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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Cível" : AC 70083232751 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

NAMP

Nº 70083232751 (Nº CNJ: 0295184-28.2019.8.21.7000)

2019/Cível


CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES NºS 63 e 65 DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CAPITÃO DA BRIGADA MILITAR. EDITAL DA/DRESA nº CSPM 01/2018. ILEGALIDADE VERIFICADA SOMENTE NA QUESTÃO Nº 63. RELATIVAMENTE À OUTRA NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. EXAME DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. TEMA Nº 485 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VISITADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A intervenção do Poder Judiciário, no controle das respostas dadas pela banca de modo isonômico em relação a todos os candidatos só pode acontecer em caráter excepcional, ao teor do que afirmou o Supremo Tribunal Federal no Tema nº 485 de sua repercussão geral.

2. Situação concreta dos autos em que se verifica a duplicidade de respostas na questão nº 63 da prova objetiva para o cargo de Capitão-BM aberto pelo edital DA/DRESA nº CSPM 01/2018, bem como a violação a direito líquido e certo do apelado. Relativamente à questão nº 65 da prova objetiva do concurso público, não restou comprovada a ilegalidade. Conteúdo exigido que consta no edital de abertura do certame.
3. Sentença reformada em parte. Precedentes catalogados.

4. Custas em maior proporção ao apelado.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Apelação Cível


Terceira Câmara Cível

Nº 70083232751 (Nº CNJ: 0295184-28.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

WILLIAM PABLO SCHEIBLER


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Matilde Chabar Maia e Des. Alexandre Mussoi Moreira.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2020.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, porquanto inconformado com a sentença que concedeu em parte a segurança impetrada por WILLIAN PABLO SCHEIBLER contra ato do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO LA SALLE, em que pretendia à anulação das questões nºs 13, 63, 65, 72 e 79 da prova objetiva do concurso para o cargo de Capitão QOEM da Brigada Militar aberto pelo edital DA/DRESA nº CSPM 01/2018, haja vista conterem flagrante ilegalidade.

O dispositivo da sentença restou assim redigido, in verbis:

Isso posto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO EM PARTE a segurança pleiteada pela parte impetrante, para o fim de anular as questões de n. 63 e 65 do caderno da prova objetiva aplicada na primeira fase do concurso de Capitão da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, devendo ser conferida ao candidato a pontuação relativa aos questionamentos, com o recálculo da sua nota.

Condeno a impetrante ao pagamento de 75% das custas processuais e as autoridades coatoras ao pagamento do restante, de forma proporcional. Sem honorários, tendo em vista o teor das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF, bem como do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Isento o Estado do Rio Grande do Sul do pagamento das custas processuais, em razão do

que disposto no art. 5º, I, da Lei da Taxa Única.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Em razões, alegou equívoco da sentença ao examinar o cerne da questão impugnada em contrariedade à Repercussão Geral do controle judicial de provas de concurso público. Sustentou ser incabível a intervenção do Poder Judiciário nos critérios de correção de questão de concurso. Sustentou a legalidade das questões nºs 63 e 65 da prova objetiva, pedindo o provimento da apelação e a reforma da sentença.

Intimado, o apelado, foi certificado o decurso do prazo sem manifestação.

Remetidos os autos a esta Corte, foram com vista à Drª Elaine Fayet Lorenzon Schaly, Procuradora de Justiça, que opinou pelo parcial provimento da apelação.

Vieram os autos.
É o relatório.

VOTOS

Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE E RELATOR)

Encaminho voto pelo parcial provimento da apelação.

Recordo que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpôs a presente apelação, pois inconformado com a sentença que concedeu em parte a segurança impetrada por WILLIAN PABLO SCHEIBLER contra ato do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO LA SALLE, em que pretendia à anulação das questões nºs 13, 63, 65, 72 e 79 da prova objetiva do concurso para o cargo de Capitão QOEM da Brigada Militar aberto pelo edital DA/DRESA nº CSPM 01/2018, haja vista conterem flagrante ilegalidade.

Destaco, inicialmente, que a parte impetrante, ora apelado, lançou mão do presente writ, que é ação documental e célere, cujo pressuposto mínimo é a demonstração do direito líquido e certo a ser tutelado.

Com efeito, conforme o célebre magistério de Pontes de Miranda, constante também no Dicionário de Pereira e Souza, ?líquido é o que consta ao certo?, caracterizando como direito líquido e certo ?aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso?. (Comentários à CF de 1946, IV, nº 3, p. 369). Por outro lado, consoante o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo deveria ser comprovado de plano: ?Se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver determinada; se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais? (Mandado de Segurança e Ação Popular, 2ª Edição, p. 15). Modernamente se tem sustentado, com toda a propriedade, diga-se de passagem, que o conceito de direito líquido e certo tem natureza marcadamente processual, valendo transcrever a lição de Celso Agrícola Barbi: ?(...) a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo? (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição, p. 55).

Além disso, a utilização deste remédio, a partir da regulamentação introduzida pela Lei nº 12.016/09, também estabeleceu como condição haver a prova pré-constituída do ato ilegal ou eivado de abuso de poder por parte da autoridade impetrada. A este respeito é o magistério de Marçal Justen Filho:

O mandado de segurança destina-se a atacar a ação ou a omissão que configurem ilegalidade ou abuso de poder. A fórmula constitucional é tradicional e revela, em última análise, a tutela, não apenas aos casos de vício no exercício de competência vinculada, mas também no caso de defeito no desempenho de competência discricionária. Há casos em que a lei condiciona a existência ou a fruição de um direito subjetivo a pressupostos determinados, caracterizando-se uma disciplina vinculada. Se, numa hipótese dessas, houver indevida denegação do direito subjetivo assegurado a alguém, o interessado poderá valer-se do mandado de segurança para atacar essa ilegalidade. Alude-se à ilegalidade para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei.

Mas também cabe a impetração para proteger direito líquido e certo nos casos de abuso de poder, que se verifica diante das hipóteses de disciplina legislativa discricionária. A garantia constitucional impede que a denegação de uma pretensão individual se faça mediante a mera invocação da titularidade de uma competência discricionária. Assim, a previsão legislativa de que a autoridade pública poderá deferir um pedido não legitima todo e qualquer indeferimento. Se a denegação do direito do particular evidenciar abuso de poder, o mandado de segurança será cabível.?[4]
Prosseguindo, tenho que merece reforma parcial a sentença, pois comprovada em parte a violação ao direito líquido e certo do impetrante, conforme passo a expor.

Na hipótese, o impetrante inscreveu-se no concurso público para o cargo de Capitão QOEM da Brigada Militar aberto pelo edital DA/DRESA nº CSPM 01/2018 (fls. [email protected]), todavia não alcançou a pontuação mínima para prosseguir no certame, qual seja, de 60 pontos, a teor do previsto no item 8.1.6.1 (fl. [email protected]). Com isso, pretendia à anulação das questões nºs 13, 63, 65, 72 e 79 da prova objetiva, mas a sentença concedeu em parte a segurança para anular somente as questões de nºs 63 e 65.

Inconformado, o Estado apelou visando à reforma da sentença, todavia, assiste-lhe razão apenas em parte, no que diz com a questão nº 65, merecendo ser mantida a anulação da questão nº 63, pois eivada de ilegalidade, conforme passo a expor.

A questão nº 63 foi assim expressa na prova:
Acerca da competência, analise as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta.
A) Será obrigatória a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

B) A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento no concurso entre a jurisdição comum e a militar.

C) Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

D) A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou temporária ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

E) A competência será determinada pela conexão quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.

O apelado afirmou existir duas respostas corretas para a questão nº 63, que seriam as alternativas ?C? e ?D?, e de fato está correta a sentença quanto a este ponto, pois a identidade se verifica.

A assertiva ?C? reproduz o disposto no art. 74, § 2º, do CPP, assim previsto:

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
§ 2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.
Já a alternativa ?D? encontra amparo no art. 83 do CPP, disposto da seguinte forma:

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
Dessa feita, verifica-se a nulidade da questão que contém duas alternativas corretas, estando adequada a sentença que concedeu a segurança quanto a este ponto.

Já no que tange à questão nº 65 da prova objetiva, merece acolhida a apelação do Estado para reformar em parte a sentença.

A questão nº 65 está assim redigida:

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I ? maior de 80 (oitenta) anos.

II ? imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 7 (sete) anos de idade ou com deficiência.

III ? mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade completos.

IV ? homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade

incompletos.

Das afirmações acima, qual (is) está(ão) correta (s)?

A) Apenas a III.

B) Apenas a IV.

C) Apenas a I e IV.

D) Apenas II e III.

E) Apenas I,II e III.

O apelado afirmou não haver previsão do conteúdo exigido no edital de abertura do certame, contudo não comprovou sua ilegalidade, merecendo reforma a sentença quanto a este ponto.

Com efeito, do exame do conteúdo programático do edital, contido no Anexo I, no título - Direito Processual Penal -, às fls. [email protected], verifica-se a previsão do tema ?Da prisão: prisão preventiva?, consoante ora reproduzo, in verbis:

Da norma processual penal: conceito e conteúdo; espécie, fontes. Processo e procedimento: relação processual; sujeitos processuais (juiz, partes, réu ou acusado, ofendido, Ministério Público, assistente). Da polícia judiciária: funções, inquérito policial, autoridades policiais e seus agentes, desenvolvimento do Inquérito policial. Da ação penal: conceituação, classificação penal, condições, decadência, prescrição, preclusão, renúncia, perda e perempção; da ação penal pública; da ação penal privada; da ação penal subsidiária da pública; da extinção da ação penal. Da competência. Da restituição das coisas apreendidas. Das medidas assecuratórias. Do incidente de insanidade mental do acusado. Da citação, notificação e intimação. Da prova: conceito, finalidade e obrigatoriedade; do exame de corpo de delito e perícias em geral; do interrogatório do acusado e da confissão; do ofendido; da testemunha; do reconhecimento; da acareação; dos documentos; da busca e apreensão. Da prisão: conceituação; ordem escrita e seus requisitos; local de prisão e perseguição; prisão especial; prisão em flagrante delito; prisão preventiva. Da liberdade provisória, com ou sem fiança. Da sentença. Do processo de competência do júri. Do processo sobre crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Do ?habeas corpus?. Da legislação especial: do abuso de autoridade; Lei de Drogas; Lei da prisão temporaria; Lei Juizados Especiais Criminais; Código de Trânsito Brasileiro - cap. XIX.
Assim, não há falar em ausência de previsão editalícia na questão nº 65, pois a banca incluiu o tema exigido conforme demonstrado.

Ademais, para se chegar às conclusões alcançadas pelo apelado, seria necessário o exame dos critérios da banca (mérito administrativo), o que não é admitido, na esteira da orientação do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral da matéria ao julgar o RE nº 632.853-CE, na forma do art. 543-B, do CPC, fixando o seguinte entendimento no Tema nº 485, in verbis:

Recurso extraordinário com repercussão geral.

2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes.

3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.

4. Recurso extraordinário provido.

No mesmo sentido é o entendimento materializado no âmbito desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO NOS QUADROS DA BRIGADA MILITAR DO RIO GRANDE DO SUL NO POSTO DE CAPITÃO QOEM (EDITAL DA/DRESA Nº CBPM 01/2018). ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 79. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, exigindo-se para sua configuração a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica.
2. O ponto central da polêmica em relação aos concursos públicos reside na abrangência do controle jurisdicional sobre as provas do concurso realizado pela Administração Pública, considerando especialmente o artigo 2º da Constituição Federal que estabelece a independência e harmonia entre os poderes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota atualmente o entendimento segundo o qual o controle deve ser exercido com restrição, primando pelo exame de questões relacionadas à legalidade, sendo vedado substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, excepcionalmente admitindo-se controlar o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o edital, conforme julgamento do RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, datado de 23.04.2015, com repercussão geral.
4. Não demonstrado que o conteúdo da questão nº 79 possui a ilegalidade apontada, não merece provimento o recurso.
5. Precedentes desta Corte.
APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL).
(Ac nº 70083122077, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 27NOV19);
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. BRIGADA MILITAR. SOLDADO DE 1ª CLASSE ? EDITAL DA DRESA Nº SD-P 01/2017-. ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 6º DA PROVA OBJETIVA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Não evidenciada a excepcionalidade apta a autorizar a intervenção no mérito administrativo, pois ausente ilegalidade na formulação e correção da questão nº 6 da prova objetiva do concurso para o provimento do cargo de Soldado da Brigada Militar ? Edital DRESA Nº SD-P 01/2017. Precedentes.
Apelação desprovida.

(AC nº 70081587016, rel. Des. Eduardo Delgado, j. em 26JUN19);

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DA POLÍCIA. EDITAL Nº 21/2017. QUESTÃO Nº 18 DA PROVA DE PORTUGUÊS.
1. O mandado de segurança possui rito célere, por cingir-se à demonstração da liquidez e certeza do direito, que por sua natureza, possa ser de pronto demonstrado por prova inequívoca.
2. A jurisprudência de ambas as Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal, nos termos da tese fixada no Tema 485 (RE nº 632.853/CE), firmou compreensão de que ao Poder Judiciário é descabido substituir a Banca Examinadora na avaliação das respostas dos candidatos às questões de concurso, sendo possível, apenas em caráter excepcional, verificar a compatibilidade com o edital do concurso.
3. A formulação da questão nº 18 de língua portuguesa é ato insindicável, pois sua análise exigiria a revisão dos critérios adotados para definir o resultado da prova objetiva.
DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

(AC nº 70078982840, relª Desª Matilde Chabar Maia, j. em 29NOV18).

Dito isso, importante destacar que descabe ao Poder Judiciário rever o mérito de ato que pertence a outra esfera, restringindo-se apenas ao exame da sua legalidade, restando, no caso dos concursos públicos, adstrito aos seus aspectos disciplinadores, e não a critérios específicos de seleção, que exigem aptidões específicas a serem constatadas.

Diante do exposto, voto pelo parcial provimento da apelação para reformar em parte a sentença e denegar a segurança em relação à questão nº 65 da prova objetiva para o cargo de Capitão ? BM do concurso aberto pelo edital nº DA/DRESA nº CSPM 01/2018, nos termos da fundamentação.
Diante do decaimento do impetrante em maior proporção, condeno-o ao pagamento de 2/3 das custas, mantendo a isenção do Estado reconhecida na sentença.

Honorários incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Alexandre Mussoi Moreira - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70083232751, Comarca de Porto Alegre: \DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau:
[4] Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 1142



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