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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Isabel de Borba Lucas

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_RSE_70083260794_4fed0.doc
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Inteiro Teor


IBL

Nº 70083260794 (Nº CNJ: XXXXX-66.2019.8.21.7000)

2019/Crime


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ato obsceno. art. 233 do cp. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO recebido como APELAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA.

Tratando-se de decisão definitiva, o presente recurso em sentido estrito deve ser recebido como apelação, diante do princípio da fungibilidade.

No mérito, não há falar em atipicidade da conduta do réu, ora recorrido, seja em razão da alegada inconstitucionalidade do art. 233 do CP, que está suficientemente delimitado, não violando o princípio da taxatividade, seja pela ausência de dolo específico de ofender o pudor alheio. Na espécie, o policial militar atuante na ocorrência, acionado por populares, flagrou o recorrido masturbando-se no terminal de ônibus da Praça Parobé, nesta capital, local público, com grande circulação de pessoas, restando demonstrada, até o momento, a sua vontade consciente em praticar ato obsceno, que ofende o pudor público objetivamente, em lugar evidentemente público. Maiores digressões acerca de sua motivação demandam dilação probatória, na instrução processual, evitando-se o cerceamento à atividade acusatória do Ministério Público. Assim, impõe-se a reforma da sentença que rejeitou a denúncia, determinado o regular prosseguimento do processo.

recurso em sentido estrito do ministério público recebido como apelação, que é provida.

Recurso em Sentido Estrito


Oitava Câmara Criminal

Nº 70083260794 (Nº CNJ: XXXXX-66.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

M.P.

..
RECORRENTE

S.N.S.

..
RECORRIDO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em receber o presente recurso em sentido estrito como apelação, para a qual é dado provimento, com o recebimento da denúncia contra S. N. S., determinando o regular prosseguimento do feito.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente) e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2019.

DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

Primeiramente, cumpre salientar que os nomes das partes envolvidas foram abreviados, inclusive em citações utilizadas neste relatório e voto, por se tratar de feito que tramita em segredo de justiça.
O MINISTÉRIO PÚBLICO do 3º Juizado Criminal do Foro Central de Porto Alegre ofereceu denúncia contra S. N. S., nascido em 04/10/1987, com 30 (trinta) anos de idade à época do fato, dando-o como incurso nas sanções do art. 233 do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso (fl. 02v):

No dia 10 de agosto de 2018, por volta das 08h, na Praça Pereira Parobé, no terminal de ônibus da Praça Pereira Parobé, Bairro Centro Histórico, em Porto Alegre/RS, o denunciado S. D. N. D. S. praticou ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

Na ocasião, o denunciado se masturbou no local acima informado com o órgão genital exposto para fora da roupa.

Na oportunidade, o Policial Militar Roger Martins Dorneles foi informado por transeuntes de que havia um homem se masturbando no local supramencionado, tendo ele se deslocado até o local e constatado tal agir por parte do acusado.

Considerando que o réu não foi localizado, foi determinada a redistribuição do feito, do 3º Juizado Especial Criminal do Foro Central desta Capital para o juízo comum da 8ª Vara Criminal do Foro Central, com base no art. 66, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95 (fl. 32).

A denúncia foi rejeitada, em 10/06/2019, com base no art. 395, III, do CPP, por entender, o ilustre magistrado da origem, pela atipicidade da conduta narrada e pela ausência do elemento subjetivo específico do tipo (fls. 33/34v).
O Ministério Público, intimado da decisão, interpôs recurso em sentido estrito (fls. 35 e verso), apresentando as respectivas razões (fls. 37/40), nas quais afirmou, em síntese, que o tipo penal imputado ao recorrido, embora aberto, é constitucional, não violando o princípio da taxatividade, pois delimita, em medida suficiente, a conduta a ser sancionada pelo Direito Penal, restando ao intérprete, de acordo com o momento cultural e o contexto em que se insere, a aferição do que é obsceno ou não. Na espécie, o recorrido foi flagrado masturbando-se em praça pública, de forma que a descrição da denúncia, embasada no termo circunstanciado, demonstra suficientemente a tipicidade do crime em apreço, devendo ser recebida, possibilitando-se a instrução processual e o deslinde da ação, para que, ao fim, a imputação surta seus competentes efeitos penais. Ainda, a prática de masturbação, em uma praça, ofende a coletividade e as pessoas que por ali transitam, sendo ínsita à conduta imputada a intenção livre e consciente de atacar o pudor público. Colacionando precedentes em prol de sua tese, requereu o provimento do recurso, a fim de ser recebida a denúncia.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 44/45v), pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão.
Mantida a decisão (fl. 46)
Nesta Corte, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Fábio Costa Pereira, opinou pelo provimento do recurso ministerial, conhecido como apelação (fls. 48/51v).
Intimação da Defensoria Pública na fl. 52.

Vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

De início, como preliminar, importa salientar que a decisão ora impugnada, que rejeitou a denúncia, pela atipicidade da conduta do recorrido e ausência de elemento subjetivo específico, é decisão definitiva, nos termos do art. 593, II, do CPP, ou seja, atacável por recurso de apelação, e não recurso em sentido estrito, como ocorreu, na espécie.

Entretanto, em homenagem ao princípio da fungibilidade, prelecionado no art. 579 do CPP, deve ser conhecido o presente como recurso de apelação, conforme entendimento pacífico desta Câmara, a seguir exposto:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA FUNDADA NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. Tempestiva a inconformidade, reconhecimento como se de apelação se tratasse, face ao princípio da fungibilidade recursal ( CPP, art. 579). A conduta descrita na inicial acusatória reveste-se de tipicidade, vez que o acusado, em tese, subtraiu coisas alheias móveis, avaliadas em aproximadamente 76% do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Tal quantia não pode ser entendida como inexpressiva ou não atentatória às regras de convivência social. Impositiva, assim, a desconstituição da decisão recorrida, com o recebimento da denúncia e regular prosseguimento do feito. APELAÇÃO PROVIDA. ( Recurso em Sentido Estrito Nº 70056328768, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 30/04/2014)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA MEDIANTE FRAUDE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. 1. CABIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. Tratando-se de rejeição de denúncia, o recurso cabível é a apelação, e não o recurso em sentido estrito, em face do caráter de definitividade da decisão, atraindo o disposto no inciso II do art. 593 do CPP. Cabível o recurso em sentido estrito só em caso de não recebimento da denúncia - art. 581, I do CPP. Dispositivo taxativo. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Tempestividade. Recurso conhecido como apelação. 2. RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Conduta descrita na denúncia compatível com a figura penal preconizada no art. 155, § 3º do CP. O ressarcimento do prejuízo, antes do oferecimento da denúncia, não exclui a tipicidade da conduta, podendo resultar, tão somente, em diminuição de pena, caso seja reconhecida a figura do arrependimento posterior. Delito que se consuma no momento da subtração exitosa. 3. MATERIALIDADE. Comprovação da materialidade e existência de indícios suficientes de autoria a ensejar o início da persecução penal. Declaração de Prejuízo, declarações do técnico responsável e levantamento fotográfico que, ao efeito da admissibilidade da acusação, mostram-se suficientes a comprovar a materialidade, produzidos que foram por técnicos da empresa-lesada. Precedente do E. STJ. 4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Valor da res furtiva, R$ 216,94, representando cerca de 40% do salário-mínimo da época (R$ 545,00), que não pode ser tido como irrisório. Desvalor mais acentuado da conduta, de maior lesividade, tipificada como furto qualificado, não se coadunando com o crime de bagatela, em face de seu maior grau de reprovabilidade. Tese afastada. Denúncia recebida. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECEBIDO COMO APELAÇÃO QUE VAI PROVIDA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ( Recurso em Sentido Estrito Nº 70057211047, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 18/12/2013) (grifei)

Portanto, recebo o recurso em sentido estrito como apelação e passo ao exame do mérito, ao qual, desde logo, deve ser dado provimento.

S.N.S. foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 233 do Código Penal. Segundo a peça inicial acusatória, ele teria se masturbado, em um terminal de ônibus, mantendo seu órgão genital exposto para fora da roupa, praticando, assim, ato obsceno em lugar público.

Para melhor elucidar a questão, transcrevo dispositivo que prevê o tipo penal em discussão:

Ato obsceno

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

A decisão atacada entendeu pela ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, considerando que a conduta denunciada vinha sendo reconhecida pelas Turmas Recursais Criminais deste Estado, como atípica, por ser a expressão ato obsceno excessivamente aberta, o que importa em violação ao princípio da taxatividade (fl. 33).

Ocorre que, como referido pelo juízo da origem, trata-se de posição minoritária, inclusive na própria Turma Recursal Criminal. Ainda assim, a questão foi levada à Suprema Corte, a partir de um destes precedentes, no qual reconhecida a inconstitucionalidade do art. 233 do CP, e a matéria teve repercussão geral reconhecida, nos autos do RE nº 1093553/RS, tema ainda pendente de julgamento.

No entanto, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é maciça no sentido de não afastar a constitucionalidade da norma, como se percebe dos seguintes precedentes:

APELAÇÃO. CRIME DE ATO OBSCENO. CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. A) Art. 233 do CP. 1. Existência do crime e autoria demonstradas pelo depoimento prestado pela menor M., que levam à conclusão, induvidosa, no sentido de que o acusado cometeu o crime de ato obsceno ao exibir o seu órgão genital em local público. Condenação mantida. 2. Aplicação da pena. Avaliadas como favoráveis ao acusado a culpabilidade, seus antecedentes e as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, estabelecida a pena de multa autônoma de dez (10) dias-multa, na fração mínima legal cominada. B) Art. 61 do Decreto-Lei 3.688/41 Hipótese em que não se verifica a continuidade normativo típica da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, tendo em vista que a conduta praticada pelo acusado não se amolda ao quadro típico do art. 215-A, do CP, introduzido pela Lei nº 13.718/18, que revogou o art. 61 do Decreto-Lei 3.688/41. Absolvição com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime, Nº 70079408886, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em: 28-03-2019)
APELAÇÃO CRIMINAL. ATO OBSCENO. A prova carreada aos autos autoriza um juízo de certeza quanto à materialidade do fato denunciado e à autoria do réu, especialmente diante do firme relato da vítima, no sentido de que o acusado lhe mostrou o pênis na via pública, enquanto ela estava em uma parada de ônibus. As declarações da vítima são confirmadas pelo relato da policial militar que atendeu o caso, estando, assim, a negativa de autoria do réu isolada no contexto probatório. Manutenção da pena-base do réu em 05 meses de detenção em face dos seus antecedentes, bem assim da redução da pena em 1/3 pela semi-imputabilidade. Ratificado o regime inicial aberto. Substituição da pena carcerária por pena restritiva de direitos e concessão do sursis não recomendadas pelos maus antecedentes do réu. Sentença mantida na íntegra. APELO IMPROVIDO. M/ AC 8.254 ? S 29.11.2018 ? P 36 (Apelação Crime, Nº 70078423324, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em: 29-11-2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ATO OBSCENO. NULIDADE REJEITADA. TIPICIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. Preliminar. Ante a referência do Parquet na denúncia acerca do não oferecimento de benefícios ao imputado, em razão dos antecedentes criminais, o Juízo recebeu a peça incoativa e converteu o rito sumaríssimo no procedimento comum, sob fundamento de celeridade. Preliminar defensiva suscitando nulidade absoluta a partir deste decisum pela não oportunização de defesa prévia ao recebimento da denúncia. Não comprovação de prejuízo concreto, tampouco existindo insurgência defensiva na primeira oportunidade processual, qual seja a peça de resposta à acusação. Constatação de ser o procedimento comum mais benéfico ao réu, pois abrangente e complexo, permitindo um maior número de incursões defensivas no processo e uma gama superior de meios probatórios. Eventual nulidade relativa que foi sanada, operando-se a preclusão omissiva. Prefacial rejeitada. Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Palavra firme, coerente e harmônica da testemunha ocular, narrando presenciar o réu masturbando-se no passeio público, ao que acionou a Brigada Militar, acarretando a detenção do agente no local. Inaplicabilidade do princípio da intervenção mínima. Precedentes. Conduta demonstrada probatoriamente que se afigura típica, ilícita e culpável, demandando reprovação na esfera criminal. Juízo condenatório mantido. Dosimetria. Redução da pena-base para o mínimo legal e do valor da agravante de reincidência para 1/3, redimensionando a pena carcerária definitiva para 03 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto. Inalteradas as demais disposições sentenciais. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Crime, Nº 70077104180, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 26-11-2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA E ATO OBSCENO. CONCURSO MATERIAL. ARTS. 147 E 233, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO NO TOCANTE AO DELITO DE AMEAÇA. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO. APENAMENTO CONFIRMADO. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. 1. Havendo a comprovação da existência dos fatos (e da conduta dolosa no tocante ao delito de ameaça) e recaindo a autoria sobre a pessoa do acusado, descabe aventar absolvição. A conduta do réu, de ameaçar sua prima, dizendo que iria matá-la, demonstra firme propósito de causar mal injusto e grave, bem como causar temor à ofendida. Além disso, praticou ato obsceno ao retirar o pênis para fora das vestes e mostrar para quem quisesse ver. Condenação mantida. 2. No tocante ao pleito de redução das penas-bases, verifica-se que carece de interesse recursal, uma vez que foram aplicadas ao réu as penas isoladas de multa, ambas no mínimo legal (10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), para cada delito, o que totalizou 20 (vinte) dias-multa, à fração mínima, na forma do artigo 69 do Código Penal. 3. Possibilidade de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, pois o réu foi assistido pela Defensoria Pública. RECURSO DESPROVIDO. DE OFÍCIO, SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. (Apelação Crime, Nº 70075523415, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 18-12-2017)

APELAÇÃO-CRIME. ATO OBSCENO. ART 233 DO CP. ARGUIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram a materialidade do delito e elucidam a respectiva autoria, que recai de forma segura sobre o insurgente. Revelam que este expôs suas genitais em frente à escola infantil no momento em que as crianças deixavam a instituição, sendo flagrado por funcionária do local. As narrativas da testemunha e do policial militar que o conduziu à Delegacia de Polícia são subsídios que determinam a rejeição do pedido de absolvição por carência de provas. PENA SUBSTITUTIVA. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. SURSIS. ARTIGO 77 DO ESTATUTO REPRESSIVO. CONCESSÃO. INVIABILIDADE. Ausente mérito às benesses da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos ou da suspensão da pena. DOSIMETRIA. Em observância ao disposto no artigo 233 do Código Penal, substituo a pena de reclusão pela de detenção, mantidas as demais disposições sentenciais. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime, Nº 70075688606, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 13-12-2017)
APELAÇÃO. CRIME DE CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ATO OBSCENO (DUAS VEZES). CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. MANUNTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO AFASTADA. A não observância da regra do art. 212 da lei processual penal, por se tratar de simples inversão da ordem de inquiridores da testemunha, enseja, no máximo, nulidade relativa. E em sendo assim, a configuração da nulidade resta obstada por não ter sido argüida nos memoriais anteriores à sentença, pela ausência de demonstrado prejuízo à parte interessada, pela contribuição da defesa ao descumprimento da forma, e, ainda, pela irrelevância da ocorrência à apuração da verdade substancial e ao julgamento da causa (art. 563, 565 e 566 CPP). 2. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. As provas existentes no caderno processual são suficientes para a demonstração da materialidade e autoria delitivas. Negativa de autoria sustentada pelo réu rechaçada pelos relatos das ofendidas, que o indigitaram como o autor dos atos obscenos, consistente na exposição do seu órgão genital (primeiro e segundo fatos) e da agressão por meio de soco no abdômen (terceiro fato). PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Conforme tranqüilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos das vítimas, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância. 3. DOLO DA CONDUTA. Diante da constatação da inimputabilidade do agente por meio de laudo pericial e, por consequência, da conclusão de sua total incapacidade de entender o caráter ilícito de suas ações e de determinar-se de acordo com esse entendimento, incabível maior digressão acerca do dolo das condutas. 4. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Conquanto a imposição de medida de segurança não tenha propriamente finalidade retributiva, ela é destinada apenas ao inimputável que pratica fato típico e ilícito. Em sendo assim, é certo que a sua execução não deve se distanciar da noção de sanção criminal. Determinada a execução provisória da medida de segurança. Preliminar rejeitada. Apelo desprovido.(Apelação Crime, Nº 70062075700, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em: 22-02-2017)
APELAÇÃO-CRIME. ATO OBSCENO. RÉU INIMPUTÁVEL. 1. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. MÉRITO. MANUTENÇÃO. Relatos coerentes e convincentes do policial militar que realizou a prisão do acusado, no sentido de que, após receber chamado de populares em razão de ato obsceno praticado por ele em uma praça, o avistaram mostrando os órgãos genitais aos transeuntes. Relevância da palavra dos policiais, cuja prova é de reconhecida idoneidade. Acusado que se limitou a negar a acusação, o que derruído pelo restante do acervo probatório. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO MÍNIMO DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. Prazo mínimo de 3 anos de tratamento psiquiátrico, fixado pelo sentenciante, injustificável. Crime pelo qual processado o indigitado que não se revestiu de elevada gravidade. Réu sem antecedentes. Laudo psiquiátrico que consignou a desnecessidade de internação, nada indicando seja indivíduo de elevada periculosidade. Prazo mínimo de tratamento ambulatorial reduzido para 1 ano. 3. CUSTAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. Réu assistido pela Defensoria Pública. Possibilidade de suspensão imediata do pagamento das custas processuais, porquanto presumível a falta de recursos financeiros para arcar com tal ônus. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REDUZIDO O PRAZO MÍNIMO DE TRATAMENTO AMBULATORIAL PARA 1 ANO. SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. UNÂNIME. (Apelação Crime, Nº 70059374223, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 29-06-2016)
Sobre a adequação típica da conduta, Cezar Roberto Bitencourt leciona que a ação tipificada é praticar ato obsceno, isto é, ato que ofenda o pudor público objetivamente, considerando-se o sentimento comum vigente no meio social. Obsceno é o que ofende o pudor ou a vergonha, ou seja, um sentimento de repulsa e humilhação criado por um comportamento indecoroso, desde que se refira à sexualidade
. O autor refere que a prática de ato obsceno se traduz em manifestação corpórea voluntária, isto é, em um agere atentatório ao pudor público, citando, dentre os exemplos clássicos, a automasturbação, quando executada em lugar aberto ou exposto ao público
.
In casu, conforme constou da denúncia, amparada no termo circunstanciado das fls. 02/03, o policial atuante na ocorrência foi informado por populares de que havia um indivíduo se masturbando no terminal de ônibus da Praça Pereira Parobé, nesta capital, local público, com grande circulação de pessoas, sendo que, lá chegando, visualizou S. N. S. com o órgão genital para fora da roupa, se masturbando.
Destarte, tem-se que a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal imputado, o qual se encontra suficientemente delimitado na norma penal.

Por outro lado, não bastasse a alegada inconstitucionalidade, a decisão impugnada ainda referiu que careceria, na conduta do recorrido, o dolo específico, o que não é o caso.

Sobre o elemento subjetivo do tipo penal em questão, volto a citar Cezar Roberto Bitencourt
:

O tipo subjetivo é o dolo, consistente na vontade consciente de praticar ato obsceno em lugar público, aberto ou exposto ao público. Não há necessidade do propósito de ofender o pudor público ou de especial fim erótico. É necessário que o agente tenha consciência de que se encontra em lugar público; a dúvida poderá originar o dolo eventual. Nessa infração, não vemos como necessário o elemento subjetivo do injusto, que seria o especial fim de ofender a moralidade e o pudor público (Magalhães Noronha, Direito Penal, v. 3, p. 289). Basta, com efeito, que tenha a vontade consciente de praticar o ato obsceno em lugar público ou exposto ao público. Enfim, a carga de subjetividade dessa infração penal esgota-se no próprio dolo, sem qualquer outro elemento subjetivo especial.

Assim, aqui restou demonstrada, até o momento, a vontade consciente do recorrido de praticar ato obsceno, que ofende o pudor público objetivamente, em lugar evidentemente público. De qualquer sorte, a sua motivação para a prática da conduta, não tendo constado do termo circunstanciado qualquer depoimento de testemunha ou do próprio flagrado, que optou por se manifestar somente em juízo, poderá ser melhor esclarecida ao longo da instrução processual, possibilitando-lhe o interrogatório, vindo a ser melhor avaliada por ocasião da sentença, evitando-se, assim, o cerceamento à atividade acusatória do Ministério Público.

Destarte, deve ser recebida a denúncia, seguindo o processo, nos seus ulteriores termos.

EM FACE DO EXPOSTO, voto no sentido de receber o presente recurso em sentido estrito como apelação, para a qual é dado provimento, com o recebimento da denúncia contra S. N. S., determinando o regular prosseguimento do feito.
Des. Dálvio Leite Dias Teixeira - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº 70083260794, Comarca de Porto Alegre: \À UNANIMIDADE, RECEBERAM O PRESENTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO COMO APELAÇÃO, PARA A QUAL É DADO PROVIMENTO, COM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA CONTRA S. N. S., DETERMINANDO O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO.\
Julgador (a) de 1º Grau: PATRICIA FRAGA MARTINS
? BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 6. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1001.

? Ibid.

? Ibid., pp. 1001-1002.



1
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/802012600/recurso-em-sentido-estrito-rse-70083260794-rs/inteiro-teor-802012610

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