanto, menor não poderia ser. O pedido defensivo de isenção da pena pecuniária não merece acolhimento, por ausência de previsão legal, devendo ser lembrado que o artigo 155 do Código Penal prevê as sanções de reclusão e multa, a serem aplicadas cumulativamente.

SUBSTITUIÇÃO. Por atender os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, sendo a igual a um ano, vai deferida a substituição da pena carcerária, por uma restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da privativa de liberdade, a ser definida pelo juízo da execução.

SURSIS. Inviável o acolhimento do pedido de concessão do sursis, pois já deferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mais benéfica ao acusado.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Apelação Crime


Sexta Câmara Criminal

Nº 70082587049 (Nº CNJ: 0230613-48.2019.8.21.7000)


Comarca de Ivoti

ERTON HORST


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo para desclassificar a conduta do acusado ERTON HORST para os lindes do artigo 155, §§ 2º e 4º, inciso I, do Código Penal e, em consequência, reduzir sua pena carcerária para 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da privativa de liberdade, inalteradas as demais disposições sentenciais.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo (Presidente) e Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório.

Porto Alegre, 27 de janeiro de 2020.

DES.ª VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

ERTON HORST, com 40 anos de idade à época do fato, foi denunciado, na Vara Criminal da Comarca de Ivoti, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 18 de junho de 2016, por volta das 17h00min, na rua São Pedro, nº 585, na Cidade de Ivoti/RS, o denunciado ERTON HORST, movido pelo lucro fácil, mediante destruição e rompimento de obstáculo, deu início ao ato de subtrair, para si, objetos do interior de automóvel da vítima Walterson Scheffel, consistentes em 1 relógio da marca quartz, carteira com documentos, 1 telefone celular da marca Motorola e 1 pendrive, bens avaliados no total em R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais), consoante auto de avaliação à fl. 83.

Na oportunidade, o denunciado ERTON HORST, mediante arrombamento e destruição do vidro da janela do veículo (conforme auto de constatação de furto qualificado fls. 84/86), assenhoreando-se dos bens acima descritos. Ato contínuo, o acusado encetou fuga do local.

Na oportunidade, policiais da Brigada Militar, após receber a informação de que alguém havia praticado o furto no veículo da vítima, dirigiram-se até o local e flagraram o acusado, que portava consigo a res furtiva, além de ter a mão ensanguentada, consistente com o rompimento do vidro do automóvel da vítima?.
O réu foi preso em flagrante, cujo auto de prisão foi homologado em 19.06.2016 (fl. 31). Em 21.06.2016 foi concedida liberdade provisória ao acusado mediante condições (fl. 40).

A inicial acusatória foi recebida em 18.07.2016 (fl. 97).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença da lavra do ilustre magistrado, Dr. Larissa de Moraes Morais, publicada em 09.02.2018, condenando o denunciado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pecuniária de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. A pena carcerária foi substituída por duas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário-mínimo (fls. 146/152).

A pena privativa de liberdade foi assim fixada: pena-base de 02 (dois) anos de reclusão, na ausência de vetores desfavoráveis. Sem agravantes. Apesar da presença da atenuante da confissão espontânea, em respeito à Súmula 231 do STJ, a pena provisória ficou mantida no mesmo patamar. Ausentes outras causas modificadoras, a pena restou definitivizada em 02 (dois) anos de reclusão.
Inconformado, apelou o réu por sua defesa técnica (fl. 154). Preliminarmente, requereu a declaração da nulidade do processo porque não houve a realização de perícia válida a comprovar a materialidade do fato, ou, alternativamente, o reconhecimento da nulidade do auto, com a consequente anulação de todos os atos posteriores. No mérito, buscou a absolvição do réu em razão da incidência do princípio da insignificância e por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da tentativa, com redução da pena na fração máxima; o reconhecimento do furto privilegiado e a isenção da pena de multa ou sua fixação no mínimo legal; a conversão da pena para restritiva de direitos; a fixação de regime inicial mais brando; a concessão do sursis; e, o deferimento do benefício da gratuidade da justiça (fls. 159/165).
O Ministério Público ofereceu contrarrazões nas fls. 166/170), propugnando pelo desprovimento do apelo.

Neste grau de jurisdição, o nobre Procurador de Justiça, Dr. Airton Aloisio Michels, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 175/179).

É o relatório.
VOTOS

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

Eminentes Colegas, trata-se de recurso de apelação interposto pela douta defesa técnica de ERTON HORST, inconformada com a decisão que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

PRELIMINAR

A defesa requereu a declaração da nulidade do processo porque não houve a realização de perícia válida a comprovar a materialidade do fato, ou, alternativamente, o reconhecimento da nulidade do auto de avaliação indireta de fl. 83, com a consequente anulação de todos os atos posteriores.

Sem razão.

Está pacificado na jurisprudência que o auto de avaliação é uma perícia simples, objetivando apenas indicar o valor de mercado dos bens subtraídos. Portanto, dispensável a comprovação da capacidade técnica os peritos, podendo ser realizada, inclusive, por policiais civis.

No caso dos autos, de acordo com a portaria de nomeação de fl. 82, os peritos possuíam diploma de curso superior.

Nessa perspectiva, apenas para fins de argumentação, destaca-se que, mesmo que os peritos nomeados não possuíssem diploma de curso superior, isso em nada invalidaria o referido auto, tendo em vista que a avaliação se deu de forma singela, em razão da natureza dos bens, de fácil valoração.
Nesse sentido, já decidiu este Colegiado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUTORIA NÃO EVIDENCIADA. DÚVIDA SÉRIA SOBRE AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DE UM DOS AUTORES. ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Preliminares rejeitadas. Não se verifica a nulidade do auto de avaliação indireta. Bens de fácil avaliação, tendo o laudo, a despeito de não ter preenchido as exigências do art. 159 do CPP, alcançado seu objetivo. Nulidade do reconhecimento por fotografia. As determinações constantes no art. 226 do CPP constituem simples recomendações e sua inobservância não implica na nulidade do ato de reconhecimento. Reconhecimento por fotografia feito de forma válido, respaldado pela prova judicializada. Mérito. Embora existam indícios fortes da materialidade delitiva, a prova da autoria revela-se frágil, pois não obstante tenha havido reconhecimento por fotografia na fase policial, em juízo, a vítima não conseguiu apontar com firmeza as características que lhe propiciavam certeza sobre a autoria, deixando de referir alguns aspectos assinalados na fase policial (cabelo black power e claudicar em uma perna). Tal inconsistência da vítima, aliada à negativa veemente do réu, tanto na polícia, como em juízo, torna duvidosa a prova da autoria delitiva, ademais quando o delito foi cometido na madrugada, sem testemunhas presenciais. Absolvição por insuficiência probatória, com base no art. 386, VII do CPP. PRELIMINARES DESACOLHIDAS. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA.UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70052886223, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 08/08/2013)
Outrossim, importante ressaltar que a avaliação dos bens objeto da subtração não se trata de perícia em sua acepção técnica, portanto, dispensadas estão as formalidades do artigo 159 do Código de Processo Penal, sendo, inclusive, suficientes as informações da vítima acerca do valor da res furtivae.
Nesse sentido, precedente desta corte:

APELAÇÃO. ROUBO. FURTO. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. Não acolhida, eis que a denúncia apresentou os elementos indispensáveis para a configuração dos delitos imputados aos acusados. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA. Inocorrente, eis que a sentença analisou o pedido defensivo ao analisar a caracterização dos crimes. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. A ausência de qualificação dos avaliadores no auto de avaliação não prejudica o processo. A simples informação da vítima acerca do valor dos bens subtraídos é suficiente. NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 112 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Conforme entendimento da Câmara, é relativa a nulidade decorrente da inobservância do disposto no art. 212 do Código de Processo Penal. ABSOLVIÇÃO. Incabível a absolvição quando a prova colhida não deixa dúvida acerca da materialidade e autoria dos delitos. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. Impossível a desclassificação do delito de roubo para furto quando a prova não deixa dúvida de que o delito praticado pelos réus é o de roubo. TENTATIVA (1º e 3º FATOS). Não reconhecida. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. Devidamente demonstrada. Comprovado que o delito de roubo foi praticado mediante o concurso de agentes, o reconhecimento da majorante se impõe. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS TRÊS DELITOS. Não reconhecida por não se tratar de delitos da mesma espécie. MULTA. EXCLUSÃO. Inviável a exclusão da pena de multa em face ao contido nos artigos 157, § 2º e 155, § 4º, do Código Penal. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. Cabível a suspensão do pagamento das custas processuais em relação ao réu Rafael em razão da concessão de assistência judiciária gratuita. PRELIMINARES. Rejeitadas. PENAS DE RECLUSÃO. Redimensionadas. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70058019167, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 30/04/2014).
Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Examinando detidamente os elementos de convicção constantes do caderno processual, mantenho a sentença objurgada, da lavra da ilustre magistrada, Dra. Larissa de Moraes Morais, que, com propriedade e precisão, deu a exata solução que se impunha aos fatos trazidos à apreciação. Desta sorte, para não incorrer em desnecessária repetição, de nenhum efeito prático, contando com o consentimento de seu prolator, adoto seus fundamentos, integrando-os ao voto como razões de decidir, conforme a seguir:

?(...)

A existência do delito restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 04/05), pelo auto de apreensão (fl. 08), pelo auto de restituição (fl. 09), pelo auto de prisão em flagrante (fl. 15), pelo auto de avaliação indireta (fl. 83), pelo auto de constatação de furto qualificado (fls. 84/86), bem como pela prova oral coligida durante a instrução processual.
No tocante à autoria, o acusado ERTON HORST confessou a prática delitiva no tocante ao furto do celular, negando a subtração dos demais bens descritos na denúncia. Aduziu que machucou a mão ao quebrar a janela do veículo (mídia audiovisual à fl. 136).
Corroborando a confissão do réu, a vítima WALTERSON SCHEFFEL relatou que na data do fato foi até uma chácara para colher milho, tendo estacionado seu veículo ao lado da rua. Asseverou que ouviu o barulho de vidro quebrando e, ao chegar em seu automóvel, constatou que os objetos que estavam no interior do veículo haviam sido furtados. Aduziu que havia passado pelo réu minutos antes do fato. Referiu que logo após a Brigada Militar encontrou o acusado na posse de seus pertences. Salientou que os bens foram todos restituídos. Narrou que deixou seu veículo trancado, sendo que o acusado quebrou a janela com uma pedra para ter acesso aos objetos furtados (mídia audiovisual à fl. 136).
Do mesmo modo, o Policial Militar ELCIO ANGELO DE OLIVEIRA SOARES relatou que foram acionados acerca de um furto em que o autor teria quebrado a janela de um veículo. Referiu que a vítima lhe passou características do acusado, sendo encontrado em seguida na posse dos objetos furtados e com a mão ensanguentada. Aduziu que o veículo teve um vidro quebrado (mídia audiovisual à fl. 136).
O Policial Militar RICARDO PORTO DORNELLES asseverou que estavam em patrulhamento quando foram informados acerca de um furto. Relatou que ao conversar com a vítima, esta lhe passou características do autor do delito, o qual quebrou o vidro do veículo e subtraiu alguns pertences. Aduziu que iniciaram as buscas, tendo encontrado o réu com a posse dos pertences da vítima e a mão ensanguentada. Asseverou que o veículo teve o vidro dianteiro quebrado (mídia audiovisual à fl. 136).
Assim, extrai-se da prova angariada aos autos que o crime de furto ocorreu da forma narrada, tendo em vista que a confissão do acusado foi corroborada pelo depoimento da vítima e dos Policiais Militares, de modo que a procedência da denúncia é medida imperativa.
Nessa linha ressalto o alto valor que a jurisprudência confere ao depoimento dos policiais quando, evidentemente, não há indícios de corrupção ou eventual interesse na causa ? situação que se amolda ao caso concreto. Nesse sentido, colaciono jurisprudência do TJRS:
?Ementa: APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. TENTATIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE CONSTAÇÃO DE DANO INDIRETO. INOCORRÊNCIA. O art. 159, § 1º do CPP possibilita a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do \munus\ atribuído, na ausência de perito oficial, preferentemente entre pessoas que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, não vedando, entretanto, a nomeação de outras, que não possuam capacitação técnica específica, mas que tenham idoneidade e experiência suficientes para tal, a critério da autoridade policial ou judicial, se for o caso. Peritos indicados à elaboração do auto devidamente nomeados e compromissados, constando que possuem formação superior em Direito. Não nulifica o auto de exame de furto qualificado indireto o fato de os peritos, eventualmente, serem policiais civis, porque não incidiriam quaisquer causas de impedimento. Precedente do E. STJ. Singeleza do exame, consistente na verificação da danificação do vidro de uma porta e da coluna lateral de um veículo, que são circunstâncias facilmente verificáveis, dispensando habilitação técnica específica. Auto plenamente válido. Nulidade inexistente. Preliminar rejeitada. 2. MÉRITO. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Firmes, coerentes e convincentes narrativas das testemunhas acusatórias. Testemunha ocular da tentativa de furto, que, de seu apartamento, visualizou-o, pelo menos umas três vezes, intentando surrupiar o automóvel, estacionado em via pública, acionando a Brigada Militar e repassando aos agentes de segurança pública o local onde o delinquente estava escondido, sendo categórica na afirmação de que o indivíduo preso em flagrante na oportunidade era aquele que tentara arrebatá-lo. Policiais militares que foram uníssonos ao declarar como, acionados, foram até o local e lograram deter em flagrante o réu, cujas características coincidiram com às repassadas pela vítima e testemunhas, que o identificaram como o furtador. A palavra das testemunhas, especialmente dos agentes de segurança pública, é prova de reconhecida idoneidade, possuindo especial relevo probatório, porque não e acredita que imputem a outrem, que sequer conheciam previamente, crime, somente ao fim de prejudicá-lo, indemonstrada qualquer razão para falsa inculpação. Negativa de autoria vertida pelo increpado que cedeu diante da robustez do acervo probatório. Prova segura à condenação, que vai mantida. 3. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. Adjetivadora plenamente demonstrada pelos achados técnicos, atestando o rompimento, que vão ao encontro das fotografias do automóvel danificado e da prova oral colhida, a vítima expressamente mencionando que o réu quebrou o vidro de uma das janelas de seu veículo, encontrando, em seu interior, um cabo de pá e uma pedra. Ainda que se admitisse a nulidade do exame pericial (o que não ocorre, \in casu\) ou que simplesmente não tivesse sido confeccionado, a comprovação da adjetivadora pode ocorrer por outros elementos de prova. Art. 167 do CPP. Precedente do Quarto Grupo Criminal desta Corte. Em qualquer hipótese em que haja o rompimento de obstáculo para permitir a subtração, incide a figura do furto qualificado descrito no art. 155, § 4º, I do CP, desimportando qual o alvo da rapina: o próprio veículo ou objetos que se encontrem no seu interior. Preceito legal que não comporta exegeses outras, senão a literal. Comando legal que é taxativo, no sentido de qualificar a subtração, quando houver \destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa\, sem qualquer distinção em relação ao obstáculo em si, se externo ou não, referentemente à coisa. Precedentes do E. STJ e desta Corte. Qualificadora mantida. 4. PENA. DOSIMETRIA. TENTATIVA. ÍNDICE DE REDUÇÃO. MANUTENÇÃO. Na última etapa da dosimetria, pela tentativa, a pena foi diminuída em 1/2. A fração redutora incidente na 3ª fase do dimensionamento da sanção corporal, a título de tentativa, deve corresponder ao \iter criminis\ percorrido pelo agente. Isto é, quanto mais próximo do momento consumativo, menor a diminuição; quanto mais distante, maior. Hipótese em que o imputado logrou quebrar o vidro de uma das janelas do automóvel e também entortar a coluna lateral direita dele, aproximando-se bastante de conseguir ter acesso ao interior do veículo da vítima, o que só não fez, porque flagrado por vizinhos; caso contrário, conseguiria, perfeitamente, furtá-lo, a ação ficando a meio termo, entre o início da execução e a consumação. Minoração em 1/2 mantida. Inviável maior redução. Pena definitiva de 1 ano de reclusão inalterada. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AFASTAMENTO. Nos termos do art. 45, § 2º do CP, na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. No caso, em que pese aplicada pena igual a 1 ano, a sentenciante substituiu a reclusiva por duas restritivas de direitos, quando o correto seria substituí-la ou por multa, ou por uma pena restritiva de direitos. Afastada a substitutiva de prestação pecuniária, mantida a de prestação de serviços à comunidade. 6. MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a exclusão da pecuniária imposta, por tratar-se de pena cumulativa, prevista expressamente em lei, de aplicação cogente, portanto, sem afrontar o princípio da intranscendência das penas - art. , XLV da CF. Eventual impossibilidade de pagamento, pelo invocado estado de pobreza, deve ser alegada no juízo da execução, não competindo a análise ao juízo do conhecimento. Inviabilidade da isenção requerida, por ausência de previsão legal. 7. CUSTAS. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. A exigibilidade do pagamento das custas processuais foi expressamente suspensa pela sentenciante. Ausência de sucumbência a fundamentar a pretensão. Recurso não conhecido, no ponto. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, APELO PARCIALMENTE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA AFASTADA. DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS MANTIDAS. (Apelação Crime Nº 70072761927, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 25/10/2017)? (grifei).
Outrossim, reconheço a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, I, ou seja, crime cometido com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, tendo em vista que restou evidenciado pelo auto de constatação de furto qualificado (fls. 84/86) que houve rompimento de obstáculo à subtração da coisa, consistente no rompimento do vidro da porta esquerda do automóvel da vítima. Nesse sentido:
?Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMONIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA. Caso em que a autoria dos crimes ficou amplamente evidenciada pela prova colhida nos autos, principalmente pela palavra das vítimas e pela confissão do réu. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO EVIDENCIADA. A dependência química que exclui a culpabilidade é somente aquela em que evidenciado o comprometimento absoluto da capacidade de entendimento e autodeterminação do réu, o que não ficou evidenciado nos autos diante da prova colacionada. ART. 46 DA LEI 11.343/2006. SEMI-IMPUTABILIDADE NÃO EVIDENCIADA. Da mesma forma, a dependência química que configura a semi-imputabilidade é a que seriamente compromete a capacidade do indivíduo de entendimento do caráter ilícito do fato e autodeterminação de acordo com esse entendimento, fazendo-se imperativo que fique cabalmente comprovada nos autos através de exame médico-legal de verificação de insanidade mental - que deverá ser provocado por indícios claros e induvidosos de que a apelante padece de tal e qual doença - o que não ocorreu no caso dos autos. Caso em que há apenas o relato do réu dizendo que na época dos fatos era usuário de crack, não tendo ele sequer feito referência ao fato de que no momento em que praticou os crimes estivesse sob a influência de entorpecentes. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - FATOS 1 E 4. Caso em que os autos de constatação foram confeccionados por peritos bacharéis nomeados por autoridade competente e foram regularmente compromissados. O fato de os peritos pertencerem aos quadros da Polícia Civil não os desqualifica para a confecção do laudo, tampouco os torna suspeitos ou parciais, não havendo a comprovação de qualquer das hipóteses que impediriam as policiais civis de atuarem como peritos descritos no art. 279 do Código de Processo Penal. De outro modo, o fato de os autos de avaliação terem sido efetuados de forma indireta não desqualifica os exames, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta - no art. 158 do Código de Processo Penal. O reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo é imperioso, pois a prova pericial - ainda que realizada de forma indireta - e a prova oral, dão conta de que houve efetivo arrombamento da residência da vítima do fato 1 e do estabelecimento comercial da ofendida do fato 4. QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS - FATO 4. Caso que não há afastar a qualificadora do concurso de pessoas, tendo em vista que o acervo de provas constante nos autos demonstra a participação ativa do apelante e outro agente no cometimento do crime de furto em auxílio mútuo. DOSIMETRIA DA PENA Situação em que é recomendado o redimensionamento das penas-base aplicadas ao réu, com o afastamento da valoração negativa dos vetores conduta social e consequências do crime. CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. No caso sub judice, embora os furtos tenham sido cometidos nas mesmas condições tempo (menos de 30 dias), e no mesmo local (na cidade de Rio Grande), não foram cometidos pelo mesmo modo de execução, já que o último foi cometido mediante concurso de pessoas em um estabelecimento comercial, enquanto o primeiro foi cometido sozinho, em uma residência. Mantido o concurso material de crimes reconhecido na sentença. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70071583546, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 09/03/2017).? Grifei.
Não há causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na vestibular acusatória para CONDENAR o réu ERTON HORST, já qualificado, pela prática do crime capitulado no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do Código Penal.
(...)?.

Penso que aí esteja, em feliz síntese, a exata apreciação da matéria posta sob julgamento.
Além da (parcial) confissão judicial do acusado ERTON, que, em juízo, admitiu ter subtraído apenas o telefone celular, as demais provas constantes nos autos autorizam a condenação.

A vítima WALTERSON relatou que, na data do fato, foi até sua chácara para colher milho, tendo estacionado seu veículo na rua. Narrou que ouviu o barulho de vidro quebrando e, ao chegar em seu automóvel, constatou que os objetos que estavam no seu interior haviam sido furtados. Alegou que havia passado pelo acusado minutos antes do fato. Referiu que logo após a Brigada Militar o encontrou na posse de seus pertences, os quais lhe foram restituídos. Disse que deixou seu veículo trancado, mas o acusado quebrou a janela com uma pedra para ter acesso aos objetos furtados.
Já as testemunhas ÉLCIO e RICARDO, policiais militares, afirmaram que foram acionados acerca do furto e, ao conversarem com a vítima, esta lhes passou as características físicas do autor do fato. Disseram que realizaram busca e lograram encontrar o acusado na posse dos bens subtraídos e com a mão ensanguentada.

Neste passo, registro que os milicianos não tinham motivo algum para incriminar injustamente o réu.
Outrossim, também não haveria razão para se desmerecer seus testemunhos, tão somente, por suas condições de policiais, sobretudo se levado em conta que é o Estado quem lhes confere a autoridade e o dever de prender e combater a criminalidade.

Seria um contrassenso credenciá-los como agentes públicos e, depois, não aceitar seus testemunhos como meio de prova. Ademais, reiteradamente tem-se decidido que o depoimento do policial é válido e hábil para embasar veredicto condenatório, pois, em princípio, trata-se de pessoas idôneas, cujas declarações retratam a verdade.

Nesse sentido a jurisprudência:

LEI Nº 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. EXISTÊNCIA DE FATO E AUTORIA Porte - e apreensão - de um revólver marca Taurus, calibre 38, com numeração raspada, municiado com seis cartuchos de mesmo calibre. Policiais militares abordaram o réu em operação ao estabelecimento \DU FONT\, conhecido pela realização de bailes funk, consumo de drogas e por conter traficantes armados. Durante a operação, os policiais abordaram o réu e, na revista, encontraram o revólver mencionado em sua cintura. PALAVRA DOS POLICIAIS Policiais militares são servidores públicos e, como tais, suas ações gozam dos atributos da presunção de legalidade e presunção de legitimidade, ambas admitindo prova em contrário. Assim, não seria crível nem juridicamente lógico que, em um momento, suas ações gozassem desses atributos, e, em um segundo momento, seus depoimentos fossem considerados parciais e sem credibilidade pelo Poder Judiciário. Afora isso, não há prova de animosidade entre os policiais e o réu, a ponto de se fazer crer que imputariam a ele prática de crime de forma mentirosa. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Pena-base mantida no mínimo legal. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Aberto, para o caso de descumprimento das restritivas. PENAS SUBSTITUTIVAS. Correta a substituição por duas restritivas de direito, sendo uma prestação pecuniária e a outra prestação de serviços à comunidade, conforme art. 44 do CP. PENA DE MULTA Pena também fixada no mínimo legal. CUSTAS PROCESSUAIS. Conseqüência legal da condenação. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70064483308, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 28/05/2015)
A somar, o acusado foi encontrado na posse da res furtivae, o que denota comprometimento direto com o crime sob exame e impõe ao réu, diante da inversão do ônus probatório, uma justificativa inequívoca, a qual não restou apresentada no caso concreto.

Inúmeras as oportunidades em que a jurisprudência se manifestou a respeito:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1 - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Relatos vitimários aliados aos depoimentos do policial que prendeu os agentes em flagrante delito, na posse da res furtivae. Ademais, a apreensão dos bens subtraídos em poder do agente autoriza uma presunção de autoria e, por consequência, uma inversão do ônus probandi, tornando imprescindível para a defesa trazer aos autos justificativa plausível para a posse do objeto da subtração, o que não ocorreu in casu. (...) Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70072323926, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/03/2017).

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DECRETO ABSOLUTÓRIO REFORMADO. PROVA. CONDENAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. O réu silenciou na fase inquisitiva e foi revel em juízo. Assim, não constando nos autos sua justificativa sobre a posse dos bens, a materialidade e autoria foram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, com especial valor probatório às declarações prestadas pelos milicianos, que atenderam a ocorrência e abordaram o acusado, na posse dos bens subtraídos, reconhecidos pela vítima como de sua propriedade. Caso em que a res furtivae é apreendida na posse do réu, sem justificativa plausível. Presunção de autoria do delito, que dá ensejo à inversão do ônus da prova. Condenação que se impõe. (...) APELO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70066489204, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 26/10/2016).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. NOVO JULGAMENTO EM VIRTUDE DA DESCONSTITUIÇÃO, PELO STJ, DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DESTE TRIBUNAL, QUE DECLARARA A NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO PELA AUSÊNCIA DO MP À SOLENIDADE, ABSOLVENDO O RÉU COM FULCRO NO ART. 386, INC. VII, DO CPP. 1. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. Os elementos de convicção encartados ao caderno processual durante a instrução da causa importam na manutenção do decreto condenatório. Depoimentos prestados pelas testemunhas, aliados à detenção do réu na posse da res furtivae, em circunstâncias de tempo e local próximas ao do local do fato, sem que tenha demonstrado a licitude da sua posse, ônus que lhe incumbia, levam à conclusão induvidosa no sentido de que o acusado cometeu o crime de furto. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70055103816, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 30/06/2016).

Assim, descabe falar em insuficiência de provas.

Presente a qualificadora do rompimento de obstáculo.

A qualificadora de rompimento de obstáculo à subtração da coisa, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, diz respeito ao meio de execução empregado pelo agente na prática do crime.

Se o agente inutiliza, desfaz, desmancha, arrebenta, rasga, fende, corta ou deteriora um obstáculo, como trincos, portas, janelas, fechaduras, fios de alarme, etc., que visam impedir a subtração, o furto é qualificado. Basta para isso a destruição total ou parcial de qualquer elemento do obstáculo.

A qualificadora terá incidência quando restar configurado o arrombamento, a ruptura, a demolição, a destruição (parcial ou total) de qualquer elemento que vise resguardar a coisa e impedir a sua eventual subtração, seja qual for o meio empregado pelo agente.

Como o rompimento de obstáculo deixa vestígios, para sua comprovação é imprescindível a elaboração de exame de corpo delito, direto ou indireto, consoante previsão do art. 158 do CPP.

Nesse passo, o art. 159 do Diploma Processual estabelece que o exame de corpo de delito e as provas periciais devem ser realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

Na falta de perito oficial, é possível que o exame seja realizado por \2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame\ (art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal).

A legislação processual não fez qualquer restrição a que os peritos sejam também policiais civis. A única exigência é a de que sejam portadores de diploma de curso superior.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA PERÍCIA. LAUDO ASSINADO POR DOIS POLICIAIS SEM QUALIFICAÇÃO CONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 159 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, não sendo possível a realização do exame por peritos oficiais, o laudo poderá ser realizado por duas pessoas idôneas, não havendo, na lei, nenhuma restrição a que sejam policiais. Exige-se, apenas, que estas sejam portadoras de diploma de curso superior, o que não foi observado no presente caso. 2. No caso dos autos, contrariando entendimento desta Corte Superior, o Tribunal a quo afastou a exigência prevista no art. 159 do Código de Processo Penal, por entender que a constatação do rompimento de obstáculo, no crime de furto, é de fácil constatação, tratando-se de uma perícia meramente \singela\ (fl. 254?e-STJ). 3. Ordem de habeas corpus concedida, para retirar a qualificadora e redimensionar a pena. (HABEAS CORPUS 245.836 ? RS, Relatora, Ministra Regina Helena Costa, 5ª Turma, julgado em 10.09.2013)



AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA. LAUDO SUBSCRITO POR POLICIAIS PORTADORES DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, não sendo possível a realização do exame por peritos oficiais, o laudo poderá ser realizado por duas pessoas idôneas, não havendo, na lei, nenhuma restrição a que sejam policiais. Exige-se, apenas, que estas sejam portadoras de diploma de curso superior, o que foi observado no presente caso, como afirmado no próprio acórdão recorrido. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1386611?RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 13?09?2011, DJe 27?09?2011).



No caso, a perícia de constatação de furto qualificado de fls. 84/86 foi realizada de forma direta por dois policiais civis portadores de diploma em curso superior (portaria de nomeação de fl. 82), de modo que perfeitamente demonstrada a incidência da qualificadora.
Ainda, registro que, embora partilhasse do entendimento de que o rompimento de obstáculo para furtar acessórios ou bens do interior do veículo não configuraria a forma qualificada, haja vista que seria um verdadeiro contrassenso penalizar com mais rigor quem pretende furtar um acessório do que aquele que visa furtar o próprio veículo, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.079.847?SP, pacificou a divergência existente entre suas Turmas Criminais para considerar que a subtração de coisas no interior de veículo, com destruição ou rompimento de obstáculo qualifica o crime de furto.

Observe-se a ementa do respectivo aresto:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. VIDRO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUBTRAÇÃO DE APARELHO SONORO. CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA DO INCISO I DO § 4º DO ART. 155 DO CP. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A subtração de objetos localizados no interior de veículo automotor, mediante o rompimento ou destruição do vidro do automóvel, qualifica o furto. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. De rigor a incidência da qualificadora do inciso I do § 4º do art. 155 do CP quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o seu intento, primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor, segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada, no caso, o som automotivo. 3. Comprovada por perícia a destruição do obstáculo, não há como afastar a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. 4. Embargos de divergência acolhidos para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público para restabelecer a sentença que reconheceu a qualificadora tipificada no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. (EDRESP nº 1079847 ? SP, 3ª Sessão, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22.05.2013). grifei

De igual forma, improcede o pleito de desclassificação para a forma tentada, na medida em que foi invertida a posse do bem.

Consoante recente decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.524.450/RJ, processado na forma do artigo 543 ? C, do Código de Processo Civil, restou consolidada a jurisprudência no sentido da adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), ou seja, que o crime de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breve tempo, sendo prescindível que esta posse mansa, pacífica e desvigiada, fora do alcance da vítima ou de terceiros.

Cito:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado (REsp 1.524.450/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015).

No caso, o acusado quebrou a janela do veículo, subtraiu os bens e empreendeu fuga do local, sendo abordado e preso em razão de diligência policial bem sucedida. Assim, tendo sido invertida a posse dos bens, consumado o furto.

No que se refere ao princípio da insignificância, não vejo como decidir pela absolvição pela pouca lesividade social da conduta do apelante.

Primeiramente, os bens pretendidos subtrair não podem ser considerados de valor ínfimo. A res furtivae foi avaliada em R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais), equivalente a mais de 48% do valor do salário mínimo nacional vigente à data do fato, que era de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Além disso, a insignificância da conduta não pode ser medida somente pelo desvalor do resultado, sendo necessário que não haja desvalor na conduta do agente, afastando a necessidade de reprimenda social. A esses dois requisitos, acresce-se, ainda um terceiro: o da injustiça na reprovação, pela eventual desproporção entre o fato e a pena (excesso de sanção).

No caso, não se pode ter como irrelevante a conduta de quem quebra a janela de um veículo para subtrair bens de seu interior.

Ademais, convém lembrar que a causa supralegal de atipicidade somente tem aplicabilidade em casos especialíssimos em que a conduta do agente se mostra totalmente irrelevante para o direito penal e ao senso comum, não sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido, já se manifestaram os Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO. CRIMINOSO CONTUMAZ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que, para a configuração do delito de bagatela, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva. 2. Para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, a jurisprudência deste Sodalício tem exigido também que não se trate de criminoso habitual (requisito subjetivo), o que não está preenchido no caso dos autos.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RESP Nº 1.365.221 ? MG, 5ª Turma. Relator, Ministro Moura Ribeiro, julgado em 18.02.2014)

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado ?princípio da insignificância? e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que ?a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa? (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável, portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 4. Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que é costumeiro na prática de crimes da espécie. 5. Ordem denegada. (RHC 118104, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013)

Contudo, impositiva a desclassificação da conduta para furto privilegiado, figura prevista no artigo 155, § 2º, do Código Penal:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Sobre o assunto, os Tribunais Superiores entendem ser viável a aplicação do furto privilegiado às figuras previstas no § 4º, do art. 155, do mesmo Código.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (HC 109527, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

Habeas corpus. Penal. Decisão transitada em julgado. Possibilidade de impetração de habeas corpus. Precedentes. Crime de furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Aplicação do privilégio (ibidem § 2º) ao furto qualificado. Possibilidade. Precedentes. (...) 2. Não há vedação legal ao reconhecimento do furto como sendo concomitantemente qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º). 3. Ordem concedida. (HC 101256, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/08/2011, DJe-176 DIVULG 13-09-2011 PUBLIC 14-09-2011 EMENT VOL-02586-01 PP-00024)

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. (Súmula 511, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 16/06/2014)

O acusado, ao tempo do fato, não possuía sentença condenatória com trânsito em julgado (fls. 140/142). Logo, possível a desclassificação do fato para furto privilegiado, uma vez que a res furtivae foi avaliada em R$ 430,00, correspondente a 48% do salário mínimo vigente ao tempo do fato (R$ 880,00), que é o parâmetro de referência para o reconhecimento do privilégio, consoante o entendimento consolidado na jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO. RES FURTIVA. VALOR INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor, ou seja, a importância do bem não deve ultrapassar um salário mínimo. Preenchidos os requisitos legais, e considerando as circunstâncias do crime, de rigor, a aplicação da causa de diminuição de pena. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de aplicar o benefício previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal, e, por conseguinte, reduzir a pena do paciente para 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão. (HABEAS CORPUS 232553/DF Relatora. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, julgado em 06.05.2014).

Assim, a conduta do réu ERTON HORST vai desclassificada para os lindes do artigo 155, §§ 2º e 4º, inciso I, do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

A pena-base não comporta redução, pois já fixada no mínimo legal ? 02 (dois) anos de reclusão.

Ainda que presente a atenuante da confissão espontânea, esta não tem o condão de reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal, conforme enunciado nº 231 da Súmula do STJ.

Pela privilegiadora, reduzo a sanção no patamar de ½, considerando o valor da res furtivae, der modo que a pena vai definitivizada em 01 (um) ano de reclusão.

O regime para o cumprimento da privativa de liberdade é o inicial aberto, forte o artigo 33, § 2º, alínea ?c?, do Código Penal.

Considerando a análise do artigo 59 do Código Penal e a situação econômica do réu, mantenho a pena pecuniária fixada na sentença, que observou o mínimo legal, portanto, menor não poderia ser.

O pedido defensivo de isenção da pena pecuniária não merece acolhimento, por ausência de previsão legal, devendo ser lembrado que o artigo 155 do Código Penal prevê as sanções de reclusão e multa, a serem aplicadas cumulativamente.

Por atender os pressupostos do artigo 44 do Código Penal, sendo a igual a um ano, vai deferida a substituição da pena carcerária, por uma restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da privativa de liberdade, a ser definida pelo juízo da execução.

Inviável o acolhimento do pedido de concessão do sursis, pois já deferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mais benéfica ao acusado.

Por fim, registro que o juízo de origem já deferiu ao acusado a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

ISSO POSTO, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo para desclassificar a conduta do acusado ERTON HORST para os lindes do artigo 155, §§ 2º e 4º, inciso I, do Código Penal e, em consequência, reduzir sua pena carcerária para 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da privativa de liberdade, inalteradas as demais disposições sentenciais.
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70082587049, Comarca de Ivoti: \REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO ACUSADO ERTON HORST PARA OS LINDES DO ARTIGO 155, §§ 2º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E, EM CONSEQUÊNCIA, REDUZIR SUA PENA CARCERÁRIA PARA 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, PELO MESMO TEMPO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE, INALTERADAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: LARISSA DE MORAES MORAIS
? JULIO FABBRINI MIRABETE, in Código Penal Interpretado, 6ª Ed. p.1305.



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