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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Agravo Interno" : AGT 70083270637 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AGT_70083270637_4c1ca.doc
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(PROCESSO ELETRÔNICO)

MCM

Nº 70083270637 (Nº CNJ: 0298972-50.2019.8.21.7000)

2019/Cível


AGRAVO INTERNO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. BRIGADA MILITAR. ADICIONAL NOTURNO. MATÉRIA DECIDIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 70074064734, OPOSTOS EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

1. A extinção do mandado de injunção por decisão monocrática tem amparo no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 206, XXXVII, do Regimento Interno desta Corte, aplicável ao mandado de injunção por força do art. 14 da Lei nº 13.300/16.

2. O art. 46, I, da Constituição Estadual foi declarado inconstitucional por esta Corte no julgamento dos embargos de declaração nº 70074064734, em incidente de resolução de demandas repetitivas.

3. Por consequência, não há lacuna legislativa quanto à regulamentação da remuneração especial do trabalho noturno prestado pelos militares estaduais, restando configurada a perda do objeto.

4. Tratando-se de recurso manifestamente improcedente, aplica-se multa de 1% do valor da causa. Art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil.

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO E, POR MAIORIA, FIXARAM MULTA.
Agravo Interno


Órgão Especial

Nº 70083270637 (Nº CNJ: 0298972-50.2019.8.21.7000)




JEAN CARLO COSTA MARTINS


AGRAVANTE

GOVERNADOR DO ESTADO


INTERESSADO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo interno e, por maioria, em fixar multa no percentual de 1% do valor atualizado da causa, vencida a Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (Presidente), Des. Francisco José Moesch, Des. Ivan Leomar Bruxel, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Des. Irineu Mariani, Des. Aymoré Roque Pottes de Mello (IMPEDIDO), Des. Guinther Spode, Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro, Des. André Luiz Planella Villarinho, Des. João Batista Marques Tovo, Des.ª Marilene Bonzanini, Des. Glênio José Wasserstein Hekman, Des.ª Denise Oliveira Cezar, Des. Almir Porto da Rocha Filho, Des. Túlio de Oliveira Martins, Des. Eduardo Uhlein, Des. Eduardo Kraemer, Des. Pedro Luiz Pozza, Des. Rinez da Trindade, Des.ª Vivian Cristina Angonese Spengler, Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez e Des.ª Maria Thereza Barbieri.

Porto Alegre, 22 de janeiro de 2020.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

JEAN CARLO COSTA MARTINS interpõe agravo interno contra a decisão monocrática que julgou extinto, sem resolução de mérito, o mandado de injunção nº 70072346661, impetrado em face de omissão legislativa do GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Em razões, alega que, segundo o art. 159 da Lei Complementar Estadual nº 10.997/97, em caso de omissão aplica-se subsidiariamente a Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 aos militares estaduais. Reputa evidente a omissão do Governador do Estado, pois ainda não encaminhou projeto de lei que regulamente o direito assegurado no art. 46, I, da Constituição Estadual e nos arts. , IX, e 39, § 3º, da Constituição da República.

Afirma que, ausente norma reguladora da concessão do adicional noturno aos policiais militares, é correta a aplicação do art. 113 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, que prevê o pagamento de 20% do valor-hora ao trabalho noturno efetivamente exercido. Salienta que todos os servidores públicos devem ser considerados iguais, por força do art. 5º da Constituição da República.

Aduz que não estão presentes os pressupostos para a prolação de decisão monocrática, devendo o ?recurso? ter sido julgado por todos os integrantes do colegiado, nos termos dos arts. 934 e 1.011, II, do Código de Processo Civil. Prequestiona a matéria e reporta-se aos argumentos já lançados no mandado de injunção.

O Estado apresentou contrarrazões (fls. 19-35), pugnando pela manutenção da decisão monocrática.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Por meio da decisão monocrática agravada julguei extinto, sem resolução de mérito, o mandado de injunção impetrado pelo ora agravante contra omissão legislativa referente ao adicional noturno dos servidores militares.

Inicialmente, saliento que o mandado de injunção não constitui recurso, que é do que trata o art. 1.011, II, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.011. Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator:

I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V ;

II - se não for o caso de decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

Ademais, ao contrário do que sustenta o agravante, a extinção do processo por decisão monocrática tem amparo no Código de Processo Civil e no Regimento Interno desta Corte de Justiça, respectivamente:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.

Art. 206. Compete ao Relator:

(...)

XXXVII ? decidir o mandado de segurança quando for manifestamente inadmissível, intempestivo, infundado, prejudicado ou improcedente, ou quando se conformar com súmula ou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal ou deste Tribunal ou as confrontar;

Nos termos do art. 14 da Lei nº 13.300/16, as normas do mandado de segurança são subsidiariamente aplicáveis ao mandado de injunção:

Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 , e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , e pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 , observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046.

Dessa forma, possível a extinção do mandado de injunção mediante decisão monocrática.

Passo ao exame do mérito.

Cuida-se de mandado de injunção impetrado por servidor público militar estadual decorrente de omissão legislativa em face do Governador do Estado em relação à regulamentação da norma inserta no art. 46, I, do Constituição Estadual:

Art. 46. Os integrantes da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar são servidores públicos militares do Estado regidos por estatutos próprios, estabelecidos em lei complementar, observado o seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 67, de 17/06/14)

I - remuneração especial do trabalho que exceder à jornada de quarenta horas semanais, bem como do trabalho noturno, e outras vantagens que a lei determinar;

O Supremo Tribunal Federal, após a Constituição Federal de 1988, decidiu pela aplicabilidade imediata do mandado de injunção, em julgamento de 23-11-1989, com base no art. , § 1º, da Constituição da República, que estabelece serem autoaplicáveis as normas constitucionais definidoras dos direitos e garantias fundamentais:

MANDADO DE INJUNÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO-APLICABILIDADE, OU NÃO. - EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE INJUNÇÃO, E ELE AÇÃO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCÍCIO ESTA INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AÇÃO QUE VISA A OBTER DO PODER JUDICIARIO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA OMISSAO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, ÓRGÃO, ENTIDADE OU AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE LHE DE CIENCIA DESSA DECLARAÇÃO, PARA QUE ADOTE AS PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE OCORRE COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO (ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL OPONIVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NÃO OCORRERIA SE NÃO HOUVESSE A OMISSAO INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE - QUE ESTA DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, 'Q' -, AUTO-EXECUTAVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NÃO DEPENDE DE NORMA JURÍDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE E ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUE COUBER. QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO-APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. [MI-QO 107 / DF - DISTRITO FEDERAL, QUESTÃO DE ORDEM NO MANDADO DE INJUNÇÃO, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 23/11/1989 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 21-09-1990] [grifei]

Decisão:

O Tribunal, por unanimidade, conheceu da Questão de Ordem que lhe submeteu o Sr. Ministro-Relator e a decidiu no sentido de reconhecer a natureza mandamental do Mandado de Injunção e a auto-aplicabilidade do art. , inciso LXXI, da Constituição, adotando-se, no que couber, o procedimento do Mandado de Segurança, e com os efeitos enunciados no voto do Sr. Ministro-Relator. Votou o Presidente. Plenário, 23.11.89. [grifei]

Nesse contexto, coube ao e. STF a definição da abrangência do mandado de injunção no tocante à espécie normativa a ser regulamentada, tendo como ponto de partida o próprio art. , inciso LXXI, da Constituição Federal, ao dispor que ?conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais... [grifei]?.

E, nesse aspecto, aquela colenda Corte assentou o entendimento de que as omissões que permitem o ajuizamento do mandado de injunção são as relativas a norma constitucional, não abrangendo, por conseguinte, a totalidade das espécies normativas provenientes do Poder Público.

Nesse sentido:

MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DE BINGO. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União. No presente caso, não existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria à espera de regulamentação. Como ressaltou o Procurador-Geral da República, a União não está obrigada a legislar sobre a matéria, porque não existe, na Constituição Federal, qualquer preceito consubstanciador de determinação constitucional para se que legisle, especificamente, sobre exploração de jogos de bingo. Agravo regimental desprovido. [MI 766 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG.NO MANDADO DE INJUNÇÃO
Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 21/10/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009]

No entanto, no caso concreto, a norma da Constituição Estadual em relação à qual o impetrante sustenta haver omissão foi declarada inconstitucional pelo egrégio Órgão Especial desta Corte, por não encontrar amparo na Constituição da República.

No julgamento dos embargos de declaração nº 70074064734, opostos contra o acórdão do incidente de resolução de demandas repetitivas nº 70069445039, o colendo Órgão Especial consagrou o entendimento de que o art. 46, I, da Constituição Estadual era formal e materialmente inconstitucional.

O voto condutor, do eminente Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, foi proferido nos seguintes termos:

E passando a votar exatamente quanto ao que houve omissão, tenho passar definição do incidente pela constitucionalidade, ou não, do inc. I do art. 46, CE/89.

Penso não admitir o sistema constitucional que texto constitucional de matéria peculiar à iniciativa do Chefe do Poder Executivo, especificada em o art. 61, § 1º, CF/88, seja objeto de disposição por outro Poder.

Neste particular, julgado do Supremo Tribunal Federal e relativo à disposição similar constante da Carta Estadual, seu art. 29, I, RE nº 198.982/RS, ILMAR GALVÃO, bem expõe a inconstitucionalidade de criação de parcelas remuneratórias a cujo respeito a iniciativa compete ao Chefe do Poder Executivo, irrelevante constarem de norma da Constituição Estadual.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ART. 29, I, QUE ASSEGURA AOS SERVIDORES MILITARES VENCIMENTO BÁSICO NUNCA INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO FIXADO PELA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

Dispositivo ofensivo ao princípio da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição, corolário do postulado da separação dos poderes, de observância imperiosa pelos Estados-membros, por instituir mecanismo de reajuste automático de vencimentos de servidores. Aliás, a garantia do salário mínimo, quando da edição da norma sob enfoque, ainda não havia sido estendida aos militares, o que somente ocorreu com a EC nº 18/98, havendo de entender-se, entretanto, como referida à remuneração global do servidor, visto destinar-se a assegurar o atendimento das necessidades vitais básicas deste, sendo vedada, ademais, sua vinculação para qualquer fim. Inconstitucionalidade que se declara, no art. 47 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, da referência feita ao inciso I do art. 29 da mesma Carta.

Recurso conhecido e provido.

Oportuno definir a natureza salarial da gratificação noturna:

?O adicional noturno tem natureza salarial, estando, no momento, afastadas as teorias que o tinham como mera indenização. Sua peculiaridade reside em só ser devido enquanto perdurar a causa que o motivou. Sem embargo do seu caráter retributivo, não se incorpora aos salários do empregado (cf. Arnaldo Lopes Sussekind, Instituições de direito do trabalho, Rio de Janeiro, 1981, p. 424)? (CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, ?Comentários à Constituição do Brasil?, saraiva, 2/439).

A natureza remuneratória da gratificação noturna aparece inclusive para efeitos tributários, como se vê do AgRg no AI nº 1.102.203/RS, CASTRO MEIRA:

TRIBUTÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.

1. Os valores recebidos a título de adicional noturno têm caráter salarial a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido

O que mais se afirma em face da sua integração à remuneração, como definido na Súmula 60, Tribunal Superior do Trabalho:

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

Certo, em aberto debate quanto a sua natureza indenizatória, como se vê do RE nº 593.068/SC, JOAQUIM BARBOSA, submisso à repercussão geral e ainda pendente de julgamento:

CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO).

1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição).

2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. [Grifei.]

Mesmo que definida natureza indenizatória a efeitos tributários, ainda assim é de se restringir a legitimação para estabelecê-la ao Chefe do Executivo, na esteira da compreensão do art. 61, II, ?a?, CF/88.

Como também, no enfoque material, há de se destacar que não por acaso o art. 142, § 3º, VIII, CF/88, não contempla os servidores militares da gratificação noturna de que trata o art. , IX, CF/88.

A razão, data vênia, é óbvia: o servidor militar, sua carga de trabalho, não se submete a determinado horário de prestação, diurno ou noturno.

Basta lembrar a situação do Comandante-Geral da Brigada Militar.

Será que a prestação de trabalho após às 22 horas pode ser colocada como excepcionalidade em relação ao trabalho dos servidores militares?

Como discorrem ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK (?Curso de Direito do Trabalho?, 5ª ed., Forense, p. 293):

?O trabalho noturno é compreendido no período da noite. O conceito desta varia de país para país, segundo as estações, e pode ser fixado conforme a acepção físico-sociológica ou físico-astronômica. A nossa lei fixou-a na segunda, considerando ?noite? o período que vai das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte. O trabalho prestado neste período recebeu uma dupla proteção:

a) redução do tempo da hora ficticiamente fixada em 52 minutos e 30 segundos;

b) o pagamento com um sobre-salário nunca inferior a 20% sobre a hora diurna.

As duas vantagens acumulam-se e não se excluem. A redução do tempo da hora tem uma finalidade fisiológica, dadas as asperezas do trabalho noturno. A remuneração superior, ou acréscimo salarial noturno, inspira-se na necessidade econômica de proporcionar meios para compensar o maior desgaste de energias.?

Vale, igualmente, trazer à colação magistério do clássico JOSÉ MARTINS CATARINO (?Compêndio Universitário de Direito do Trabalho?, EJU, 2/551):

?O nosso legislador considerou trabalho noturno o executado entre as 22 horas de um ?dia? e as 5 do dia seguinte. Em termos de luz natural, trata-se de ficção, esta de adiar o crepúsculo... Parece, contudo, ter considerado mais o início das horas de dormir do que a noite propriamente dita.

A proteção deferida é dupla: quanto à duração do trabalho noturno, e quanto à remuneração (...)

De referência ao primeiro aspecto, por outra ficção: a hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos, das 22 hs. às 5 hs., ou seja, 7 horas que equivalem a 8 horas (12,5% de adicional indireto).

Em relação ao segundo, pela imposição de um adicional mínimo de 20% sobre a remuneração diurna.?

Cumulação esta referendada também por quem, na seara constitucional, dela tratou:

?O adicional noturno de vinte por cento sobre o salário normal aplica-se a ambos os trabalhadores, urbanos e rurais, conjugando-se esta vantagem com a contagem de horas trabalhadas na forma reduzida, isto é, na base de cinqüenta e dois minutos e meio, do que resulta que o trabalhador noturno trabalha, na realidade, sete horas, como se efetivamente trabalhasse oito (cf. Octávio Bueno Magano, Manual de direito do trabalho, 1980, v. II, p. 212)? (JOSÉ CRETELA JR, ?Comentários à Constituição de 1988?, 2ª ed., Forense Universitária, 2/136).

Ou seja, será que o servidor militar ficaria adstrito a prestar seu trabalho até às 22 horas?

Mais, quem controlaria a necessidade de ir além de tal horário até quando ela se estenderia?

O próprio servidor militar?

No MIC nº 70057335440, de que fui relator e em que se deferiu injunção quanto à gratificação noturna e o magistério público estadual ressalvadas situações funcionais cujo regime laboral específico oferece incompatibilidade com a gratificação noturna:

?Todavia, a eliminar qualquer debate, relativamente ao magistério público estadual, não há a rotação laboral peculiar aos agentes policiais ou penitenciários, ou a outros casos de trabalho sob regime de plantão, como também inexiste acréscimo remuneratório quanto ao trabalho noturno.?

É o caso dos servidores militares.

Por questão de justiça, no mais, permito-me adotar as razões do voto do eminente Desembargador Marcelo Bandeira Pereira:

?Nos mandados de injunção que em profusão foram impetrados neste Tribunal de Justiça, os impetrantes requerem o suprimento de lacuna para que lhes seja garantida a percepção do adicional noturno quando laborarem nesse período, no patamar de 20% em relação à hora normal de trabalho, direito que estaria assegurado pelos artigos 29, IV
, e 46, I
, ambos da Constituição Estadual, com aplicação, por analogia, do que disposto nos artigos 34 e 113 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94. Invocam, ainda, em nível de Constituição Federal, os artigos , IX
, e 39, § 3º
.

Essa, em linhas gerais, a pretensão dos impetrantes.

Forçoso reconhecer, entretanto, que a Constituição Federal estabeleceu regramento específico aos Militares dos Estados ? conceito no qual se inserem os membros das Polícias Militares ?, previsto no art. 42 e parágrafos:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O artigo 142, § 3º, VIII, da Constituição Federal, ao enumerar os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais que são aplicados aos Militares, silencia em relação à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno:

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea \c\; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014)

O silêncio, como se constata, é eloquente, delimitando, numerus clausus, os direitos arrolados no artigo 7º que são aplicados aos militares, o que não significa dizer que não possam ser alargados, como já ocorreu, aliás, em relação ao inciso XXV, incluído pela EC 53/2006.

Transcrevo manifestação do MPF reproduzida no voto da Ministra Carmem Lúcia, MI 950/2014, interpretando o sentido dessa omissão, in verbis:

?Cumpre observar que o art. 142, § 3º, inc. VIII, da Constituição da República, ao especificar os incisos do art. da Carta da Republica que se aplicam aos militares, quais sejam, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, exclui o inciso XIII, que prevê, justamente, um dos direitos almejados pela Impetrante, a saber, ?duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho??

A propósito do fato de que o inciso VIII teve redação dada pela Emenda Constitucional nº 77/2014, destaco que essa previsão é norma proveniente do constituinte originário (previsão original do art. 42, § 11, que foi objeto de alteração pela emenda 18/1998
), operando-se, tão somente, o deslocamento do preceito em novo dispositivo, tal como ocorre nos casos de continuidade normativo-típica (direito penal). Significa dizer, desde o seu advento, a Constituição Federal de 05.10.1988, propositadamente, omitiu o direito ao adicional noturno aos membros da Polícia Militar.

Não se pode invocar, pois, a previsão constitucional que estabelece os direitos extensíveis aos servidores ocupantes de cargo público (art. 39, § 3º), porque aos militares é dado regramento próprio, que não contempla os mesmos direitos.

Não ignoro, no ponto, que aos militares do Estado do Rio grande do Sul aplicam-se as disposições do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis (LC Estadual 10.098/94) nos casos omissos (art. 159 da LC Estadual 10.990/97
), o que, per se, não é incompatível com a Constituição Federal. O que não significa, entretanto, que se venha a admitir, nos casos de omissão proposital ? porque silêncio que se traduz como vedação ? a pretensão de alcançar um direito aos militares que nem o texto magno, por opção, conferiu.

É inequívoco, porém, que o poder constituinte derivado decorrente, ao editar a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, previu expressamente a remuneração especial pelo trabalho noturno (art. 46, inciso I), a despeito de que, no artigo 47, ao arrolar os direitos que são aplicados aos militares estaduais, tal como ocorre na Constituição Federal, omitiu-se quanto ao inciso IV do art. 29, justamente o que prevê para os servidores públicos civis o direito de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

Transcrevo para facilitar a compreensão da contradição:

Art. 46. Os integrantes da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar são servidores públicos militares do Estado regidos por estatutos próprios, estabelecidos em lei complementar, observado o seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 67, de 17/06/14)

I - remuneração especial do trabalho que exceder à jornada de quarenta horas semanais, bem como do trabalho noturno, e outras vantagens que a lei determinar;

Art. 47. Aplicam-se aos servidores públicos militares do Estado as normas pertinentes da Constituição Federal e as gerais que a União, no exercício de sua competência, editar, bem como o disposto nos arts. 29, I, II, III, V, IX, X, XI, XII, e XIII; 32, § 1º; 33 e §§ 1º, 2º, 3º e 4º; 35; 36; 37; 38, § 3º; 40; 41; 42; 43; 44 e 45 da seção anterior.

Art. 29. São direitos dos servidores públicos civis do Estado, além de outros previstos na Constituição Federal, nesta Constituição e nas leis:

IV - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

O texto original da Constituição Estadual, notadamente, revela insuperável contradição. O deslinde dessa questão, como sabiamente indicado pelo e. Des. Marco Aurélio Heinz, passa pela declaração ? também incidental ? da inconstitucionalidade do inciso I do art. 46.

Nesse ponto, sob a ótica da cláusula de reserva de plenário, não há impedimento a que este c. Órgão Especial examine a questão constitucional, porque órgão fracionário a que se atribui a competência para o julgamento dos incidentes de inconstitucionalidade, de modo que respeitada estará a regra do full bench. A dificuldade, de ordem prática, pelo adiantado dos votos dos colegas, está no quorum, requerendo-se para tanto maioria absoluta
.

Afora isso, sinalizo a existência de duas ordens de inconstitucionalidade: formal por vício de iniciativa e material.

Antes, é preciso que se diga que o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de ser declarada a inconstitucionalidade de norma contida no texto original da Constituição Estadual, não se lhe aplicando a jurisprudência que não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais
(Otto Bachof), até porque, de resto, normas originárias são apenas aquelas positivadas na Constituição Federal pelo constituinte originário. Tudo o mais é derivado.

O próprio suscitante destaca decisões em que foram declaradas a inconstitucionalidade de normas do texto original da Constituição Estadual do RS, cujas ementas transcrevo:

EMENTA: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ART. 29, I, QUE ASSEGURA AOS SERVIDORES MILITARES VENCIMENTO BÁSICO NUNCA INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO FIXADO PELA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Dispositivo ofensivo ao princípio da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição, corolário do postulado da separação dos poderes, de observância imperiosa pelos Estados-membros, por instituir mecanismo de reajuste automático de vencimentos de servidores. Aliás, a garantia do salário mínimo, quando da edição da norma sob enfoque, ainda não havia sido estendida aos militares, o que somente ocorreu com a EC nº 18/98, havendo de entender-se, entretanto, como referida à remuneração global do servidor, visto destinar-se a assegurar o atendimento das necessidades vitais básicas deste, sendo vedada, ademais, sua vinculação para qualquer fim. Inconstitucionalidade que se declara, no art. 47 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, da referência feita ao inciso I do art. 29 da mesma Carta. Recurso conhecido e provido.

(RE 198982, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/1998, DJ 19-04-2002 PP-00060 EMENT VOL-02065-05 PP-00905)

EMENTA: SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ACÓRDÃO QUE, FUNDADO NO ART. 47 C/C O ART. 29, I, DA CARTA ESTADUAL, RECONHECEU A PRAÇA DA BRIGADA MILITAR O DIREITO A SOLDO NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 61, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 198.982, declarou inconstitucional, no art. 47 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, a referência feita ao inciso I do artigo 29 da mesma Carta, visto que, subtraindo a disciplina do assunto ao domínio de lei, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em face do princípio estabelecido no art. 61, § 1º, II, alíneas a e c, da Carta Federal, de observância imperativa pelos Estados, na forma da reiterada jurisprudência do STF (ADI nº 112, Ministro Néri da Silveira; ADI nº 175, Ministro Octavio Gallotti; e ADI nº 1.279, Ministro Maurício Corrêa), dispôs sobre remuneração de servidores militares. Orientação aplicável à hipótese em causa por força da regra do art. 101 do RI/STF. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 241321, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 04/05/1999, DJ 06-08-1999 PP-00065 EMENT VOL-01957-21 PP-04398)

Cito, ainda, os seguintes precedentes da Suprema Corte no mesmo sentido:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. § 1º do artigo 29 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. - A presente ação direta não está prejudicada, porquanto, embora o parâmetro constitucional proposto para a aferição da constitucionalidade, ou não, da norma em causa - e parâmetro esse que é o artigo 61, § 1º, II, \c\, da Carta Magna Federal - tenha tido sua parte final (\de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade\) revogada pela Emenda Constitucional nº 18/98, sua parte inicial (\c - servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria\), que é a que interessa no caso, continua a mesma, e abrangente dos servidores públicos civis. - No mérito, já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que, também em face da atual Constituição, as normas básicas da Carta Magna Federal sobre processo legislativo, como as referentes às hipóteses de iniciativa reservada, devem ser observadas pelos Estados-membros. Assim, não partindo o dispositivo constitucional estadual ora atacado da iniciativa do Governador, e dizendo respeito a vantagens a ser concedidas aos servidores públicos civis, foi ofendido o artigo 61, § 1º, II, \c\, da Carta Magna Federal. Ação direta que se julga procedente, para declarar-se a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 29 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte.
(ADI 1730, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2003, DJ 07-03-2003 PP-00033 EMENT VOL-02101-01 PP-00043)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 25, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA. OCORRÊNCIA DE VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. Normas que, dispondo sobre servidores públicos do Estado, padecem de inconstitucionalidade formal, por inobservância da reserva de iniciativa legislativa ao Chefe do Poder Executivo, corolário da separação dos poderes, imposta aos Estados pelo art. 25 da Constituição Federal e, especialmente, ao constituinte estadual, pelo art. 11 de seu ADCT. Configuração, ainda, de inconstitucionalidade material, por contemplarem hipóteses de provimento de cargos e empregos públicos mediante transferência indiscriminada de servidores, em contrariedade ao art. 37, II, do texto constitucional federal. Ação direta julgada procedente.

(ADI 483, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2001, DJ 29-06-2001 PP-00032 EMENT VOL-02037-01 PP-00121)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 21, 25, 26, 27, 32 E 33 DO ATO DAS DISPOSICOES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, DE 21 DE SETEMBRO DE 1989. Normas que, por disporem, sem exceção, sobre servidores públicos do Estado, padecem do vício de inconstitucionalidade formal, por inobservância do princípio da reserva da iniciativa legislativa ao Chefe do Poder Executivo, corolário do postulado da separação dos poderes, imposto aos Estados pelo art. 25 da CF/88 e, especialmente, ao constituinte estadual, no art. 11 do ADCT/88, combinados, no presente caso, com o art. 61, parágrafo 1., alíneas a e c, da mesma Carta. Configuração, ainda, de inconstitucionalidade material, relativamente aos arts. 21, 27 e 33, por contemplarem hipóteses de provimento de cargos e empregos públicos mediante transferência indiscriminada de servidores e aproveitamento de bolsistas, ao arrepio do disposto no art. 37, II, do Texto Fundamental. Procedência da ação.

(ADI 89, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/1993, DJ 20-08-1993 PP-16316 EMENT VOL-01713-01 PP-00053 RTJ VOL-00150-02 PP-00341)

São julgados, ademais, que denotam a inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa de normas previstas no texto original de constituições estaduais pela inobservância da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, estabelecidas no art. 61, § 1º, da CF, a que se submetem os poderes constituídos, tal como ocorre no presente caso.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 47, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. ADITAMENTO À INICIAL. ANEXO IX, REFERIDO NOS ARTS. 1º E 2º DA LEI ESTADUAL Nº 10.558/2007. DETERMINAÇÃO AO LEGISLADOR DE OBSERVÂNCIA DE ISONOMIA REMUNERATÓRIA ENTRE POLICIAIS CIVIS E POLICIAIS MILITARES. BURLA À INICIATIVA LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO, INVIÁVEL INCLUSIVE NO EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR AFRONTA AO ART. 61, § 1º, II, ?A?. VINCULAÇÃO ENTRE ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR VIOLAÇÃO DO ART. 37, XIII. CONFIGURAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE NA MERA AUTORIZAÇÃO AO LEGISLADOR PARA EDITAR LEI QUE ESTABELEÇA A VINCULAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO FORMULADO NO ADITAMENTO, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO (ART. , I, DA LEI Nº 9.868/99). 1. A inserção, no texto constitucional estadual, de matéria cuja veiculação por lei se submeteria à iniciativa privativa do Poder Executivo subtrai a este último a possibilidade de manifestação, uma vez que o rito de aprovação das Constituições de Estado e de suas emendas, a exemplo do que se dá no modelo federal, não contempla sanção ou veto da chefia do Executivo. 2. In casu, trata-se de dispositivo de Constituição Estadual que dispõe sobre política remuneratória de servidores públicos do Poder Executivo, o que, como já reiteradas vezes decidido por esta Corte, traduz-se em burla à reserva de iniciativa legislativa do tema à chefia do Poder Executivo estadual, à luz do disposto no art. 61, § 1º, II, ?a?, da Constituição Federal, norma de reprodução obrigatória em sede estadual por força do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º) e que não pode ser afastada nem mesmo no exercício do Poder Constituinte Decorrente. Precedentes do STF: ADI 3295, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30.06.2011; ADI 3930, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.09.2009; ADI 4154, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.05.2010; ADI 3644, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04.03.2009; ADI 3555, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 04.03.2009 etc..

(...)

(ADI 3777, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2015 PUBLIC 09-02-2015)

Assim, porque inequívoco que a previsão contida no inciso I do art. 46 trata de matéria inserida no art. 61, § 1º, II, f, da CF, a declaração da inconstitucionalidade por vício de iniciativa é de rigor.

Não fosse por isso, a inconstitucionalidade material sobressai do descompasso já evidenciado entre o parâmetro (a Constituição Federal, que, propositadamente, não prevê no rol de direito extensíveis aos militares o adicional noturno) e o objeto ? o art. 46, inciso I, da Constituição Estadual que, contrariando essa omissão intencional, previu tal direito.

Afinal, o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, nos termos do art. 11, caput, do ADCT, que diz: \Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta\.

Declarada a inconstitucionalidade do art. 46, inciso I, a contradição do texto Constitucional (Estadual) se dissipa, assim como o pressuposto no qual se funda a injunção, de modo que prejudicado o exame do direito à luz dos artigos 34 e 113 da Lei 10.098/94, que, de resto, nem têm aptidão para legitimar a impetração, despidos que são da natureza constitucional, e que nem se aplicariam aos militares subsidiariamente, porque omissão proposital do constituinte originário que se traduz como vedação.?

Assim, estou reconhecendo incidentalmente, a inconstitucionalidade formal e material do inciso I do art. 46, CE/89 e, com isso, dotando a tese proposta no referido voto de que:

?Os militares do Estado do Rio Grande do Sul, porque submetidos pela Constituição Federal ao regramento próprio dos militares das Forças Armadas, não têm direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não se lhes aplicando o regime jurídico dos servidores ocupantes de cargo público subsidiariamente para essa finalidade?.

Denegando a injunção quanto ao MI nº 70068704667, também como nele proposto.

Como proposto em sessão, ficam os relatores autorizados a julgamento monocrático dos mandados de injunção que se encontram suspensos e mais aqueles que vierem a ingressar.

Dessa forma, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do art. 46, I, da Constituição Estadual, corolário lógico é a ausência de lacuna legislativa quanto ao ponto e, consequentemente, a configuração da perda do objeto do mandado de injunção.

Não fosse isso, cumpre salientar que os direitos conferidos aos servidores públicos civis não se estendem aos servidores militares, que possuem regramento próprio.

Com efeito, o art. 159 da Lei Complementar Estadual nº 10.990/97 determina que as disposições do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado são aplicáveis aos militares nos casos não expressamente regulados, in verbis:

Art. 159 - Aplicam-se aos servidores militares, nos casos omissos na presente Lei, as disposições do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul.

No entanto, há que se ressaltar que a falta de previsão legal a respeito de determinado adicional ou benefício não significa ausência de regulação. O Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar arrola as vantagens a que têm direito os militares e, se entre elas não figura o adicional noturno, não há falar em aplicação subsidiária da Lei Estadual Complementar nº 10.098/94.

Destarte, de ser mantida a decisão monocrática.

Tratando-se de recurso manifestamente improcedente, o art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil prevê a aplicação de multa entre 1% e 5% do valor atualizado da causa:

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

Nesse norte é o posicionamento majoritário deste Órgão Especial:

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE INJUNÇÃO. POLICIAIS MILITARES. ADICIONAL NOTURNO. Tema examinado no INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 70 069 445 039. FORMULAÇÃO DE TESE. ?Os militares do Estado do Rio Grande do Sul, porque submetidos pela Constituição Federal ao regramento próprio dos militares das Forças Armadas, não têm direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não se lhes aplicando o regime jurídico dos servidores ocupantes de cargo público subsidiariamente para essa finalidade. ? Efeito vinculante do IRDR, nos termos do art. 985, NCPC. LEI 13.105/15. NCPC. ART. 985. IRDDR. O Novo Código de Processo Civil, de 2015, criou o mecanismo do IRDDR para, em nome da segurança jurídica, assegurar uniformidade, e evitar a proliferação de demandas individuais. Assim, examinada a matéria pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, o competente para a matéria, a decisão aplica-se às demandas individuais. Decisão monocrática mantida. NCPC. ART. 2021, § 4º. MULTA. Imposição de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, que deverá ser destinado ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA RATIFICADA. UNÂNIME. IMPOSIÇÃO DE MULTA. POR MAIORIA. (Agravo, Nº 70079588265, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em: 04-02-2019)
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE INJUNÇÃO. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ADICIONAL NOTURNO AOS POLICIAIS MILITARES. QUESTÃO DEFINIDA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TRANSITADO EM JULGADO. APLICAÇÃO DE MULTA DO ART. 1.021, § 4º DO CPC. - Decisão monocrática proferida em Mandado de Injunção baseada em julgamento proferido em IRDR deste Tribunal de Justiça, portanto cabível e adequada a denegação do pedido de forma liminar, a teor do que dispõe os arts. 985 c/c 332, inciso III, ambos do CPC. - Na hipótese concreta, a decisão monocrática recorrida está baseada no julgamento dos Embargos de Declaração nº 70074064734 interposto no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 70069445039, ocasião em que o Órgão Especial desta Corte consagrou o entendimento de inexistência do direito à gratificação noturna aos policiais militares estaduais. - Parte recorrente que não apresenta qualquer fato novo ou necessidade de esclarecimentos na interpretação que foi feita quando da prolação da decisão monocrática de denegação do pedido inicial, de modo que mantida integralmente a decisão prolatada. - Diante da manifesta improcedência do presente recurso, tendo em vista a compulsoriedade da aplicação da tese fixada no IRDR, cabível a fixação da multa prevista no art. 1.021, § 4º do CPC, em 1% sobre o valor atribuído à causa. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(Agravo, Nº 70076662279, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 26-11-2018)
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. BRIGADA MILITAR. ADICIONAL NOTURNO. VANTAGEM INDEVIDA. MATÉRIA APRECIADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. 1. O indeferimento da inicial do mandamus veio estribado na decisão do colendo Órgão Especial, proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sendo irrelevante o trânsito em julgado desta para o deslinde da demanda individual, por se tratar de entendimento consolidado. 2. A discussão acerca da omissão normativa relativamente aos artigos , IX, da CF-88, e 29, IV, CE-89, visando à percepção do adicional noturno, aplicando-se o percentual previsto no art. 113 da LC-RS nº 10.098/94 está resolvida por conta do julgamento do IRDR nº 70069445039 e dos seus respectivos Embargos de Declaração, tombados sob nº 70074064734. 3. Na oportunidade, o colendo Órgão Especial desta Corte proclamou inexistir direito ao adicional noturno aos policiais militares estaduais. 4. Incidência do comando do art. 332, III, do CPC c/c art. , caput, da Lei nº 13.300/16. 5. Decisão monocrática que indeferiu a inicial do mandado de injunção reafirmada. 6. Multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC aplicada. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. MULTA APLICADA. UNÂNIME.(Agravo, Nº 70078524774, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 17-09-2018)


Dessa forma, fixo multa no percentual de 1% do valor atualizado da causa.

Para fins de prequestionamento, refiro inexistir afronta aos arts. , IX, e 39, § 3º, da Constituição da República, 46, I, da Constituição Estadual, 159 da Lei Complementar Estadual nº 10.997/97, 113 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 e 934 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno e fixo multa de 1% do valor atualizado da causa.

Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza

Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt nos EDcl no MS 23.138/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, assentou, em 11 abril de 2018, que, ?Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação?, em acórdão assim ementado:

?PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SOBRESTAMENTO PELA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. ANULAÇÃO DA PORTARIA CONCESSIVA DE ANISTIA. NÃO OCORRÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte.

III - Esta Corte tem entendimento segundo o qual atos administrativos abstratos, como as notas e os pareceres da Advocacia-Geral da União, não configuram atos de autoridade tendentes à revisão das anistias e são ineficazes para gerar a interrupção do fluxo decadencial, nos termos do § 2º do art. 54 da Lei n. 9.784/99.

IV - Nas hipóteses de concessão da ordem, situação dos autos, ficará prejudicado o seu cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatório, sobrevier decisão administrativa anulando ou revogando o ato de concessão da anistia.

V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt nos EDcl no MS 23.138/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 16/04/2018)? (grifou-se)

Já decidiu, também, que a fixação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil ?pelo órgão colegiado, de acordo com o recente entendimento da Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, 'não é automática', pois não se trata de mera decorrência lógica do não conhecimento ou improvimento do agravo interno em votação unânime\ (AgInt nos EREsp 1.120.356/RS, 2ª S., Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 29/08/2016) ( (EDcl no AgInt na Rcl 33.971/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 28/05/2018)

No caso, cuida-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que segue julgado proferido em Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva, mas ainda assim recorrível a este Plenário.

Assim, em se tratando de recurso indispensável para o exaurimento das instâncias ordinárias, não é de ser aplicada a multa, sob pena de incidência da Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, rogando vênia à em. Relatora, divirjo, em parte, quanto à aplicação da multa.
OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM A RELATORA.

DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO - Presidente - Agravo Interno nº 70083270637: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO; POR MAIORIA, FIXARAM MULTA NO PERCENTUAL DE 1% DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, VENCIDA A DESEMBARGADORA MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA.\ Impedido o Desembargador Aymoré Roque Pottes de Mello.
? Art. 29. São direitos dos servidores públicos civis do Estado, além de outros previstos na Constituição Federal, nesta Constituição e nas leis:

IV - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

? Art. 46. Os integrantes da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar são servidores públicos militares do Estado regidos por estatutos próprios, estabelecidos em lei complementar, observado o seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 67, de 17/06/14)

I - remuneração especial do trabalho que exceder à jornada de quarenta horas semanais, bem como do trabalho noturno, e outras vantagens que a lei determinar;

? Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IX ? remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

? § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

? Dispõe sobre o regime constitucional dos militares.

? Dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul e dá outras providências.

? Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

? EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna \compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição\ (artigo 102, \caput\), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

(ADI 815, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/1996, DJ 10-05-1996 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312)



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