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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70081318834 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APR_70081318834_a4da9.doc
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Nº 70081318834 (Nº CNJ: 0103792-96.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO. CRIMES DOS ARTIGOS 240 E 241-B, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA).
PRELIMINAR MINISTERIAL. INTEMPESTIVIDADE. Não acolhimento, porquanto o recurso foi interposto dentro do prazo do artigo 593 do CPP, que é contado em dobro, porque o réu é assistido pela Defensoria Pública. Somente as razões recursais é que foram oferecidas a destempo, ou seja, quando já extrapolado o prazo de 08 (oito) dias, previsto no artigo 600 do Diploma Processual, circunstância que, segundo a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores, constitui mera irregularidade, que não impede a apreciação do recurso. Preliminar afastada.
PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Ao aplicar a sanção para o crime do artigo 241-B do ECA (2º fato), o juízo a quo fixou a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Intimado, o Ministério Público não interpôs recurso, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença para a acusação. Neste caso, o prazo prescricional regula-se pela pena aplicada e é de 04 (quatro) anos, consoante artigos 109, inciso V, e 110, § 1º, ambos do Código Penal. O fato ocorreu em 21.08.2012, a denúncia foi recebida em 26.09.2012 (fls. 116) e a sentença foi publicada em 06.02.2017 (fl. 277v). Nesse contexto, verifica-se que passaram mais de quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, de modo que operada a prescrição retroativa da pretensão punitiva pela pena em concreto. Prescrita, também, a pena de multa, conforme o artigo 114, inciso II, do CP.
MÉRITO. CRIME DO ARTIGO 241-B DO ECA (1º FATO). SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Conjunto probatório que revela que o acusado, com seu aparelho de telefone celular, fotografou cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo a vítima, adolescente com 16 anos de idade. Conjunto probatório que autoriza a manutenção da condenação.

ERRO DE TIPO. A falsa percepção da realidade que faça o agente supor a inexistência de elemento ou circunstância que compõe a figura típica exclui o dolo, conforme artigo 20 do Código Penal. Portanto, para a configuração do delito do artigo 240 do ECA, é necessário que o agente tenha consciência de que a vítima não possuía 18 anos de idade completos. No caso, não há qualquer dúvida que o acusado sabia que a ofendida possuía 16 anos de idade quando a fotografou, diversas vezes, em cenas de sexo explícito e pornográfica. A própria vítima, quando ouvida em juízo, confirmou que havia dito a sua idade para o acusado na data em que o conheceu, quando então mantiveram relações sexuais. Aliás, os demais elementos de prova dos autos, em especial os relatos dos policiais militares que abordaram o acusado, revelam que a ofendida era uma adolescente de pequeno porte físico, sendo esta a razão da abordagem policial. Situação, inclusive, confirmada pela vítima quando de seu depoimento em sede judicial. Desta forma, sendo inequívoco que o acusado sabia que a ofendida era uma adolescente, tendo conhecimento que ela tinha 16 anos de idade, não há o que se falar em erro de tipo.

ERRO DE PROIBIÇÃO. O desconhecimento da lei é inescusável, conforme artigo 21 do Código Penal. A somar, o réu tinha plena consciência sobre a ilicitude de seus atos, principalmente em razão de ter fotografado a vítima durante a relação sexual, oportunidade em que afirmou à ofendida que apenas estava fazendo uma ligação. Ademais, ainda que a vítima o autorizasse fotografá-la em cena de sexo explícito, tal fato não desnaturaria o crime do artigo 240 do ECA, pois a criança e o adolescente não possuem disponibilidade sobre a intimidade, bem jurídico tutelado pela norma penal. Precedentes.
DOSIMETRIA DA PENA. Pena carcerária mantida em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, forte o artigo 33, § 2º, alínea ?a?, do Código Penal, em razão da reincidência do acusado, ou seja, aquele imediatamente mais gravoso ao que faria jus se primário fosse. Em razão da análise do artigo 59 do Código Penal e considerando a situação econômica do apelante, mantida a pena pecuniária em 20 (dezesseis) dias-multa, à razão unitária mínima legal.

SUBSTITUIÇÃO. Diante do quantum de pena e da reincidência do réu, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU, QUANTO AO 2º FATO (ARTIGO 241-B DO ECA), PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA.

Apelação Crime


Sexta Câmara Criminal

Nº 70081318834 (Nº CNJ: 0103792-96.2019.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

F.J.S.

..
APELANTE

M.P.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar contrarrecursal; declarar, de ofício, extinta a punibilidade de FÁBIO JOSÉ DA SILVA, exclusivamente quanto ao crime do artigo 241-B do ECA (2º fato), pela prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto; e, no mérito, negar provimento ao apelo defensivo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo (Presidente) e Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2019.

DES.ª VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

FÁBIO JOSÉ DA SILVA, com 33 anos de idade à época dos fatos, foi denunciado, na 1ª Vara Criminal da Comarca de São Leopoldo, como incurso nas sanções do artigo 240 e 241-B, caput, c/c o artigo 241-E, caput, todos ambos da Lei nº 8.069/90, e artigo 147, caput, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:
?1º FATO:
Em local, data e horário incerto no ano de 2012 (até o dia 21 de agosto de 2012), nesta Cidade, Fábio José da Silva fotografou, com seu aparelho de telefone celular (auto de apreensão de fl. 08), cenas de sexo explícito e pornográficas (fls. 09/16) envolvendo a adolescente Tainá N.D.S.R., de 16 anos de idade.

O denunciado fotografou a adolescente Tainá praticando sexo oral, assim como em poses sensuais, nas quais estão expostos seus órgãos genitais, com finalidade primordialmente sexual.

2º FATO:

No dia 21 de agosto de 2012, por volta das 08 horas e 40min, na Avenida Senador Salgado Filho, no Bairro Rio dos Sinos, na via pública, nesta Cidade, Fábio José da Silva possuía e armazenava, no seu aparelho de telefone celular (auto de apreensão da fl. 08), registros fotográficos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas (fls. 09/16) envolvendo a adolescente Tainá N.D.S.R., de 16 anos de idade.
Na oportunidade, em patrulhamento de rotina, policiais militares, observando o comportamento suspeito do denunciado, que estava na companhia da vítima, lograram apreender em poder do acusado o telefone celular no qual estavam armazenadas as fotografias contendo as cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo a adolescente.

3º FATO:

Na mesma data do segundo fato, por volta das 14h, depois de ter sido conduzido à 2ª Delegacia de Polícia desta Cidade, no interior das suas dependências, Fábio José da Silva ameaçou, por palavras gestos, o policial civil Marcos Cesar Trindade Morales de causar-lhe mal injusto e grave.

Na ocasião, após ter sido colocado em uma cela, o denunciado proferiu ameaças ao policial, dizendo que iria comprar uma arma de fogo e que iria contratar um ?pedreiro? por quaisquer quinhentos reais para acabar com sua família?.

O acusado foi preso em flagrante em 21.08.2012, sendo a prisão convertida em preventiva na mesa data (fl. 39). O acusado respondeu parte do processo segregado, quando, em 23.10.2013, foi solto por força da concessão da ordem do habeas corpus nº 70056261282 (fls. 239/241).

A denúncia foi recebida em 26.09.2012 (fls. 116/116v).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença da lavra do ilustre magistrado, Dr. Alexandre Riveraldo Scarparo Silveira, julgando parcialmente procedente a denúncia declarar extinta a punibilidade do acusado quanto ao crime de ameaça (3º fato), por conta da prescrição da pretensão punitiva, fulcro no artigo 107, inciso IV, c/c os artigos 109, inciso VI, ambos do Código Penal, e condená-lo como incurso nas sanções do ?artigo 240 e 241-B, ambos da Lei nº 8.069/1990?, à pena carcerária de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pecuniária de 35 (trinta e cinco) dias-multa, fixada sobre o valor mínimo legal (fls. 272/277).

A pena privativa de liberdade foi assim fixada: (a) artigo 240 do ECA: pena-base de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo desfavoráveis os vetores ?antecedentes? e ?circunstâncias?. Na segunda fase foi compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Ausentes causas de aumento de diminuição, a sanção restou definitivizada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão; (b) artigo 241-B do ECA: pena-base de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, sendo desfavorável o vetor ?antecedentes?. Na segunda fase foi compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Ausentes causas de aumento de diminuição, a sanção restou definitivizada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão; (c) concurso formal: Pela regra do artigo 69, caput, do Código Penal, as penas foram somadas e totalizaram 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

A sentença foi publicada em 06.02.2017 (fl. 277v).

Inconformada, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (fl. 278). Recebido o recurso (fl. 282), a defesa técnica apresentou suas razões recursais. Buscou a absolvição do acusado, alegando erro de tipo essencial, porque o acusado era desconhecedor da idade da vítima, e por erro de proibição, na medida em que o réu não sabia que suas condutas configuravam crimes. Subsidiariamente, pleiteou: (a) o reconhecimento da minorante do artigo 241-B, § 1º, do ECA, na medida em que era pequena a quantia de fotografias armazenadas; (b) a redução das penas-bases para o mínimo legal; e, (c) o afastamento da pena de multa (fls. 283/288).
O Ministério Público ofereceu contrarrazões, propugnando pelo não conhecimento do apelo defensivo, porque intempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 293/296).

Neste grau de jurisdição, o nobre Procurador de Justiça, Dr. Roberto Bandeira Pereira, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 315/320).
É o relatório.

VOTOS

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

Eminentes Colegas, trata-se de recurso de apelação interposto pela douta defesa técnica de FÁBIO JOSÉ DA SILVA, inconformada com a decisão que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 240 e 241-B, ambos da Lei nº 8.069/1990.
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL: INTEMPESTIVIDADE

A preliminar contrarrecursal arguida pelo Ministério Público, que diz com o não conhecimento do apelo, por conta da intempestividade das razões recursais, não merece acolhimento, dado que

Segundo se observa dos autos, a Defensoria Pública foi pessoalmente intimada da sentença condenatória em 05.04.2017 (fl. 277v) e interpôs recurso de apelação em 17.04.2017 (fl. 278), dentro, portanto, do prazo recursal previsto no artigo 593 do CPP, o qual é contado em dobro quando o réu é assistido por Defensor Público.

Somente as razões recursais é que foram oferecidas a destempo, ou seja, quando já extrapolado o prazo de 08 (oito) dias, previsto no artigo 600 do Diploma Processual, circunstância que, segundo a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores, constitui mera irregularidade, que não impede a apreciação do recurso.

Neste sentido:
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 209, § 1º DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211 DO STJ. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. A tempestividade do recurso em comento é aferida pela data da sua interposição. Ademais, nos termos da uníssona jurisprudência desta Corte Superior, trata-se de mera irregularidade a apresentação extemporânea das razões de apelação do Ministério Público, não havendo, por isso, empecilho para o conhecimento do recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1066724/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)

CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I E IV, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES, SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, REJEITADA. PROVA. PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENÇÃO. Resta superada a questão da intempestividade das razões recursais, suscitada pelo agente do Parquet, neste segundo grau de jurisdição, pois a jurisprudência desta Corte entende, de modo majoritário, que eventual intempestividade das razões recursais não é obstáculo para o exame do mérito do recurso, tratando-se de mera irregularidade. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70061310447, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 17/12/2015)

Desta forma, desacolho a preliminar ministerial.
PRELIMINAR DE OFÍCIO: PRESCRIÇÃO

Ainda em sede preambular, cabe declarar extinta a punibilidade do réu quanto ao crime do artigo 241-B do ECA (2º fato).
Ao aplicar a sanção, o juízo monocrático fixou a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Intimado, o Ministério Público não interpôs recurso, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença para a acusação.

Neste caso, o prazo prescricional regula-se pela pena aplicada e é de 04 (quatro) anos, consoante artigos 109, inciso V, e 110, § 1º, ambos do Código Penal.
O fato ocorreu em 21.08.2012, a denúncia foi recebida em 26.09.2012 (fls. 116) e a sentença foi publicada em 06.02.2017 (fl. 277v).

Nesse contexto, verifica-se que passaram mais de quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, de modo que operada a prescrição retroativa da pretensão punitiva pela pena em concreto.
Neste sentido:

APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO. O caso sub judice dispensa a análise do mérito do recurso, pois a punibilidade dos apelantes deve ser declarada extinta pela prescrição retroativa da pretensão punitiva pela pena em concreto. Penas aplicadas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão para José Carlos da Silva de Souza e em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão para Keiny Luís Estamado Marques. Prazo prescricional de 04 (quatro) anos. Transitada em julgado a sentença condenatória para acusação, a contagem do prazo da prescrição retroativa tem por base a pena in concreto, entendendo-se como tal a pena concretizada na sentença. Passados mais de 04 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, vai declarada extinta punibilidade dos recorrentes pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, § 1º, e 114, inciso II, todos do Código Penal. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS APELANTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO, DE OFÍCIO. PREJUDICADO O APELO.(Apelação Criminal, Nº 70082595646, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 27-09-2019)

Igualmente, prescrita está a pena de multa, conforme o artigo 114, inciso II, do Código Penal.

Neste sentido é a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIME. EXPLORAÇÃO DO JOGO DE BINGO SEM CONCESSÃO REGULAR DO PODER COMPETENTE. DL 6259/44. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAUDE PROCESSUAL. ARTIGO 347, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PRIMEIRO FATO. ARTIGO 45 DO DL 6259/44. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Considerando o transcurso de mais de quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, a qual condenou a ré Taís à pena de um ano e oito meses de prisão simples, imperioso concluir que se operou a prescrição retroativa, devendo ser declarada extinta a punibilidade da acusada. Aplicação dos artigos 107, IV, c/c 109, V, 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal. SEGUNDO FATO. ARTIGO 347, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP PENA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A pena-base vai reduzida para seis meses de detenção, diante dos vetores do artigo 59 do CP. Finalmente, a basilar vai duplicada, forte no parágrafo único do artigo 347 do CP. Em razão da redução operada, também aqui transcorreram mais de quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, operando-se a prescrição retroativa e declarada extinta a punibilidade da acusada. Aplicação dos artigos 107, IV, c/c o 109, V, e o 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal. APELO DEFENSIVO PROVIDO. DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70050623305, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 28/08/2013)
Desta forma, declaro ? de ofício ? extinta a punibilidade do acusado FÁBIO JOSÉ DA SILVA pela prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto exclusivamente quanto ao crime do artigo 241-B do ECA (2º fato da denúncia), forte no artigo 107, inciso IV; artigo 110, § 1º; e, artigo 114, inciso II, todos do Código Penal.

MÉRITO

Quanto ao mérito, ressalto que a defesa não pleiteou, em suas razões de apelação, a absolvição do réu por insuficiência probatória. E nem o poderia, pois, além da confissão do acusado, todos os demais elementos de prova dos autos apontam para a prática do crime remanescente, previsto no artigo 240 da Lei nº 8.069/1990 (1º fato). Não obstante, examinando detidamente os elementos de convicção constantes do caderno processual, entendo que é caso de manter a sentença objurgada, da lavra do ilustre magistrado, Dr. Alexandre Riveraldo Scarparo Silveira, que, com propriedade e precisão, deu a exata solução que se impunha aos fatos trazidos à apreciação. Desta sorte, para não incorrer em desnecessária repetição, de nenhum efeito prático, contando com o consentimento de seu prolator, adoto seus fundamentos, integrando-os ao voto como razões de decidir, conforme a seguir:

?(...)

2.2.1. Da existência dos fatos

A existência dos fatos está demonstrada pela prova produzida em JUÍZO, a qual ratifica os elementos informativos colhidos durante a investigação preliminar (boletim de ocorrência das fls. 05-08, auto de apreensão da fl. 09, fotografias das fls. 10-17, auto de prisão em flagrante das fls. 25-26, e certidão de nascimento da fl. 120).

2.2.2. Da autoria dos fatos

De igual modo, a autoria dos fatos está comprovada pela prova produzida em juízo.

Vejamos a prova em detalhes.

O policial militar Everton, em juízo (CD da fl. 145), narrou que estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o réu e a vítima em via pública, de mãos dadas, sendo que quando a viatura se aproximou, o casal soltou as mãos e apresentou atitude suspeita, razão pela qual decidiram abordá-los. Asseverou que o acusado e a ofendida tinham respostas contraditórias aos questionamentos, primeiro afirmando que a genitora da adolescente consentia com o relacionamento, e após dizendo que não, motivo pelo qual resolveram conduzi-los até a Delegacia de Polícia para contatar a mãe da vítima. Declarou que averiguaram o celular do réu e encontraram fotos da vítima, sendo que ambos confirmaram que eram eles que estavam nas fotos. Mencionou não saber a idade da vítima, mas destacou que ela tinha compleição física pequena, sendo tal fato o que mais chamou a atenção no caso concreto. Informou que a vítima estava muito envergonhada e que o acusado falou que tinha vinte anos.

O policial militar Hélio, em juízo (CD da fl. 145), também relatou no mesmo sentido que o colega Everton, acrescentando que as fotos continham cenas de sexo explícito, com a vítima nua.

A genitora da vítima, Jurema, em juízo (CD da fi. 173), asseverou que não tinha conhecimento que a filha havia sido fotografadas em cenas de sexo. Relatou que estava na sua residência quando a Conselheira Tutelar chegou e a acompanhou até a Delegacia de Polícia, em São Leopoldo. Mencionou que a sua filha chorava na Delegacia de Polícia, e também que \puxaram\ os antecedentes criminais do acusado. Narrou que havia mandado a ofendida para a escola, porém o réu a chamou e ela resolveu acompanhá-lo. Declarou que havia visto o acusado uma única vez, na rodoviária de São Leopoldo, ocasião na qual disse para o réu que eles deveriam namorar na sua residência e ele negou, afirmando que \queria a menina da noite para o dia\, motivo pelo qual respondeu \então, nada feito\. Destacou que está sempre vigiando sua filha e acompanhando o seu rendimento escolar. Informou que a vítima dizia que o réu \podia dar muitas calças jeans pra ela\, porém nunca deu dinheiro para ela. Afirmou que a Conselheira Tutelar relatou que a abordagem ocorreu porque os milicianos se assustaram com o tamanho da vítima, acreditando que era uma criança. Referiu nunca mais ter visto o acusado, afirmando que ele \não dá muito comentário\. Destacou que a vítima tinha 15 anos à época e nunca havia namorado.

A adolescente Tainá, em juízo (CD da fi. 173), relatou que conheceu \um pouco\ o acusado. Confirmou que o réu tirou fotos suas quando estava nua, afirmando que \deixou ele tirar fotos pois não tinha o que fazer\, mas referiu não entender porque ele quis fotografá-la. Declarou que as fotos foram feitas no primeiro dia em que se conheceram, e que fez sexo oral no acusado. Disse ter visto o réu mexendo no celular enquanto faziam sexo, porém o acusado afirmou que iria telefonar para alguém. Mencionou que acreditava que o réu possuía vinte anos, e que o conheceu na Praça da Biblioteca de São Leopoldo. Disse que conversaram e ele a levou para a residência de um amigo. Asseverou que o acusado não a avisou que tiraria as fotos e também não lhe mostrou as imagens. Afirmou que não teve namorado antes do réu. Narrou que os policiais a informaram que o local em que foram abordados é conhecido por ocorrer prostituição, mas ela salientou que não estava se prostituindo. Negou que o réu tivesse prometido algo para ela. Destacou que havia dito a sua idade para o acusado, e que foram abordados pela polícia em razão do seu porte físico.

O acusado Fábio, em juízo (CD da fi. 254), confessou ter praticado os delitos descritos na denúncia. Relatou que conheceu a adolescente vinte dias antes dos fatos, quando estava indo para o trabalho e a jovem, que estava em uma praça, \lhe deu um lance\, sendo que desistiu de trabalhar e ficou na praça com a adolescente. Disse que após o ocorrido, teve relações com a vítima Tainá e a fotografou. Mencionou ter levado a ofendida para Guaíba em uma oportunidade, na residência de um familiar, porém a mãe de Tainá ligou e disse que chamaria a polícia se a filha não retomasse, razão pela qual não pernoitaram no local. Mencionou ter tido um relacionamento com a jovem, sendo que a genitora da vítima queria morar com o casal, porém não chegaram a um acordo sobre o imóvel que alugariam, motivo pelo qual, a partir de então, a mãe da ofendida passou a ser contra o relacionamento. Declarou ter feito as fotografias porque a jovem perguntou se ele não queria \fotografar para registrar um momento deles\. Referiu ter utilizado o próprio telefone celular para fazer as imagens, negando ter compartilhado as fotografias em redes sociais, pois não possui \estudo de computador\. Acerca das imagens constantes na fl. 15, assumiu ter feito apenas as duas da direita, asseverando que as demais eram montagens realizadas pelos policiais. Destacou que não sabia que a vítima era adolescente e que a conduta era crime pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Informou que atualmente a ofendida possui um relacionamento com um ex-apenado, que foi seu colega de cela, sendo que ele respondia por um \estupro da enteada\. Asseverou não ter mais contato com a vítima.

O réu confessou ter tirado as fotografias, porém afirmou que não sabia a idade da vítima, tampouco que sua conduta era proibida por lei, razão pela qual a defesa alega o erro de tipo, bem como o erro de proibição. Contudo, a versão exculpatória apresentada em juízo pelo réu, que desconhecia a idade da ofendida, não convence. Isto porque, além de ser afastada pelo relato da vítima, a qual afirma que o acusado sabia a sua idade, não está corroborada por qualquer elemento probatório, pelo contrário, também é afastada pelos depoimentos apresentados pelas testemunhas policiais militares.

Veja-se que Everton e Hélio afirmaram que o réu e a vítima foram abordados em razão da pequena compleição fisica da adolescente, que parecia uma criança, o que corrobora a certeza que o réu tinha ciência da idade da ofendida.

Da análise dos autos, prospera a versão dos policiais militares, na medida em que, além de coerente com os elementos informativos colhidos durante a investigação preliminar, sobretudo com as declarações prestadas pelos agentes policiais responsáveis pela prisão do acusado (fls. 13 e 14), não existe nenhum motivo para desacreditá-lo, sendo que suas palavras têm presunção de idoneidade, somente podendo ser afastadas por elementos concretos de que possuem interesse na condenação do réu, o que não ocorreu.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado a título de exemplificação:

\APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO SIMPLES. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOLO comprovado. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E CONSTITUCIONALIDADE. Suficiência probatória. O exame global das circunstâncias que permeiam o (ato evidenciam que o réu tinha pleno conhecimento da origem ilícita do automóvel que estava estacionado em um terreno contíguo. A comunicação de ocorrência juntada às fls. 61-62 comprova que o automóvel foi objeto de roubo. o que é suficiente para demonstrar a irregularidade da posse obtida pelo réu. No cotejo entre a palavra dos policiais civis e a palavra do réu deve prevalecer a versão apresentada pelos policiais civis. Reincidência e Constitucionalidade. A reincidência não configura bis in idem e já leve a constitucionalidade reconhecida pelo STF, nos autos do Recurso Extraordinário 453.000. APELO DA DEFESA DESPROVIDO. UIVANIME. (Apelação Crime Nº 70063243851, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 08/1 0/2015).\

Ainda, deve ser afastada a alegação da defesa de erro de proibição, uma vez que as circunstâncias do fato indicam que o réu possuía plena consciência da ilicitude das suas condutas, mormente porque a própria vítima afirmou que não sabia que o acusado estava a fotografando, sendo que ele disse que faria uma ligação quando ela o flagrou com o celular na mão no momento da relação sexual.

Neste sentido colaciono excerto de recente julgado de nossa Corte:

\APELAÇÃO CRIME. OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS. REGISTRO EM VÍDEO E TRANSMISSÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO MENOR. CONCURSO MATERIAL. ARTIGOS 240 E 241-A DA LEI Nº 8.069/90 (ECA). - REGISTRO EM VÍDEO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO MENOR. CONSENTIMENTO. Eventual consentimento do menor não tem condão de isentar (exclusão de ilicitude) o acusado da pena. - ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL. As circunstâncias do caso reveladas pela prova produzida no curso do processo permitem concluir que o agente possuía consciência atual da ilicitude de sua conduta, não fazendo jus à isenção (pela exclusão da culpabilidade), nem a redução da pena. Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70062030630, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 11/02/2015).\

(...)?.

Como se vê, o conjunto probatório, em relação ao crime remanescente (artigo 240 do ECA ? 1º fato da denúncia), é inequívoco no sentido de que o acusado FÁBIO, com seu aparelho de telefone celular, fotografou cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo a vítima TAINÁ, adolescente com 16 anos de idade.

E, embora a defesa não tenha requerido a absolvição do acusado por insuficiência probatória, o fez sob as teses dos institutos do erro inescusável de tipo, alegando que o inculpado era desconhecedor da idade da vítima, e do erro de proibição, sustentando que o recorrente não sabia que suas condutas configuravam crimes.
Sem razão.

No que tange ao erro de tipo, a falsa percepção da realidade que faça o agente supor a inexistência de elemento ou circunstância que compõe a figura típica exclui o dolo, conforme artigo 20 do Código Penal.

Na lição de Jorge de Figueiredo Dias
, ?a afirmação do dolo do tipo exige antes de tudo o conhecimento (a previsão ou a representação) da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito objetivo, da factualidade típica?. Portanto, para a configuração do delito do artigo 240 do ECA, é necessário que o agente tenha consciência de que a vítima não possuía 18 (dezoito) anos de idade completos.

No caso dos autos, não há qualquer dúvida que o acusado sabia que TAINÁ possuía 16 (dezesseis) anos de idade quando a fotografou, diversas vezes, em cenas de sexo explícito e pornográfica.

A própria ofendida TAINÁ, quando ouvida em juízo, confirmou que havia dito a sua idade para o acusado na data em que o conheceu, quando então mantiveram relações sexuais, tendo o réu FÁBIO, nessa oportunidade, sob a alegação de estar fazendo um telefonema, lhe fotografado fazendo sexo. Ainda, aduziu que deixou o indigitado tirar fotografias suas quando nua.

Ademais, os demais elementos de prova dos autos, em especial os relatos dos policiais militares que abordaram o acusado, revelam que a vítima TAINÁ era uma adolescente de pequeno porte físico, sendo esta a razão da abordagem policial. Situação, inclusive, confirmada por TAINÁ quando de seu depoimento em sede judicial.

Desta forma, sendo inequívoco que o acusado sabia que a vítima era uma adolescente, tendo conhecimento, inclusive, que ela tinha 16 anos de idade, não há o que se falar em erro de tipo.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACERVO PROBATÓRIO QUE REÚNE ELEMENTOS BASTANTES PARA A CONFIRMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. (...) ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. Haverá erro de tipo quando o agente enganar-se a respeito de quaisquer dos elementos que objetivamente compuserem o modelo legal de conduta proibida previsto na norma penal incriminadora. Seu reconhecimento excluirá o dolo, tornando o fato atípico, mas poderá levar à punição a título de culpa caso esta seja prevista em lei. Inteligência do artigo 20 do Código Penal. Caso em que a defesa técnica não se desonerou de demonstrar, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, que o réu desconhecia a idade da vítima, pessoa que mora em residência vizinha à sua há vários anos, tampouco que possuísse compleição física atípica. Impossibilidade de recognição de hipótese de erro invencível sobre o tipo penal narrado na incoativa que afasta a tese absolutória alternativa proposta em grau de apelo. DOSIMETRIA. Pena confirmada em 08 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Determinado o início da execução provisória. APELO MINISTERIAL E APELO DEFENSIVO DESPROVIDOS. (Apelação Nº 70077379121, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 19-12-2018)

De igual forma, descabe falar em erro de proibição.

A uma, porque o desconhecimento da lei é inescusável, nos termos em que dispõe o artigo 21 do Código Penal.

A duas, porque o réu tinha plena consciência sobre a ilicitude de seus atos, principalmente em razão de ter fotografado a vítima durante a relação sexual, oportunidade em que afirmou que apenas estava fazendo uma ligação, conforme sustentou TAINÁ.

A três, porque, ainda que a vítima o autorizasse fotografá-la em cena de sexo explícito, tal fato não desnaturaria o crime do artigo 240 do ECA, pois a criança e o adolescente não possuem disponibilidade sobre a intimidade, bem jurídico tutelado pela norma penal.
Assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES. AUSÊNCIA. ART. 240 DO ECA. DOLO ESPECÍFICO. PRESENÇA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ESTUPRO. NATUREZA HEDIONDA. CAUSA DE AUMENTO. ART. 9º DA LEI N. 8.072/1990. LESÃO CORPORAL OU MORTE. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO. ART. 217-A DO CP. NORMA MAIS BENÉFICA. CRIME CONTINUADO. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. ART. 240 DO ECA. CRIME ÚNICO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. REGRA ESPECIAL. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO. CRIMES PRATICADOS CONTRA A MESMA VÍTIMA. UTILIZAÇÃO. DESCABIMENTO. (...). 4. O consentimento da vítima, ainda que existente, não afastaria a ocorrência do delito do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se consuma pelas condutas de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente para fins sexuais. Isso porque a vítima não possui disponibilidade do bem jurídico tutelado pela norma penal em questão e, por essa razão, o crime se consuma com a realização das condutas, mesmo que consentidas. (...) 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, a fim de reduzir para 1/5 a fração decorrente do crime continuado, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (REsp 1334405/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/09/2015)
Anotem-se, ainda, os seguintes precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. FILMAGEM, FOTOGRAFIA E ARMAZENAMENTO DE CENAS DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO ADOLESCENTE. ART. 240, CAPUT, § 2º, INC. II; E ART. 241-B, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 8.069/90, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOLO VERIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO E DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE AS CONDUTAS. APENAMENTO RATIFICADO. MAJORANTE CONFIRMADA. 1. As provas produzidas no presente feito são robustas e autorizam a manutenção do decreto condenatório quanto aos delitos previstos nos arts. 240 e 241-B, da Lei nº 8.069/90. Prova oral, aliada às imagens contidas no CD de mídia, que comprova que o réu, além de filmar/fotografar as relações sexuais com a vítima (sua namorada à época), armazenou o material no cartão de memória, no computador e no seu aparelho celular. Dolo verificado. Irrelevante o consentimento da adolescente, pois ainda que fosse comprovada autorização para a filmagem e fotografia, é consabido que o direito à intimidade da criança ou do adolescente é indisponível. Além disso, diante das circunstâncias do fato, é possível extrair que o acusado tinha conhecimento que as condutas praticadas eram criminosas, de modo que inviável o acolhimento do pedido de aplicação do erro de proibição. (...) RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Apelação, Nº 70078545423, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 26-09-2018)
APELAÇÃO CRIME. OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS. REGISTRO EM VÍDEO E TRANSMISSÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO MENOR. CONCURSO MATERIAL. ARTIGOS 240 E 241-A DA LEI Nº 8.069/90 (ECA). - REGISTRO EM VÍDEO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO MENOR. CONSENTIMENTO. Eventual consentimento do menor não tem condão de isentar (exclusão de ilicitude) o acusado da pena. - ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL. As circunstâncias do caso reveladas pela prova produzida no curso do processo permitem concluir que o agente possuía consciência atual da ilicitude de sua conduta, não fazendo jus à isenção (pela exclusão da culpabilidade), nem a redução da pena. Apelo desprovido. (Apelação Nº 70062030630, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em: 11-02-2015).

Neste passo, considerando, ainda, as inúmeras campanhas contra a pedofilia e exposição sexual de crianças e adolescente nos meios de comunicação, não pode o réu alegar desconhecimento da lei.
Desta forma, o acusado FÁBIO JOSÉ DA SILVA segue condenado como incurso nas sanções do artigo 240 da Lei nº 8.069/1990.

Passo à dosimetria da pena.
Pena-base:

O réu registra maus antecedentes. Havendo duas condenações transitadas em julgado, utiliza-se uma delas (processo nº 008/2050003372-8) para a valoração desfavorável desse vetor judicial.

As circunstâncias do delito também são graves, quer porque o acusado se relacionou com a vítima para fotografá-la em cena de sexo explícito, quer porque o fez de forma clandestina.

Logo, sendo os demais vetores neutros, mantenho a basilar no patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Pena provisória:

O réu é reincidente, dada a condenação definitiva nos autos do processo nº 008/20500043497-0 (certidão de fls. 255/257).

Presente, ainda, a atenuante da confissão espontânea, na medida em que o acusado admitiu, em juízo, a prática criminosa.

Já tendo sido operada a compensação da agravante/atenuante pelo juízo de origem, nada caber a alterar.

Assim, a pena provisória segue mantida em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Pena definitiva:

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, a pena do réu vai estabelecida em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

O regime para o cumprimento da privativa de liberdade é o inicial fechado, forte o artigo 33, § 2º, alínea ?a?, do Código Penal, em razão da reincidência do acusado, ou seja, aquele imediatamente mais gravoso ao que faria jus se primário fosse.

Em razão da análise do artigo 59 do Código Penal e considerando a situação econômica do apelante, mantenho a pena pecuniária em 20 (dezesseis) dias-multa, à razão unitária mínima legal.
Diante do quantum de pena e da reincidência do réu, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

ISSO POSTO, rejeito a preliminar contrarrecursal; declaro, em preliminar de ofício, extinta a punibilidade de FÁBIO JOSÉ DA SILVA, exclusivamente quanto ao crime do artigo 241-B do ECA (2º fato), pela prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto; e, no mérito, nego provimento ao apelo defensivo.

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70081318834, Comarca de São Leopoldo: \REJEITARAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL; EM PRELIMINAR DE OFÍCIO, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DE FÁBIO JOSÉ DA SILVA, EXCLUSIVAMENTE QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 241-B DO ECA (2º FATO), PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO; E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: ALEXANDRE RIVERALDO SCARPARO SILVEIRA
? DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral: Tomo I: Questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007. p. 352



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