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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação / Remessa Necessária" : APL 70082621590 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APL_70082621590_5b12b.doc
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(PROCESSO ELETRÔNICO)

SLGB

Nº 70082621590 (Nº CNJ: 0234068-21.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE.
1. O art. 155, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e o art. 24, §§ 8º a 10, da Lei Estadual nº 8.820/89, regulamentado pelo RICMS, autorizam a cobrança da diferença entre as alíquotas nas operações interestaduais. Precedentes deste Tribunal, do STJ e do STF.
2. O objetivo da cobrança do diferencial de alíquota é equilibrar e preservar a arrecadação do Estado destinatário, visando não desestimular as compras no próprio Estado.

4. Aplicabilidade do regime à empresa optante do SIMPLES NACIONAL, nos termos do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ?g? e ?h?, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/06.
5. Sentença reformada. Segurança denegada. Custas pelos impetrantes.

por maioria, recurso provido. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação Remessa Necessária


Primeira Câmara Cível

Nº 70082621590 (Nº CNJ: 0234068-21.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

JEFFERSON MENIN BONATO


APELADO

CDP MODA INTIMA - EIRELI


APELADO

OFF VISION OPTICA LTDA - ME


APELADO

STUDIO LUOMO CONFECCOES LTDA


APELADO

GIAMAC INFORMATICA E EQUIPAMENTOS PARA ESCRITORIO LTDA


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, na forma do art. 942 do CPC, com a participação dos Desembargadores Newton Luís Medeiros Fabrício e Lúcia de Fátima Cerveira, por maioria, em prover o recurso de apelação, prejudicada a remessa necessária, vencidos os Desembargadores Caníbal e Fabrício, que o desproveram e confirmaram a sentença em remessa.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Irineu Mariani (Presidente), Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal, Des. Newton Luís Medeiros Fabrício e Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2019.

DES. SÉRGIO LUIZ GRASSI BECK,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Sérgio Luiz Grassi Beck (RELATOR)

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL inconformado com a sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CDP MODA INTIMA - EIRELI E OUTROS contra ato SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, concedeu a ordem para autorizar os impetrantes, optantes do Simples Nacional, ao não recolhimento do diferencial de alíquota, em virtude da violação ao princípio da não cumulatividade.

Em suas razões recursais, a parte apelante faz breve suma da demanda. Alega que o diferencial de alíquota das empresas optantes pelo Simples Nacional tem o respaldo constitucional e legal. Refere que a cobrança da chamada diferença de alíquota por ocasião da entrada no Estado é feita para contribuintes da categoria geral e para aqueles enquadrados no Programa Simples Nacional. Aduz que o regime opcional criado pela Lei Complementar nº 123/06 não implica, por si só, qualquer desoneração tributária. Sustenta que o recolhimento do diferencial de alíquotas, nas aquisições feitas por outros Estados para empresas enquadradas no Programa Simples, é determinação da própria Lei Complementar nº 123/06. Salienta que a única alteração vigente hoje, no que tange às empresas enquadradas no regime de tributação do Simples Nacional, é que o recolhimento seja realizado de forma antecipada. Ressalta que, sendo o tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas matéria reservada a lei complementar, o legislador estadual jamais poderia suprimir qualquer obrigação tributária prevista na Lei Complementar nº 123/06. Aponta que se trata apenas de garantir um tratamento isonômico às mercadorias adquiridas de empresas de outras unidades da Federação, no comparativo com as mesmas mercadorias, quando adquiridas em nosso Estado. Indica que a medida acaba por igualar a tributação entre produtos vindos de outros Estados e os daqui, através da antecipação do imposto que seria cobrado quando de sua saída, ou da antecipação da hipótese prevista no art. 155, § 2º, inciso VIII, da Constituição Federal. Defende não se poder inferir diretamente que a Constituição Federal autorizou a antecipação do tributo apenas no caso de substituição tributária ou de aquisição, por contribuinte do imposto, de mercadoria ou serviço não vinculados à operação posterior. Diz que semelhante lei do Estado da Bahia foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assevera que o Superior Tribunal de Justiça entende no sentido da legalidade da exigência, do que não destoa a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. Afirma que o Simples Nacional é o regime diferenciado, mais simplificado e favorável ao contribuinte, de que fala a Constituição Federal, cuja forma de tributação é muito diferente das empresas que se enquadram no regime geral, as quais podem usufruir do sistema de débitos e créditos. Requer o acolhimento do recurso, para o fim de ser reformada a sentença.

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos para este Tribunal de Justiça.

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público apresenta parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.

VOTOS

Des. Sérgio Luiz Grassi Beck (RELATOR)

Eminentes colegas.

Conheço do recurso de apelação, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.
A controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade de o Fisco, nas operações interestaduais, cobrar a diferença entre a alíquota interestadual e a estadual dos optantes do SIMPLES NACIONAL.
O art. 155, incisos VII e VIII, da Constituição Federal autoriza a cobrança da diferença entre as alíquotas nas operações interestaduais, a saber:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

.....................................................................................
VII. em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII. Na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual.

Sobre o tema, trago à liça o ensinamento de Roque Antonio Carraza:

Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.

Em âmbito estadual, a Lei nº 8.820/89, que institui o Imposto sobre Operac?o?es Relativas a? Circulac?a?o de Mercadorias e sobre Prestac?o?es de Servic?os de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicac?a?o e da? outras provide?ncias, em seu art. 24, §§ 8º a 10, dispõe que:

Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento.

.....................................................................................

§ 8.º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação. (Redação dada pela Lei n.º 14.178/12)

§ 9.º Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento: (Redação dada pela Lei n.º 14.178/12)

I - rever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; (Redação dada pela Lei n.º 14.178/12)

II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior. (Redação dada pela Lei n.º 14.178/12)

§ 10. Na hipótese a que se refere o inciso I do § 9.º, o Poder Executivo diferenciará a categoria das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar Federal n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, obrigatoriamente incluindo as operações por ela praticadas dentre as exceções. (Incluído pela Lei n.º 14.436/14)
É oportuno ressaltar que as exceções referidas retro, nas quais obrigatoriamente devem ser incluídas as empresas optantes do Simples Nacional, são relativas não ao recolhimento do tributo, mas sim à respectiva antecipação, como estabelecido no RICMS, nestes termos:

Art. 43 - O imposto será pago, observado o disposto no art. 39, dentro dos prazos previstos no Apêndice III deste Regulamento, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 46 a 48, 50 e 51.
.....................................................................................

Art. 46 - O disposto no art. 43 não se aplica, devendo o imposto ser pago:
.....................................................................................

§ 4º - No recebimento de mercadorias de outra unidade da Federação, exceto as relacionadas no Apêndice II, Seções II e III, parte do imposto relativo à operação subsequente, calculada na forma das notas 02 ou 03, é devida no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo ser paga: (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 3892) do Decreto 50.057, de 04/02/13. (DOE 05/02/13) - Efeitos a partir de 01/02/13.)
.....................................................................................

NOTA 02 - O valor do imposto será calculado mediante a aplicação da alíquota interna e, se for o caso, do percentual de base de cálculo reduzida, nos termos previstos no art. 23, sobre a base de cálculo constante na NF, deduzindo-se, após, o valor do ICMS destacado no referido documento, considerando-se as disposições dos parágrafos do art. 23 e dos arts. 31 e 33 a 35. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 2893) do Decreto 46.485, de 17/07/09. (DOE 20/07/09) - Efeitos a partir de 01/02/09.)

NOTA 03 - Na hipótese de estabelecimento remetente optante pelo Simples Nacional, para fins do cálculo previsto na nota anterior, o valor a ser deduzido será calculado na forma como ocorreria a tributação do ICMS na operação interestadual se o contribuinte remetente não fosse optante pelo Simples Nacional. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 2893) do Decreto 46.485, de 17/07/09. (DOE 20/07/09) - Efeitos a partir de 01/02/09.)
.....................................................................................
b) até o dia 23 do segundo mês subsequente, quando se tratar de estabelecimento optante pelo Simples Nacional. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 4814) do Decreto 53.370, de 28/12/16. (DOE 29/12/16) - Efeitos a partir de 01/01/17.)
Portanto, é possível a cobrança do diferencial de alíquota, em face da previsão constante no art. 155, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e no art. 24, §§ 8º a 10, da Lei Estadual nº 8.820/89, regulamentado pelo RICMS.
Ademais, o objetivo da cobrança do diferencial de alíquota é equilibrar e preservar a arrecadação do Estado destinatário, cabendo a este o recebimento do imposto de fronteira. Se não houvesse este recolhimento ?haveria um forte desestímulo à compra de mercadorias ou à fruição de serviços, por parte dos consumidores finais, nos próprios Estados em que estão sediados ou domiciliados. Logo, seria para estes consumidores finais muito mais vantajoso adquirir tais bens ou usufruir tais serviços em outras unidades federativas, já que a carga econômica representada pelo ICMS seria sensivelmente menor (v.g., 7% ao invés de 17%).?

Dessa feita, embora não se desconheça dos precedentes submetidos à repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal, o posicionamento firmado por este Tribunal é pela possibilidade da referida cobrança, sic:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. IMPOSTO DE FRONTEIRA. ME E EPP OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. LEI 14.436/2014. DECRETO Nº 37.699/97. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. BITRIBUTAÇÃO. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADOS. Operações praticadas pelas MEs ou EPPs optantes do Simples Nacional serão obrigatoriamente incluídas dentre as exceções a que se refere o inciso I do § 9º do art. 24 da referida Lei Estadual 8.820/89, a teor do disposto no § 10º do artigo. Exceções, porém, que não dizem com isenção do tributo, senão que com a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota no momento da entrada da mercadoria no território do Estado. O Decreto nº 37.699/97 ? Regulamento do ICMS ? estabelece de forma muito clara que os optantes do Simples Nacional têm reservado o direito de recolhimento do diferencial de alíquota não no momento de entrada da mercadoria no território do Estado-membro, mas em momento posterior, preservada, assim, a existência da obrigação. Não está configurada a bitributação, que não se confunde com o conceito de bis in idem. A bitributação ocorre quando mais de uma pessoa jurídica tributa o mesmo sujeito passivo pelo mesmo fato gerador. Haverá, no caso, um conflito de competências tributárias. Já o bis in idem estará caracterizado quando a mesma pessoa jurídica tributar, por mais de uma vez, o mesmo sujeito passivo, sobre o mesmo fato gerador. Não é o que ocorre no caso. Precedentes do STF e do TJRS. APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082385204, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 04-09-2019)
APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. LEI Nº 14.436/14. POSSIBILIDADE. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais por microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, encontra amparo no art. 13, § 1º, XIII, alíneas ?g? e ?h?, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/2006. De acordo com o § 10 ao art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89, através da Lei Estadual n. 14.436/14, não exime os contribuintes, optantes do regime diferenciado, do pagamento da alíquota diferenciada, apenas impõe que sejam inclusos no regime de exceção, o qual afasta a exigência de pagamento antecipado do ICMS devido. Precedentes do E. STJ e desta Corte. APELO DA PARTE RÉ PROVIDO, PREJUDICADO O APELO DA PARTE AUTORA E A REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082385758, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 28-08-2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PRECEDENTES DO TJRS. DENEGAÇÃO DA ORDEM MANTIDA. - O art. 150, § 7º, da Constituição Federal prevê que ?a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido?, como sói fazer a Lei Estadual 8.820/89 em seu art. 24, § 8º. - Assim, reveste-se de legalidade a exigência do recolhimento do ICMS relativo ao pagamento da diferença aferida entre a alíquota interestadual e a interna, nas operações interestaduais, devida ao ente político tributante em que se encontra situado o estabelecimento destinatário, restando plenamente aplicável tal sistema de cobrança ao contribuinte do imposto que optou pelo regime unificado do ?Simples Nacional?, em conformidade com disposição constante no art. 24, § 8º, da Lei Estadual nº 8.820/89, e art. 13, § 1º, XIII, alíneas ?g? e ?h?, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006. Precedentes do STJ e do TJRS. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70080301765, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 13-02-2019)
A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO. LEGALIDADE. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA, ESPECIFICAMENTE QUANTO AO ESTADO DE MINAS GERAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E, NESSA QUALIDADE, IMPROVIDO.

I. Evidenciado o escopo infringente dos Embargos de Declaração, é de ser recebido o recurso como Agravo Regimental, até em razão da existência de pedido expresso da parte, nesse sentido. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental.

II. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ, \a contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna 'cheia'. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada 'guerra fiscal'. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido\ (STJ, REsp 1.193.911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2011).

III. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental e, nessa qualidade, improvido.

(EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)
Logo, entendo que inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Com relação à possibilidade da cobrança das micro e pequenas empresas incluídas no SIMPLES NACIONAL, inexiste óbice constitucional ou legal, muito pelo contrário, a própria Lei Complementar nº 123/06 determina que lhes seja aplicado tal regime, ipsis litteris:

Art. 13 ? O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

.....................................................................................

VII ? Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS;

.....................................................................................

§ 1º ? O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

.....................................................................................

XIII ? ICMS devido:

.....................................................................................

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
.....................................................................................

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.
Como se vê, a legislação que visa resguardar o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, conforme determinado pelo art. 146, inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal, prevê a possibilidade da cobrança do recolhimento em questão.

Desse modo, estando também compelidas as empresas incluídas no SIMPLES NACIONAL ao recolhimento do diferencial do diferencial de alíquota do ICMS, impõe-se a reforma da sentença que concedeu a segurança pleiteada no mandamus.
Por fim, dou por prequestionadas as demais matérias e dispositivos legais invocados pelas partes, visando a evitar eventual oposição de embargos de declaração tão somente com esse propósito.
Diante do exposto, provejo o recurso de apelação, para reformar a sentença e denegar a segurança, prejudicada a remessa necessária.

Custas pelos impetrantes.

É o voto.

Des. Irineu Mariani (PRESIDENTE)

De acordo com o eminente relator, com breves considerações.

1. Há distinguir cobrança antecipada com substituição tributária e cobrança antecipada sem substituição tributária.
A cobrança antecipada da diferença de alíquota na entrada dos produtos no Estado de destino (cobrança antecipada sem substituição tributária) está prevista no art. 150, § 7º, da CF. Jurisprudência do STF e do STJ.
2. A legislação do Estado do RS ? Lei 8.820/89 (Estatuto do ICMS) e Regulamento ?, prevê o pagamento antecipado da diferença de alíquota pelas empresas inscritas no SIMPLES NACIONAL. O § 10 do art. 24 da Lei 8.820/89, acrescido pela Lei 14.436, de 14-1-2014, não é auto-aplicável, pois remete a condições a serem estabelecidas no Regulamento. O fato de o § 10 dizer que as inscritas no SIMPLES NACIONAL serão obrigatoriamente incluídas nas exceções, não quer dizer que estão desde logo liberadas de pagar a diferença de alíquota na entrada dos produtos em solo gaúcho, independentemente das condições a serem estabelecidas no Regulamento. Uma coisa é a inclusão obrigatória nas exceções, a qual está garantida, e outra são as condições a serem definidas no Regulamento.

3. As empresas inscritas no SIMPLES NACIONAL estão sujeitas à cobrança antecipada da diferença de alíquota porque o tratamento jurídico favorecido, previsto na CF (art. 146, III, alínea d, e parágrafo único, art. 170, IX, e art. 179), ocorre nos termos da lei complementar, e esta não só não exclui a obrigação como a prevê (LC 123/2006, art. 13, VII, e § 1º, XIII, alínea g).

É o voto.
Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal

Peço vênia ao eminente Relator para divergir.

Como os colegas bem sabem, acredito, pessoalmente, inadmissível a hipótese de antecipação da cobrança de tributo para momento anterior ao da ocorrência do fato gerador sem a devida instituição de regra de substituição tributária, que, ao fim, é a regra literal disposta no artigo 150, § 7º c/c o art. 155, § 2º, VIII da CFG/88, in verbis:

?Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.?
Esta me parece ser, com a máxima vênia, a única possibilidade de cobrança de tributo antes do acontecimento do fato gerador, e veja-se que se trata de hipótese excepcionalíssima, tida, por muitos doutrinadores, como inconstitucional, e. g. Roque Antonio Carrazza
.

Entretanto, como bem sinalizado pelo ilustre Relator, tem-se entendimento maciço das cortes superiores, inclusive do STF, como indica a ementa do ADIN 3.426-0/BA, no sentido da viabilidade da exigência antecipada do diferencial de alíquota de ICMS na entrada da mercadoria dos Estados de destino, do próprio contribuinte desse diferencial, isto é, cobrança do diferencial de ICMS cujo fato gerador ainda não ocorreu sem a instituição de regra de substituição tributária, porquanto cediço que, no regime comum de apuração do ICMS, o diferencial de alíquotas só é exigido na saída subsequente da mercadoria, como se infere da inteligência do art. 155, § 2º, VIII da Constituição Federal.

Ocorre que, ainda que se admita a viabilidade da cobrança antecipada, em se tratando de empresas de pequeno porte e microempresas, a apuração do ICMS ocorre de forma diferenciada, conforme dispõe a Lei Estadual 10.045/93 e alterações posteriores embasadas na LC 123/06 que institui o Simples Nacional.

Neste caso, o ICMS não é calculado pelas saídas de mercadorias, mas sim sobre a receita bruta mensal, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.045/93. Na apuração da receita bruta, são admitidas exclusões (art. 9º, §§ 2º e 3º), tais quais, o montante de ISS, saídas imunes, isentas, com redução de base de cálculo, submetidas ao regime de substituição tributária e o valor pago no momento da ocorrência do fato gerador (e.g. importação).

Em tais exclusões, porém, não está o montante pago nas hipóteses de recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria no território gaúcho.

Logo, facilmente se observa que a pequena empresa que recolhe o ICMS sobre o faturamento e também é obrigada a recolher imposto por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado, sem dedução de tal valor no seu faturamento, está recolhendo imposto a maior, está sendo bitributada e, pior, tratada de forma prejudicial, ao contrário do que dispõe a CF, que exige o tratamento diferenciado e favorecido (art. 146, III ?d? da CF).

Vale dizer, recolhe a empresa o ICMS antecipado na entrada da mercadoria no território gaúcho e, posteriormente, recolhe o mesmo imposto com base na sua receita bruta mensal. É duplamente onerada, mormente porque não é lhe dado o direito de abatimento.

E, conforme art. 9º-A da referida Lei 10.045/93, sequer pode ela apropriar-se de crédito fiscal, dada a vedação prevista no dispositivo citado, o que importa em violação à não-cumulatividade constitucionalmente prevista como diretriz norteadora do ICMS.

A exigência, pois, em se tratando de pequena empresa assim definida na lei, viola a não-cumulatividade. Mais do que isso: viola o princípio da não discriminação tributária em razão da origem, previsto no art. 152 da CF, pois impõe tributação a maior, como visto alhures, nas aquisições de mercadorias oriundas de outra unidade da federação. Ou seja, a empresa de pequeno porte apura o ICMS pela receita bruta, como visto. Se adquire produtos dentro do RS, o pagamento do imposto só ocorre sobre a receita bruta. Todavia, se adquire produtos fora do Estado, deve recolher não só o imposto sobre a receita bruta, mas também na entrada da mercadoria no território do Estado. Logo, observa-se claramente a violação ao princípio contido no art. 152 da CF, porquanto a exigência discrimina a mercadoria em função da origem ao impor uma tributação mais elevada.

Por fim, a situação em questão viola a capacidade contributiva, que, no direito tributário, é o critério de aplicação da igualdade, na lição de Humberto Ávila (in Sistema Constitucional Tributário. 2004, p. 359), porquanto desiguala as empresas que possuem a mesma receita bruta por um critério que não possui razoabilidade, qual seja, origem das mercadorias adquiridas. Ora, tal critério não tem o condão de estabelecer diferentes capacidades contributivas para desigualar os contribuintes.

Em resumo, ainda que admitida a exigência antecipada, em se tratando de empresa de pequeno porte, há violação da sistemática da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF), do tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas (art. 146, III, ?d? da CF), da proibição de discriminação em razão da origem (art. 152 da CF) e do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF), como visto alhures.

Acrescento que as discussões a respeito do Decreto Legislativo n.º 11.182/2013 e da inclusão promovida pela Lei Estadual n.º 14.436/2014 na Lei Estadual 8.820/89 perdem relevo ao se verificar que a sistemática até aqui prevista na LC 123/2006, especificamente no que toca art. 13, § 1º, inciso XIII, ?g? e ?h?, e § 5º desta, estão em confronto com o Sistema Tributário Nacional definido constitucionalmente. A matéria, como visto, envolve questões constitucionais, cuja guarda compete ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, da CF).
Ressalto que a questão se encontra sob o regime de repercussão geral na Corte Constitucional (Tema 517 - Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL - RE 632783
), sem decisão definitiva. Daí por que são inaplicáveis os paradigmas julgados pelo Superior Tribunal de Justiça que consideram possível tal exigência.
Exalto, ademais, por oportuno, que a ADIN 3.426-0/BA não se debruçou a respeito da constitucionalidade dos liames da Lei Complementar n.º 123/2006, mas sim no que toca a regra de exigência antecipada de diferencial de alíquota insculpida em Lei Estadual do Estado da Bahia, repisando que a discussão pendente de resolução na Suprema Corte diz com a compatibilidade do art. 13, § 1º, inciso XIII, ?g? e ?h?, e § 5º, Lei Complementar n.º 123/2006, considerando a vedação de tomado de crédito da empresas optantes do regime do simples disposta no art. 23 do mesmo diploma legal, em detrimento do mandado de otimização do tratamento favorecido e regime simplificado de tributação às microempresas e às empresas de pequeno porte prevista no art. 146, inciso III, da CF/88, considerado em conjunto com a regra da não-cumulatividade do regime ordinário do ICMS, positivada no art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88, já que, afinal, a eventual cobrança do diferencial da empresa optante do simples é ?calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional? (parte final do parágrafo quinto do art. 13 da LC 123/2006).
Como reforço, colaciono julgados do STJ proferidos posteriormente ao reconhecimento da repercussão geral de questão constitucional em discussão em que tal Tribunal relega a análise do tema à seara dos recursos extraordinários:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO SÚMULA 283/STF.

1. Cuida-se, na origem, de demanda que contesta a cobrança do denominado diferencial de alíquota do ICMS de empresa enquadrada no regime do Simples Nacional (LC 123/2006).

2. O Tribunal a quo reconheceu a legitimidade da tributação, sob duplo fundamento: a) expressa previsão da LC 123/2006 e do Decreto estadual 13.066/2007 pela possibilidade de cobrar o diferencial de alíquota dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional (fl. 241);

b) proibição de conceder benefício fiscal não incluído nesse regime tributário (art. 24 da LC 123/2006) (fl. 242).

3. O pretendido afastamento da LC 123/2006, sob o enfoque constitucional trazido - afronta o princípio da não cumulatividade -, não pode ser alcançado no julgamento de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ.

4. A agravante, nas razões do Recurso Especial, não impugnou especificamente a motivação de que o art. 24 da LC 123/2006 veda o aproveitamento de benefícios fiscal não previsto no Simples Nacional. Desse modo, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: \É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles\.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 140.033/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

SIMPLES NACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL APOIADO EM ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. RAZÕES GENÉRICAS ACERCA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF.

1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial cujo mérito diz respeito à compatibilidade da substituição tributária e da exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes do Simples Nacional (LC 123/2006).

2. Preliminarmente, não se pode conhecer da apontada violação ao art. 535 do CPC, uma vez que os agravantes se limitam a afirmar que interpuseram Embargos de Declaração para \prequestionar a matéria\ (fl. 382), sem indicar de que forma ocorreu a omissão, nem a relevância das questões supostamente omitidas para o julgamento do feito. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

3. As alegações de natureza constitucional apresentadas no Agravo Regimental não podem ser examinadas pelo STJ no julgamento de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art.

102, III, da CF/88). Precedentes do STJ.

4. O Agravo Regimental não enfrenta o fundamento adotado na decisão monocrática pela incidência da Súmula 83/STJ, em razão de haver precedentes no sentido da compatibilidade do Simples Nacional com a técnica da substituição tributária nas operações interestaduais sobre as quais incide ICMS. Assim, atrai-se a aplicação da Súmula 182/STJ (AgRg. no AREsp. 85.662/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7/3/2012; AgRg. no AREsp. 39.324/RS, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/11/2011).

5. Vale ressaltar que o combate ao art. 13, § 1º, XIII, \g\, da LC 123/2006, que prevê o recolhimento antecipado do ICMS em tais operações, encontra-se fulcrado na alegação de sua incompatibilidade com o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, matéria que não pode ser examinada no âmbito do Recurso Especial.

6. Agravo Regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp 96.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)
ISSO POSTO, nego provimento ao recurso e confirmo a sentença em remessa necessária.

Sem honorários recursais, por força da regra do art. 25 da Lei 12.016/09.

É o voto.

Des. Newton Luís Medeiros Fabrício

Divirjo do eminente Relator, acompanhando o voto lançado pelo eminente Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal.
Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira

Acompanho o voto do Eminente Relator.

A cobrança da diferença entre as alíquotas de ICMS nas operações interestaduais está autorizada no art. 155, VII e VIII, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Já o art. 146, III, alínea ?d?, da Constituição Federal determina que cabe à lei complementar dispor sobre as normas gerais acerca da definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

A exigência do recolhimento do ICMS mediante o pagamento da diferença aferida entre a alíquota interestadual e a interna, nas operações interestaduais, devida ao ente político tributante em que se encontra situado o estabelecimento destinatário, mostra-se legal e plenamente aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional.

À respeito da matéria dispõe o art. 13., § 1º, XIII, alíneas ?g? e ?h?, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º - O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. Com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. Sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

[...]

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Não há plausibilidade no direito de questionar tal exação, visto que desde o advento da Lei Estadual n. 12.741/2007 e, posteriormente, da Lei Estadual n. 14.178/12, o parágrafo 8º do artigo 24 da Lei Estadual n. 8.820/89, está autorizada a cobrança antecipada do ICMS incidente sobre a entrada de mercadorias no território gaúcho.

À propósito:

Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento.
(...)
§ 8.º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação. (Redação dada pela Lei n.º 14.178/12).
Embora os meios de comunicação tenham noticiado que havia acabado a obrigação de as empresas inscritas no SIMPLES NACIONAL pagarem a diferença de alíquota na entrada dos produtos em nosso Estado, na realidade a legislação que regulamenta essa obrigação continua em vigor.

O que realmente se alterou, com o advento da Lei Estadual nº 14.436/2014, que introduziu o § 10 ao art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89, foi o momento do pagamento do diferencial de alíquota, passando este a ser exigido no momento da saída do produto da empresa. Vedou-se, portanto, o pagamento antecipado da diferença de ICMS.

Devido ao disposto no § 10 do art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89, as microempresas e empresas de pequeno porte inscritas no Simples Nacional serão obrigatoriamente incluídas nas exceções, como por categoria de contribuintes. No entanto, isso não quer dizer que elas estão, desde logo, liberadas de pagar a diferença de alíquota, visto que não se trata de norma autoaplicável, devendo se sujeitar às condições previstas em Regulamento do ICMS.

Na verdade, é entendimento pacífico que o diferencial de alíquota do ICMS continua plenamente exigível, nos termos do art. 24, §§ 9º e 10, da Lei Estadual n. 8.820/89, in verbis:

Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96).
[...]
§ 9º - Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento: (Redação dada pelo art. 2º, IV, da Lei 14.178, de 28/12/12. (DOE 31/12/12, retificado em 09/01/13)- Efeitos a partir de 01/01/13.)
I - prever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; (Acrescentado pelo art. 2º, IV, da Lei 14.178, de 28/12/12. (DOE 31/12/12, retificado em 09/01/13)- Efeitos a partir de 01/01/13.)
II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior. (Acrescentado pelo art. 2º, IV, da Lei 14.178, de 28/12/12. (DOE 31/12/12, retificado em 09/01/13)- Efeitos a partir de 01/01/13.)
§ 10 - Na hipótese a que se refere o inciso I do § 9.º, o Poder Executivo diferenciará a categoria das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar Federal n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, obrigatoriamente incluindo as operações por ela praticadas dentre as exceções. (Acrescentado pelo art. 1º, da Lei 14.436, de 13/01/14. (DOAL 14/01/14)- Efeitos a partir de 14/01/14).

Nesse sentido, é a jurisprudência assente do E. Superior Tribunal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO. LEGALIDADE. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA, ESPECIFICAMENTE QUANTO AO ESTADO DE MINAS GERAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E, NESSA QUALIDADE, IMPROVIDO.

I. Evidenciado o escopo infringente dos Embargos de Declaração, é de ser recebido o recurso como Agravo Regimental, até em razão da existência de pedido expresso da parte, nesse sentido. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental.

II. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ, \a contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.

Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.

Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto.

Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna 'cheia'. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada 'guerra fiscal'. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, 'g', da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido\ (STJ, REsp 1.193.911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2011).

III. Embargos de Declaração conhecidos como Agravo Regimental e, nessa qualidade, improvido.

(EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO SÚMULA 283/STF.

1. Cuida-se, na origem, de demanda que contesta a cobrança do denominado diferencial de alíquota do ICMS de empresa enquadrada no regime do Simples Nacional (LC 123/2006).

2. O Tribunal a quo reconheceu a legitimidade da tributação, sob duplo fundamento: a) expressa previsão da LC 123/2006 e do Decreto estadual 13.066/2007 pela possibilidade de cobrar o diferencial de alíquota dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional (fl. 241);

b) proibição de conceder benefício fiscal não incluído nesse regime tributário (art. 24 da LC 123/2006) (fl. 242).

3. O pretendido afastamento da LC 123/2006, sob o enfoque constitucional trazido - afronta o princípio da não cumulatividade -, não pode ser alcançado no julgamento de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ.

4. A agravante, nas razões do Recurso Especial, não impugnou especificamente a motivação de que o art. 24 da LC 123/2006 veda o aproveitamento de benefícios fiscal não previsto no Simples Nacional. Desse modo, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: \É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles\.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 140.033/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)

Diverso não é o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h , e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06. A introdução do § 10 ao art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89 pela Lei Estadual n. 14.436/14 não teve o condão de extinguir a obrigação dos contribuintes optantes do regime diferenciado de tributação ao pagamento antecipado da diferença de alíquota do ICMS nas aquisições de mercadorias de outros Estados. A controvérsia passou a se dar acerca do diferimento de prazo para adimplemento do tributo para as empresas com regime especial de tributação, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que o diferencial de alíquota do ICMS continua exigível. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Denegada a segurança, arcando a impetrante com as custas processuais. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, JULGANDO PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70079218053, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 27/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. LEI Nº 12.741/07. POSSIBILIDADE. 1. O art. 155, inc. VII e VIII da Constituição Federal autoriza a cobrança da diferença entre as alíquotas nas operações interestaduais. 2. A Lei Estadual nº 12.741/07, incluiu o §§ 8º e 9º ao art. 24 da Lei Estadual nº 8820/89, autorizando o recolhimento da diferença do imposto de fronteira. Precedentes deste Tribunal, do c. STJ e STF. 3. O objetivo da cobrança do diferencial de alíquota é equilibrar e preservar a arrecadação do Estado destinatário, visando não desestimular as compras no próprio Estado. 4. Aplicabilidade do regime à empresa optante do SIMPLES NACIONAL, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, g e h , e § 5º, da LC nº 123/06. RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70069783744, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 25/10/2017)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. LEI Nº 14.436/14. CABIMENTO.

Com o advento da Lei nº 14.436/2014, os contribuintes optantes do SIMPLES NACIONAL não estão desobrigados do pagamento da diferença de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, apenas do seu pagamento antecipado. Possibilidade de recolhimento no momento da saída do produto do estabelecimento após sua comercialização. Precedentes desta Corte e do e. STJ. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70073135352 , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 27/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. O pedido posto na inicial é claro quanto à dispensa do diferencial de alíquota do ICMS, na entrada de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, tratando-se de empresa inscrita no Simples Nacional. Não se discute o momento em que se deve dar o pagamento. Em que pese a edição da Lei Estadual n. 14.436/2014, que obrigou o Poder Executivo a incluir as micro e pequenas empresas no regime de exceção, para que a cobrança do ICMS nas operações de entrada no território do Estado do Rio Grande do Sul, se dê em data posterior, não há dispensa do pagamento do tributo para as empresas inscritas no Simples Nacional. Precedentes do STJ e desta Corte. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70073901290, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 12/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. OBRIGAÇÃO. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas \g\ e \h\, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06. A introdução do § 10 ao art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89 pela Lei Estadual n. 14.436/14 não teve o condão de extinguir a obrigação dos contribuintes optantes do regime diferenciado de tributação ao pagamento antecipado da diferença de alíquota do ICMS nas aquisições de mercadorias de outros Estados. A controvérsia passou a se dar acerca do diferimento de prazo para adimplemento do tributo para as empresas com regime especial de tributação, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que o diferencial de alíquota do ICMS continua exigível. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70073258774, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 28/06/2017)

[Grifados]

Destarte, ausente ilegalidade na exigência do recolhimento do ICMS sobre as diferenças de alíquotas nas operações interestaduais às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, imperiosa a denegação da ordem pleiteada.
É o voto.
DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70082621590, Comarca de Porto Alegre: \PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTARAM OS DESEMBARGADORES FABRÍCIO E LÚCIA, PASSANDO O RESULTADO A SER O SEGUINTE: POR MAIORIA, PROVERAM A APELAÇÃO, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES CANÍBAL E FABRÍCIO, QUE DESPROVERAM A APELAÇÃO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA.\
Julgador (a) de 1º Grau: MARIALICE CAMARGO BIANCHI
? CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 9. Ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 342.

? CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 9. Ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 339-340.

? CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. Capítulo IV ? A manifesta inconstitucionalidade da substituição tributária ?para frente?, no ICMS. 16ª ed. rev. e ampl. 2012. São Paulo : Malheiros. p. 371 ? 398.

? ?Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota.

(RE 632783 RG, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )?



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