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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70077130508 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

12/07/2019

Julgamento

26 de Junho de 2019

Relator

Naele Ochoa Piazzeta

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70077130508_b170d.doc
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Inteiro Teor


NOP

Nº 70077130508 (Nº CNJ: 0078262-27.2018.8.21.7000)

2018/Crime


APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXISTÊNCIA MATERIAL E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO.

O acervo probatório revela a existência material e a autoria dos crimes de estupro de vulnerável praticado pelo réu contra a vítima. Por envolver condutas que necessariamente não deixam vestígios, dispensável que suas ocorrências venham comprovadas por laudo médico-pericial, podendo a existência das agressões contra a dignidade sexual da vulnerável ser confortada por meios probatórios outros. Palavra da vítima que reúne valiosos dados quanto à dinâmica do evento delitivo, aproximando-se da reconstituição processual do fato.
Pleito absolutório rechaçado.

CONTINUIDADE DELITIVA. MANTIDA.
Embora não tenha sido precisada a quantidade de violações sexuais perpetradas contra a ofendida, colhe-se dos autos a existência de diversos episódios desta natureza, o que possibilita o reconhecimento da continuidade delitiva.
DOSIMETRIA.
Após novo exame da operação dosimétrica, a corporal vai reduzida para 22 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Determinado início da execução provisória da pena.
APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Oitava Câmara Criminal

Nº 70077130508 (Nº CNJ: 0078262-27.2018.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

E.L.S.

..
APELANTE

M.P.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Desembargadoras integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação defensiva, ao efeito de reduzir a pena corporal para 22 anos e 06 meses de reclusão, mantidas as demais disposições sentenciais, e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, em determinar a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena, com a expedição do respectivo mandado de prisão.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), as eminentes Senhoras Des.ª Fabianne Breton Baisch e Des.ª Isabel de Borba Lucas.

Porto Alegre, 26 de junho de 2019.

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra E.L.S., nascido em 28-03-1983 (fl. 06), com 32 anos de idade, dando-o como incurso nas sanções do artigo 217-A, caput, combinado com o artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, pelo fato assim narrado na peça acusatória:

?[...]
Em datas diversas, até o mês de abril de 2015, na Avenida (...), quadra (...), casa (...), Bairro (...), nesta Cidade, o denunciado E. L. S., por diversas vezes, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima A., com 12 anos de idade, na época dos fatos.
Na ocasião, o denunciado, aproveitando-se da tenra idade da vítima, bem como do fato de ser seu pai, tocou as partes intimas da vítima e a fez colocar a mão em seu órgão genital. Tal ocorreu em inúmeras oportunidades, quando a vítima ia visitar seu pai, na residência deste.
Após voltar da visita realizada à casa do denunciado, no final de semana dos dias 11 e 12 de abril de 2015, a vítima confidenciou à mãe que não queria mais ir visitar seu pai, relatando, então, que, em visitas anteriores, havia sido abusada sexualmente, conforme referido acima.
[...]?.
Denúncia recebida em 28-10-2015 (fl. 26-26v).
Citado pessoalmente (fls. 39-39v), o réu apresentou resposta à acusação, com rol de testemunhas, por intermédio de defensor constituído (fls. 28-35).

Não havendo hipótese ensejadora de absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do Código de Processo Penal, foi determinado o prosseguimento do feito (fl. 41).

Durante a instrução, foram colhidas as declarações da vítima, inquiridas sete testemunhas e interrogado o réu (CDs, fls. 62 e 73).

Atualizados os antecedentes criminais (fls. 74-74v).

Apresentados memoriais pelo Ministério Público (fls. 75-81v) e pela defesa (fls. 83-88).

Sobreveio sentença (fls. 89-96), publicada em 16-06-2017 (fl. 97), julgando procedente a pretensão punitiva, para condenar o acusado como incurso nas sanções do artigo 217-A, combinado com o artigo 226, inciso II, e artigo 71, por diversas vezes, todos do Código Penal, à pena de 28 (vinte e oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado
. Custas pelo réu.
Intimado da sentença pessoalmente (fl. 98), o defensor constituído interpôs recurso de apelação (fl. 99).

Em suas razões, postula a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal e o afastamento do crime continuado (fls. 104-106).
Recebida (fl. 101) e contrariada a inconformidade (fls. 207-215v), vieram os autos a esta Corte, manifestando-se o ilustre Procurador de Justiça, Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 221-228).

Conclusos para julgamento.

VOTOS

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto por defensor constituído em favor de E.L.S. no qual se insurge da condenação pela prática de estupro de vulnerável à pena de 28 (vinte e oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Postula a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal e o afastamento do crime continuado.

Adianto que o pleito absolutório não colhe.
Isso porque a materialidade veio demonstrada por meio do registro de ocorrência policial (fls. 06-07), do laudo pericial de sexologia forense (fl. 14), do auto de exame de corpo de delito (fl. 15), da carteira de identidade da vítima (fl. 63), ao passo que a autoria é certa e recai sobre o denunciado.

A vítima A.J.L.S. confirmou o fato imputado a seu pai E.L.S., narrando que este praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em mais de uma oportunidade, nos dias de visitação. Referiu que o réu se deitava na cama e tocava em sua região vaginal, situações que ocorreram antes do genitor se mudar para Sobradinho, porém acreditava que poderia estar fantasiando os acontecimentos. Após a mudança do genitor, passou um período de férias junto a ele em Sobradinho, ocasião em que, certa noite, o increpado deitou ao seu lado, pegou a sua mão e colocou no pênis do mesmo por baixo da calça, enquanto ele passava a mão na sua vagina. Após este ocorrido, suplicou ao pai para que pudesse voltar para casa, sendo o pedido negado pelo inculpado, dizendo que ela teria que ?esperar mais uns dias?. Relatou que flagrou E.L.S. batendo em sua madrasta na última vez que o visitou, momento em que percebeu que o réu era um ?monstro? e decidiu revelar os fatos à sua mãe. Afirmou ter presenciado a oportunidade em que a genitora falou com o denunciado pelo telefone, sendo que o último teria confessado os fatos a ela. Por fim, sustentou que seus colegas de escola descobriram sobre o crime, sofrendo constrangimento e tendo que fazer acompanhamento psicológico (mídia de fl. 62).

A genitora M.F.A.L. declarou que se separou do acusado pouco tempo depois de A.J.L.S. nascer, sendo que o inculpado não era um bom pai nos primeiros anos de vida da vítima, vindo a ser mais presente e carinhoso após casar-se novamente. Proferiu que, em certa ocasião, sua filha relatou não querer mais visitar o genitor, tendo perguntado o porquê de tanto, oportunidade em que a adolescente expôs os abusos. Entrou em contato por telefone com E.L.S. imediatamente após a descoberta, o qual confessou o ocorrido e justificou os fatos por estar deprimido e já ter sido abusado na infância. Ainda assegurou que a ofendida passou a se automutilar, tirar notas baixas na escola, bem como a demonstrar uma sexualidade confusa, fatos que a psicóloga atribuiu ao trauma sofrido. Relatou que certa feita sua irmã, então com dezessete anos, disse ter sido abusada pelo condenado, acusação que não foi levada adiante pela família (mídia de fl. 62).

O padrasto da infante corroborou as declarações mencionadas, sendo que achava estranho o fato de A.J.L.S. frequentemente não querer visitar o pai, sem explicar por quê. Também se comunicou por telefone com o réu e confirmou que E.L.S. confessou os abusos enquanto chorava, pedia perdão e exclamava que se mataria. Acrescentou que a lesada teve uma grave mudança de comportamento após a descoberta, vez que passou aproximadamente dez meses sem querer se alimentar ou sair de casa, porém estava melhorando (mídia de fl. 73).

A psicóloga que atendeu A.J.L.S. referiu não se recordar com precisão dos atendimentos, mas pôde descrever que aquela alegou ter sido estuprada pelo pai, apresentando sinais de tristeza profunda, isolamento social e automutilação. Atestou que a infante demonstrava muita preocupação com sua irmã ? filha do réu com sua madrasta ?, já que acreditava que ela também poderia estar sofrendo os abusos (mídia de fl. 73).

Por sua vez, E.L.S. negou a prática delitiva, mencionando que teve uma relação conturbada a mãe da vítima, porém sempre cuidou de sua filha. Acredita que M.F.A.L. ainda tenha ciúmes dele, razão pela qual crê que A.J.L.S. o acusou sob a influência de sua genitora. Refutou as alegações de que teria ligado a M.F.A.L. ou ao marido desta e confessado o crime (mídia de fl. 73).

Destaca-se que as demais testemunhas ouvidas durante a instrução não souberam informar sobre o fato, somente vindo a abonar a conduta do inculpado.

Os depoimentos expostos, em que pese posicionamento diverso da defesa, conduzem à segura confirmação do decreto condenatório proferido em desfavor de E.L.S., inexistindo motivos para desmerecer o conteúdo das declarações da vítima e da sua genitora e padrasto, especialmente pelo fato de A.J.L.S. sempre manter a mesma versão desde o relato à autoridade policial (fl. 08).

Destarte, não há como afastar a validade do relato da lesada como prova condenatória, pois é entendimento recorrente que em crimes de natureza sexual, como regra, cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da ofendida constitui o principal ? não raro o único ? elemento capaz de elucidar o fato e aproximar o julgador da reconstituição processual. Seu valor probante depende de ser afastada a possibilidade do falseamento e da corrupção das informações comunicadas.

Isso exige do julgador justificar a percepção da verdade dos fatos, o que constitui, de acordo com a doutrina de Jônatas Milhomens
, a própria prova, de sorte que as declarações imparciais sobre uma realidade relatada oralmente tem valor probante, até porque, de acordo com a doutrina: ?na interpretação da fidelidade e da credibilidade das declarações das testemunhas nem o Direito nem a Psicologia admitem meias-medidas. Na crítica do testemunho, o intérprete usará indicadores científicos adequados para avaliar os aspectos especiais das declarações feitas por personalidades normais [...]?
.

No contexto dos autos, desde a investigação, A.J.L.S. sempre narrou o fato de modo coerente e seguro, afirmando que o indigitado tocou em suas partes pudendas e fez com que a vítima colocasse a mão em seu pênis, não havendo motivos para suspeitar de falsa acusação.

Na mesma linha, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA. CONSENTÂNEA COM OS DEMAIS ELEMENTOS. ESPECIAL VALOR PROBANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pela vítima e por demais testemunhas, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos narrados pela vítima e deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito ao ora impetrante-paciente.

III - Cumpre notar que, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, nos crimes contra a dignidade sexual, em virtude das dificuldades relacionadas à obtenção de provas, nos quais, o mais das vezes, são praticados sem testemunhas e sem deixar vestígios físicos, a palavra da vítima, quando consentânea com os demais elementos dos autos, assume especial valor probante.

Precedentes. [...]

( HC 468.130/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019)

Destarte, a narrativa da adolescente reveste-se de especial importância aos olhos do Poder Judiciário, tendo em vista que estes delitos, como regra, dificilmente contam com testemunhas presenciais.

Idêntica a orientação adotada por Fernando Almeida Pedroso
ao preconizar que:

[...] as declarações vitimárias em crimes de conotação sexual, porque, via de regra, são perpetrados há horas mortas, sem vigília, na clandestinidade, às ocultas de outras pessoas que não os seus próprios protagonistas, assumem especial destaque, relevo e valor como meio de prova, constituindo o seu próprio pilar, a sua viga mestra ou coluna cervical.
De igual forma, inexistem razões para sopesar que a ofendida tenha apontado o acusado como protagonista do crime sendo influenciada pelo sentimento de vingança da sua genitora, já que A.J.L.S. referiu nutrir bons sentimentos pelo seu pai antes do fato, o qual era amoroso com ela, bem como se sente mal pelos acontecimentos vez que viveu bons momentos com ele, apesar dos abusos (mídia de fl. 62).

No âmbito dos crimes sexuais, é praxe os acusados alegarem que a imputação decorre de vindita, sem, contudo, lançar mão de qualquer comprovação, como na espécie.
Indiscutível que as vítimas podem fantasiar ou mentir em determinadas situações e reportar fatos não vivenciados ou, ainda, serem estimulados a atuar por pensamentos e ideias transmitidas por algum adulto, criando assim o que a doutrina denomina de falsas memórias.

É neste sentido a lição trazida por Guilherme de Souza Nucci
:

?[...].

Sabe-se que a criança costuma fantasiar e criar histórias, fruto natural do amadurecimento, motivo pelo qual, eventualmente, pode encaixar a situação vivida com o acusado nesse contexto, aumentando e dando origem a fatos não ocorridos, mas também narrando, com veracidade, o acontecimento. Discernir entre a realidade e a fantasia é tarefa complexa, e por vezes, quase impossível. [...].

Ainda nesse cenária, há pais ou responsáveis pela criança, que a induzem a narrar eventos não ocorridos ou a apontar o réu como autor de crime sexual, quando, na verdade, inexistiu malícia ou libidinagem entre eles. O infante, para agradar o adulto, termina confirmando os fatos induzidos, embora não corresponda à realidade.

Nem todos os adultos assim agem e, por óbvio, nem toda criança falseia a verdade, provocando a culpa do agente, onde não existe. Muitas declarações correspondem exatamente ao que aconteceu, mas nem por isso se deve deixar de tomar a cautela da harmonização com outras providências processuais.

[...]?.

No entanto, inviável cogitar como verídica a versão exculpatória de que M.F.A.L. engendrou os fatos para incriminar E.L.S., supostamente por ciúmes deste, já que só há a palavra do réu neste sentido. Sequer as testemunhas arroladas pela defesa foram capazes de informar sobre o hipotético sentimento. De outro lado, há a palavra da vítima ? sempre firme e coerente ? que é corroborada pelos relatos da sua genitora e padrasto, ambos afirmando ter E.L.S. confessado as ações por telefone.

Nada sendo colacionado a ponto de comprovar as teses defensivas, é incorreta a conclusão de que todos os ônus probatórios seriam de responsabilidade da acusação, devendo esta demonstrar apenas os fatos alegados na denúncia.

Logo, incumbia à defesa técnica comprovar excludentes fáticas, de ilicitude ou mesmo de culpabilidade que suscitar ao longo do feito, pois determinam inequívoca ampliação do objeto do processo, nos termos do que preconiza regra inserta no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Oportuna a lição de Norberto Avena
, para quem a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a acusação ou a defesa, ?[...] não sendo verdade, então, que somente o autor da ação penal tenha esta incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação?.

Assim, inequívoco que ao profissional encarregado da defesa técnica do réu caberia demonstrar a existência de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão punitiva, bem como toda a gama de alegações tendentes a desqualificar os relatos da vítima, de sua genitora e das demais testemunhas ouvidas em juízo ? ônus este que, no caso dos autos, não foi devidamente implementado.

Igualmente infundada a tese defensiva de que ?não se faz plausível condenar alguém ao crime de estupro sem sequer ter restado qualquer vestígio\, pois a modalidade de abuso sexual retratada nos autos não deixa marcas perceptíveis na vítima. Logo, não há correspondência inequívoca entre a inexistência de sinais aferíveis por meio de prova técnica e a ausência de infração contra a dignidade sexual, motivo pelo qual se tem entendido que a realização de exame de corpo de delito é prescindível, vertente que é unânime nesta Câmara Criminal, conforme julgado em destaque:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. AMEAÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e das demais testemunhas. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. ? [...]. Apelo desprovido. ( Apelação Crime Nº 70075174748, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2018) (grifei).

Nesse contexto, impensável o acolhimento da alegação defensiva de negativa de autoria, uma vez que a conjunção de todos esses elementos de prova derrui a escusa e gera a convicção de que o insurgente efetivamente cometeu os atos libidinosos descritos na peça portal.
Passo à análise do pedido subsidiário da defesa de afastamento da continuidade delitiva.
A ficção jurídica em questão está configurada no caso dos autos porque, em que pese não sejam claras as datas em que os abusos sexuais foram praticados, não se podendo precisar a quantidade de violações perpetradas, tem-se que a ofendida frequentemente visitava o genitor, de modo que se entende com base em tais relatos que os fatos tenham ocorrido em datas próximas, com homogeneidade de tempo, modos de execução e lugar.
A jurisprudência é firme nesse sentido, in verbis:

?CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIOS. UNIDADE DE DESÍGNO. AUSÊNCIA. REITERAÇÃO DE DELITOS. IRRELEVÂNCIA. Os pressupostos da continuidade delitiva são objetivos. Consideram-se a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Descabe potencializar a vida pregressa do agente e o número de delitos por ele cometidos para, a partir da óptica da habitualidade criminosa, afastar a incidência do que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido. Votação: unânime. Resultado: Deferido?. (Habeas Corpus n.º 74183-5/SP, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Marco Aurélio. J. 22.10.1996, DJU 21.02.97, p. 2.825).

TJRS: ?Crime continuado. Objetivo. A figura jurídica do crime continuado tem a finalidade de impedir um excessivo rigor na punição do agente. É uma fórmula que não tem um conceito lógico-científico, mas que encerra em si um critério de política criminal. Procura-se evitar, sem quebrar o organismo de defesa social contra os criminosos habituais, uma inadequada cumulação de penas? (RJTJERGS 197/86).

Desse modo, não há de que se questionar a ocorrência da continuidade delitiva prevista no já mencionado artigo 71 do Código Penal, que prevê a causa de aumento de pena para os casos que ali se enquadram.
Portanto, confirmo o decreto condenatório proclamado pelo juízo singular, dando o denunciado E.L.S. como incurso nas sanções do artigo 217-A, caput
, c/c os artigos 226, II, e 71, caput, todos do Código Penal.

No plano dosimétrico, emprestando nota negativa às vetoriais culpabilidade e circunstâncias, o sentenciante fixou a pena-base em 11 anos e 06 meses de reclusão.

A culpabilidade ? considerada como elemento de determinação ou de medição de pena ? constitui-se o norteador máximo da sanção aplicável, ainda que se invoquem objetivos ressocializadores ou de reprovação social, segundo a lição de Bitencourt
.

Caracteriza-se pela função de limite da pena e não como fundamento desta, impedindo sua imposição além ou aquém da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada a outros critérios, como a importância do bem jurídico, os fins preventivos, entre outros.

É de Bitencourt
a afirmação de ser usual encontrar-se no cotidiano forense, na dosagem da pena, a afirmarão de que o agente agiu com culpabilidade, pois tinha consciência da ilicitude do que fazia. É um rematado engano. Culpabilidade, no sentido da frase exposta, nada mais é do que fundamento da pena e deve ser analisada juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade. O que deve fazer é examinar a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado e a menor ou maior exigibilidade de outra conduta. Como o dolo passou a ser um dos elementos do tipo (da ação), pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação típica e antijurídica. Quanto mais intenso o dolo, maior a censura e vice-versa.
Na hipótese dos autos, as razões trazidas à tona (?o grau de culpabilidade, in casu, é elevado, visto que não se preocupou com as decorrências que o delito traria para a vida da pessoa atingida, mas apenas com suas satisfações libidinosas?) são próprias do tipo penal em questão, na medida em que ato libidinoso, no sentido que tem sido entendido, é toda conduta direcionada, em tese, a alguma forma de deleite ou de excitação da libido humana, algo teórica e normalmente capaz de dar ao homem ou à mulher um prazer de natureza sexual.
No que concerne às circunstâncias do crime, cuida-se de elementos acidentais e extraordinários não participantes da estrutura do tipo penal reconhecido em sentença. Portanto, os argumentos trazidos pelo juízo a quo de que o réu ?se utilizou da inocência da sua filha, menina de doze anos de idade na época dos fatos, para praticar e efetivar os abusos sexuais são graves (...) o crime foi cometido dentro do núcleo familiar recomendando a exacerbação da pena? fazem referência à causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, uma vez que esta diz respeito ao prevalecimento das relações domésticas, no presente caso tratado como abuso sexual praticado pelo genitor da vítima, presumindo a facilidade de contato e acesso.
Nesse prisma, ambos os vetores da culpabilidade e das circunstâncias implicam na caracterização de bis in idem caso mantidos, na medida em que o primeiro foi utilizado para caracterizar o tipo penal, e o segundo a fim de majorar a pena na terceira etapa da dosimetria. Logo, a única solução viável é arredar os tisnes em questão.

Por outro lado, tanto não provoca em redimensionamento da carcerária ao mínimo legal, já que o Órgão ad quem está autorizado a rever os critérios utilizados na dosimetria da sanção aplicada em sentença, tendo como baliza tão somente o resultado final da operação dosimétrica ? o que não viola a referida proibição de reforma em prejuízo dos recorrentes.

Assim, ainda que se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação dos vetores constantes no art. 59 do CP, permitindo-se conduzir à revaloração do apenamento desde que a situação final do mesmo não prejudique o réu.

Sobre o tema, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL ? CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. SITUAÇÃO INALTERADA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que \o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, sem que se incorra em reformatio in pejus.\ No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese ( HC 477.281/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018). 2. O pleito de alteração do regime mostra-se prejudicado, haja vista a manutenção da pena-base acima do mínimo legal. 3. Agravo regimental desprovido.

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 426.845 - MS (2017/0309532-0)

(23-04-2019 Data do Julgamento)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º DA LEI N.º 8.137/90. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVAS NÃO REPETÍVEIS. CONSIDERAÇÃO PELO JULGADOR. POSSÍVEL, DESDE QUE SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO E COTEJADAS COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO. PRECEDENTES. ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA NA SITUAÇÃO DO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SIGNIFICATIVO VALOR SONEGADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ELEMENTO QUE NÃO SE AFIGURA INERENTE AO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas não repetíveis, desde que, tal como ocorre na espécie, sejam submetidas ao contraditório diferido e cotejadas com outros elementos de convicção produzidos em juízo ? no caso, a prova testemunhal ?, podem ser levadas em consideração para firmar o convencimento do julgador. 2. A conclusão a que chegou a Corte a quo não implicou recrudescimento das penas aplicadas ao Agravante, sendo certo que \[...] é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.\ ( HC 459.015/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018). 3. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, quais sejam, as consequências do crime, à vista do significativo valor sonegado, isto é, R$ 458.951,39 (quatrocentos e cinquenta e oito mil, novecentos e cinquenta e um reais e trinta e nove centavos) . 4. Agravo regimental desprovido.

AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.746.600 - SC (2018/0139593-9)

(19-03-2019 Data do Julgamento)
Frente à tal possibilidade, não se pode simplesmente ignorar as consequências do crime em questão, tidas como ?aquelas que se projetam para ?além do fato típico?, porque se assim não fosse, poderiam acarretar a quebra da regra do ne bis in idem, nomeadamente naqueles casos em que aparecem compondo a figura penal?
.

Os crimes sexuais, por si só, são deveras estigmatizantes às vítimas. Quando praticados contra menores, que não têm maturidade intelectual tampouco sexual, representam-se mais devastadores por romperem com a inocência própria desta fase da vida.
Na espécie em análise, a genitora da menor foi contundente ao referir que a filha passou a se automutilar após o fato, precisando de tratamento psicológico em razão da violência sexual experienciada, o que foi corroborado pela terapeuta da inquirida, essa também relatando os sinais de profunda tristeza e isolamento social da menina. Não fosse suficiente, a própria ofendida expressou ter sofrido constrangimento na escola em que estudava, visto que o crime foi descoberto por seus colegas.

Dessa forma, pela nova análise dosimétrica ? em que afastadas as vetoriais sopesadas pelo magistrado a quo e se trazendo nova consideração ?, reduzo a basilar para 09 (nove) anos de reclusão.

Inexistentes agravantes ou atenuantes, a pena foi ampliada pela metade diante da majorante do art. 226, II, do Estatuto Repressivo, atingindo o montante de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Por fim, presente a continuação de crimes, sabendo-se que a vítima frequentemente visitava o genitor e que sofreu diversos estupros, mantém-se o aumento de 2/3 da corporal, restando definitiva em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Considerando que a análise de provas se encerra nesta etapa processual
, incumbindo, às Cortes Superiores, apenas o exame de questões envolvendo matéria de Direito, mostra-se cabível a imediata execução provisória da pena privativa de liberdade. Este entendimento não acarreta ofensa ao postulado da presunção de não culpabilidade, contando com permissivo disposto em precedente do Pretório Excelso - HC 126.292 -, julgado em 17-02-2016, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
( HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação defensiva, ao efeito de reduzir a pena corporal para 22 anos e 06 meses de reclusão, mantidas as demais sentenciais, e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determino a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena, com a expedição do respectivo mandado de prisão.
Des.ª Fabianne Breton Baisch (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70077130508, Comarca de São Leopoldo: \À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DEFENSIVA, AO EFEITO DE REDUZIR A PENA CORPORAL PARA 22 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS, E, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE O ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, COM A EXPEDIÇÃO DO RESPECTIVO MANDADO DE PRISÃO.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO PRATES PICCOLI
?A operação dosimétrica contou com a seguinte fundamentação:

?[...]

Do crime de estupro de vulnerável

Aplico conjuntamente a pena dos diversos crimes de estupro de vulnerável, porque idênticas as circunstâncias.

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, procedeu de forma contrária ao direito, sendo-lhe exigível que tivesse conduta diversa. O grau de culpabilidade, in casu, é elevado, visto que não se preocupou com as decorrências que o delito traria para a vida da pessoa atingida, mas apenas com suas satisfações libidinosas. O réu não registra antecedentes. Nada consta acerca de sua conduta social e de sua personalidade presumindo-se normais. Motivos comuns à espécie. As circunstâncias dos fatos, nas quais se utilizou da inocência da sua filha, menina de doze anos de idade na época dos fato, para praticar e efetivar os abusos sexuais são graves. Ainda, o crime foi cometido dentro do núcleo familiar recomendando a exacerbação da pena. Por fim, a vítima em nada contribuiu para o delito.

Observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e lembrando que a pena cominada ao delito é de 8 a 15 anos, fixo a pena-base em 11 anos e 6 meses de reclusão.

Presente a causa de aumento do art. 226, inciso II, a pena deve ser acrescida de metade, resultando em 17 anos e 3 meses.

A pena fica definitivizada em 17 anos e 3 meses.

Crime continuado. Verificada a continuidade delitiva entre os crimes de estupro de vulnerável, a pena da infração mais grave (17 anos e 3 meses) deve ser exasperada de um sexto a dois terços (de 20 anos, 1 mês e 15 dias a 28 anos e 9 meses), nos termos do art. 71 do Código Penal. Em razão do número de crimes (indeterminados), aumento a pena em 2/3, resultando 28 anos e 9 meses.

Resultado final. A soma das penas resulta em 28 anos e 9 meses.

Regime. Considerando que a pena aplicada é de reclusão, e superior a 8 anos, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme determinado pelo art. 33, § 2º, \a\, do Código Penal. Ademais, aplicável o art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90.

[...]?.

? MILHOMENS, Jônatas. A prova no processo, 2. ed . Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 8

? HESPANHA, Benedito. Psicologia do testemunho, 1. Ed. Passo Fundo: Ed. Universitária, 1996, p. 177

? PEDROSO, Fernando de A. Prova Penal ? Doutrina e Jurisprudência, 2. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Ed. RT. 2005, p. 79.

? Crimes contra a dignidade sexual. 5ª edição. Revista atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 119.

? AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 384.



? Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm\ \\l \art3\ ?(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)?

? BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal ? Parte Geral. 8ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 553.

? Idem, p. 553.



? BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 212.



? Artigo 637 do Código de Processo Penal.

? Em 05-10-2016, ao apreciar medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, quando ausente recurso dotado de efeito suspensivo.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/784021318/apelacao-crime-acr-70077130508-rs/inteiro-teor-784021328