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19 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 70080928252 RS
Órgão Julgador
Sexta Câmara Criminal
Publicação
08/11/2019
Julgamento
24 de Outubro de 2019
Relator
Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70080928252_7b988.doc
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Inteiro Teor


VTTK

Nº 70080928252 (Nº CNJ: 0064734-86.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇões CRIME. ROUBO simples.

MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. Plenamente comprovadas. O acusado, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de um facão, subtraiu um tablet da vítima. Perseguido por populares, foi detido pelos policiais acionados para atenderem à ocorrência. A vítima efetuou reconhecimento seguro no momento da prisão em flagrante, no Palácio da Polícia. A somar, o depoimento da testemunha se coaduna com o prestado pela ofendida. Conjunto probatório que confirma a prática delitiva.

PALAVRA DA VÍTIMA. A palavra da vítima assume especial relevância no esclarecimento da autoria.

TESTEMUNHO DO POLICIAL. VALOR PROBANTE. Não há razão para se desmerecer seu testemunho, tão somente, por sua condição de policial, sobretudo se levado em conta que é o Estado quem lhe confere a autoridade e o dever de prender e combater a criminalidade.

ACUSADO PRESO NA POSSE DA RES FURTIVA. O agente encontrado na posse do bem subtraído denota comprometimento direto com o crime sob exame.
EMPREGO DE ARMA BRANCA. Manutenção da exclusão da majorante, por força da nova redação do artigo 157 do Código Penal promovida pela Lei 13.654, de 23.04.2018. Abolitio criminis parcial. Precedente do STJ ? REsp 1.519.860-RJ.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI 13.654/2018. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Não há irregularidade formal na lei, haja vista que a revogação do inciso I do art. 157, § 2º, do Código Penal, constava do texto original do PLS 149/15, cuja matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O ?princípio de proteção deficiente? incide quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria constituição, o que não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena. O emprego de arma branca (ou não de fogo) seguirá sendo devidamente valorado na análise das circunstâncias judiciais, pois confere maior gravidade ao crime, cuja pena varia de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, cabendo ao judiciário resguardar a devida proporcionalidade à vista do caso concreto.

DOSIMETRIA DA PENA. Reprimenda carcerária mantida como estabelecida na sentença.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. Inalterado o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

PENA DE MULTA. Manutenção da sentença que impôs pena pecuniária de 15 (quinze) dias-multa à fração mínima legal.

SUBSTITUIÇÃO. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou pela suspensão condicional da pena, em razão do quantum de pena cominado e porque o delito foi cometido mediante grave ameaça.

APELAÇÕES DESPROVIDAS, POR MAIORIA.

Apelação Crime


Sexta Câmara Criminal

Nº 70080928252 (Nº CNJ: 0064734-86.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELANTE/APELADO

FABIANO SILVEIRA FERNANDES


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento aos recursos de apelação de Fabiano Silveira Fernandes e do Ministério Público, mantendo as disposições sentenciais, vencido o Des. João Batista Marques Tovo, que julgava pela necessidade de ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 13.654/2018.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo (Presidente) e Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2019.

DES.ª VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

FABIANO SILVEIRA FERNANDES, com 39 anos de idade à época dos fatos, foi denunciado, na 11ª Vara Criminal do Foro Central Da Comarca de Porto Alegre, como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 05 de dezembro de 2017, por volta das 09h30min, na Avenida Jerônimo de Ornelas, próximo ao número 55, em via pública, Bairro Santana, nesta cidade, o denunciado subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca, 01 (um) tablet, marca Samsung, modelo SM-T116BU, bem avaliado em R$ 400,00 (quatrocentos reais), e 01 (uma) chave automotiva do veículo marca Ford, modelo Fiesta, placas IVI2231, bem ainda não avaliado, objetos pertencente à vítima Cristine Migliavacca de Carli.
Na ocasião, a vítima, que caminhava em via pública, foi abordada pelo denunciado que, de dentro de uma sacola plástica, sacou um facão, anunciado o roubo. O autor então exigiu que a vítima entregasse a chave do veículo, a vítima, inicialmente, aduzindo não possuir carro. Após, a vítima entregou seu tablet, bem como a chave do veículo. O denunciado passou, então, a testar a chave em vários veículos estacionados e, no momento em que encontrou o da vítima, foi abordado por uma mulher, a qual o segurou, este dispensando a chave subtraída e logo empreendendo fuga.

Perseguido por transeuntes, o denunciado foi detido logo em seguida, com ele encontrada a res, bem como o facão utilizado na empreitada criminosa.
A res foi integralmente apreendida e restituída à vítima.?
A prisão em flagrante do denunciado foi homologada em 06.12.2016, oportunidade em que concedida a liberdade provisória mediante condições (fl. 39). Descumpridas as condições estabelecidas, foi decretada a prisão preventiva do réu (fls. 46/47).

A inicial acusatória foi recebida em 03.03.2017 (fl. 69).

Na audiência realizada em 06.12.2017 foi revogada a prisão preventiva do réu, em razão do excesso de prazo na formação da culpa, sendo substituída por medidas cautelares (fl. 139).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença da lavra do ilustre magistrado, Dr. José Luiz John dos Santos, publicada em 13.08.2018, condenando o denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pecuniária de 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (fls. 159/167).
A pena privativa de liberdade foi assim fixada: pena-base de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, consideradas desfavoráveis as circunstâncias do delito. Inexistentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição, a reprimenda foi definitivizada neste quantum, por ausência de outras causas modificadoras.

Inconformados, o Ministério Público (fl. 172) e a Defensoria Pública (fl. 173) interpuseram recursos de apelação.

Recebidos os apelos (fl. 174), o Parquet apresentou suas razões recursais, postulando a incidência da majorante do emprego de arma, haja vista a inconstitucionalidade formal e material da revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal pela Lei nº 13.654/2018. Requereu o provimento do apelo, com condenação do réu nos exatos termos da denúncia (fls. 175/179).

A defesa, por sua vez, também apresentou as razões de sua inconformidade. Destacou que o reconhecimento pessoal se mostrou extremamente frágil e contestável. Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena base para o mínimo legal (fls. 180/182).

Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes (fls. 183/187 e 189/191).

Neste grau de jurisdição, o nobre Procurador de Justiça, Dr. Airton Aloísio Michels, opinou pelo desprovimento dos apelos defensivo e ministerial (fls. 205/212).

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (RELATORA)

Eminentes Colegas, trata-se de recurso de apelação interposto pela douta defesa técnica de FABIANO SILVEIRA FERNANDES, inconformada com a decisão que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal.

Examinando detidamente os elementos de convicção constantes do caderno processual, observa-se que a espécie foi muito bem analisada na sentença. Desta sorte, considerando a objetividade e precisão da análise feita pelo ilustre magistrado, Dr. José Luiz John dos Santos, para não incorrer em desnecessário exercício de tautologia, de nenhum efeito prático, contando com seu consentimento, adoto seus fundamentos, integrando-os ao voto como razões de decidir, (inclusive quanto às penas e regime inicial de cumprimento da pena), conforme segue:

?[...] Preliminarmente, sustenta o Ministério Público que a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, quando da apreciação dos projetos legislativos que deram origem à Lei nº 13.654/2018, foi realizada sem o respeito ao procedimento de tramitação previsto pelo art. 65 da CF/88, razão pela qual deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal da referida lei. Ainda, alega que a revogação do referido dispositivo impede o necessário tratamento penal diferenciado de acordo com a periculosidade da conduta do criminosa, significando verdadeiro retrocesso na tutela do bem jurídico protegido no crime de roubo, configurando a inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade, mais especificamente como proibição da proteção deficiente do bem jurídico patrimonial.

Quanto ao vício formal, de acordo com o órgão ministerial, a Comissão de Redação Legislativa (CORELE) teria alterado a redação do projeto de lei nº 149/2015 após sua aprovação pelo Plenário do Senado e ignorado a Emenda nº 01 ? CCJ, o que permitiu a existência de disposição de revogação do inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal.

No entanto, em atenção ao processo legislativo que culminou na Lei nº 13.654/2018, não se percebe qualquer vício formal com relação à revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, do Código Penal, conforme será exposto.

O Projeto de Lei do Senado nº 149/2015, apresentado em 24 de março de 2015, previa, originalmente, em seu artigo 3º, a revogação do inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal (o que, por sinal, é reconhecido pelo Ministério Público nos memoriais apresentados):

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º O art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 ? Código Penal, passa a viger com as seguintes alterações:

?Art. 157

§ 3 o A pena aumenta-se de dois terços:

I ? se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II ? se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 4 o Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a dezoito anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.? (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Fica revogado o inciso Ido § 2 o do art. 157 do DecretoLei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940

O referido projeto, então, seguiu à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sendo apresentado pelo relator do parecer, Senador Antonio Anastasia, voto pela aprovação do projeto.

Assim, a matéria foi inserida em pauta.

Em 08 de novembro de 2017, a senadora Simone Tebet apresentou emenda ao projeto (Emenda nº 1 ? CCJ), propondo alterações sem relação alguma com a revogação do inciso Ido § 2 o do art. 157 do Código Penal:
Acrescente-se aos artigos 155 e 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 ? Código Penal, na forma do art. do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 149, de 2015, os seguintes dispositivos:

Art. 1º Os artigos 155 e 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 ? Código Penal, passam a viger com as seguintes alterações:

?Art. 155

Furto qualificado.

(...)

§ 7º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 8º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

Art. 157

§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:

(...)

VI - se a subtração for de substâncias explosivas, ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.?

Na 49ª Reunião Ordinária do Plenário, realizada na mesma data, durante a discussão da matéria, o Senador Antonio Anastasia reformulou o relatório, acolhendo a Emenda nº 1 de autoria da Senadora Simone Tebet (cujo conteúdo, ao contrário do que pretende fazer crer o Ministério Público, nada tem a ver com a manutenção do inciso I do § 2 o do art. 157 do Código Penal).

Diante disso, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou o Projeto de Lei nº 149/2015 com a Emenda nº 1-CCJ, comunicando a decisão em caráter terminativo, para ciência do Plenário e publicação no Diário do Senado Federal, art. 91, § 2º c/c art. 92 do RISF.

Em 13 de novembro de 2018, a Coordenação de Redação Legislativa simplesmente uniu as redações do Projeto de Lei 129/2015 e da Emenda nº 1 ? CCJ, não realizando qualquer alteração no texto que não tivesse sido aprovada pelo Plenário:
O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Os artigos 155 e 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 ? Código Penal, passam a viger com as seguintes alterações:

?Art. 155

Furto qualificado

(?)

§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 8º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

(...)

?Art. 157

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I ? (revogado);

(...)

VI - se a subtração for de substâncias explosivas, ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

§ 3º A pena aumenta-se de dois terços:

I ? se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II ? se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 4º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a dezoito anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.? (NR)

Art. 2º Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Encerrou-se, no dia 20 de novembro, o prazo, sem interposição de recurso, de apreciação pelo Plenário da matéria. Diante da aprovação pela Comissão competente, o Projeto foi à Câmara dos Deputados, recebendo o nº 9160/21017.
O Projeto foi apresentado ao Plenário e encaminhado às comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania. Além disso, foi concedido regime de tramitação de urgência.

No dia 28 de fevereiro de 2018, a matéria foi submetida à discussão no Plenário. As Emendas de Plenário de nºs 1 a 3 apresentadas na sessão foram rejeitadas.

Foi aprovado o Projeto de Lei do nº 9.160/2017 (PLS 149/2015 na casa de origem) e o Projeto de Lei nº 6.737/16 (que altera a lei nº 7.102/83), na forma de Projeto Substitutivo:

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Os arts. 155 e 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal), passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 155.

§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

Art. 157.

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

I ? (revogado);

VI ? se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):

I ? se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II ? se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 3º Se da violência resulta:

I ? lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;

II ? morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa (NR)

Art. 2º A Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2º-A:

Art. 2º-A As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que colocarem à disposição do público caixas eletrônicos, são obrigadas a instalar equipamentos que inutilizem as cédulas de moeda corrente depositadas no interior das máquinas em caso de arrombamento, movimento brusco ou alta temperatura.

§ 1º Para cumprimento do disposto no caput deste artigo, as instituições financeiras poderão utilizar-se de qualquer tipo de tecnologia existente para inutilizar as cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos seus caixas eletrônicos, tais como:

I - tinta especial colorida;

II ? pó químico;

III ? ácidos insolventes;

IV ? pirotecnia, desde que não coloque em perigo os usuários e funcionários que utilizam os caixas eletrônicos;

V ? qualquer outra substância, desde que não coloque em perigo os usuários dos caixas eletrônicos.

§ 2º Será obrigatória a instalação de placa de alerta, que deverá ser afixada de forma visível no caixa eletrônico, bem como na entrada da instituição bancária que possua caixa eletrônico em seu interior, informando a existência do referido dispositivo e seu funcionamento.

§ 3º O descumprimento do disposto acima sujeitará as instituições financeiras infratoras às penalidades previstas no art. 7º desta Lei.

§ 4º As exigências previstas neste artigo poderão ser implantadas pelas instituições financeiras de maneira gradativa, atingindo-se, no mínimo, os seguintes percentuais, a partir da entrada em vigor desta Lei:

I ? nos municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, 50% (cinquenta por cento) em nove meses e os outros 50% (cinquenta por cento) em dezoito meses;

II ? nos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) até 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até vinte e quatro meses;

III ? nos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até trinta e seis meses.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).

Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2018.

Ante o acréscimo realizado no projeto originário (modificação da Lei 7.102), o Projeto Substitutivo foi encaminhado à apreciação do Senado, onde foi aprovado pelo Plenário no dia 27 de março de 2018 e remetido à sanção presidencial.

Ante a longa exposição, constata-se que, em momento algum, houve aprovação da revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal em desconformidade com o disposto no art. 65 da CF/88. A disposição sempre esteve presente no projeto de lei aprovado, desde sua origem, passando, pois, pela análise de ambas as Casas Legislativas.

Ao contrário do defendido pelo Ministério Público, a Emenda nº 01-CCJ, apresentada pela Senadora Simone Tebet, não propôs a manutenção do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Tampouco a Comissão de Redação Legislativa (CORELE) editou texto final sem observar a Emenda nº 01 ? CCJ. De acordo com o que se depreende da explanação e das claras informações dispostas no sítio da Câmara dos Deputados, a CORELE simplesmente uniu o texto original do Projeto de Lei nº 149/2015 (que sempre conteve a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal) com o texto da Emenda nº ? CCJ (que acrescentou disposições ao projeto), tudo em conformidade com o decidido pelo Plenário.

Também não há falar em vício material da Lei nº 13.654/2018.

A CRFB/88, a partir de mandados de criminalização (expressos ou implícitos), que impõem ao legislador a obrigação de criminalizar condutas que atentem contra bens e interesses jurídicos especialmente relevantes, revela o caráter positivo dos direitos fundamentais. Assim, mais do que proibições de intervenção (proibição de excesso), os direitos fundamentais expressam um postulado de proteção (proibição de proteção insuficiente).

Ao legislador, cabe, pois, atuar de forma limitada ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, Gilmar Mendes
, com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre o tema, aponta diretrizes para o exercício do controle de constitucionalidade de leis penais:

a) controle de evidência (Evidenzkontrolle): haverá de ser exercido com cautela, de forma a não malferir a ampla margem de avaliação, valoração e conformação conferida ao legislador. Nesse sentido, uma eventual declaração de inconstitucionalidade deve fundamentar-se em inequívoca inidoneidade das medidas adotadas em face dos bens jurídicos objeto da proteção penal.

b) controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle): deve o Tribunal, portanto, na maior medida possível, inteirar-se dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador na concepção de determinada política criminal, pois do conhecimento dos dados que serviram de pressuposto da atividade legislativa é que é possível averiguar se o órgão legislativo utilizou-se de sua margem de ação de maneira justificada.

c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle): o Tribunal examina, portanto, se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes. O controle, aqui, há de ser mais rígido, pois o Tribunal adentra o próprio exame da ponderação realizada pelo legislador. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar, dessa forma, do possível equilíbrio entre o significado da intervenção e os objetivos perseguidos (proporcionalidade em sentido estrito).

No caso concreto, não se verifica que a revogação do art. 157, § 2º, I, do CP expôs direito fundamental, retirando-lhe a proteção ou mantendo proteção deficitária. Afinal, o aumento da pena pelo emprego de arma branca é circunstância que, embora não mais prevista como majorante, poderá ser valorada negativamente em desfavor do réu na primeira fase da dosimetria, conforme disposto no art. 59 do CP, sendo inviável concluir que a mudança na forma de valoração da circunstância acarreta proteção deficiente dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal do roubo. Em verdade, percebe-se que o legislador atuou em conformidade com os limites impostos pela CRFB/88, mantendo o equilíbrio entre a conduta tipificada e a pena cominada e respeitando a finalidade da normal penal, qual seja, a proteção ao patrimônio, à liberdade individual e à integridade física.

Nesse sentido é a jurisprudência do TJ/RS:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I, DO CP). PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI 13.654/2018. REJEIÇÃO. Não há qualquer violação ao processo legislativo constitucional no trâmite do projeto de lei que originou a Lei nº 13.654/2018. A revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal estava prevista na proposição inicial veiculada no PLS 149/2015 e foi submetida à votação em ambas as casa do Congresso Nacional. A eliminação do dispositivo revogatório só seria possível mediante a apresentação de emenda supressiva. Nenhuma emenda supressiva foi apresentada em qualquer das Comissões legislativas que examinaram a proposição. Não tendo sido apresentada e votada emenda supressiva que retirasse do projeto de lei o artigo que revogou o emprego de arma previsto no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, resulta evidente que a ausência de tal dispositivo na compilação do projeto de lei e da emenda votados na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado consiste em mero erro material. Tal irregularidade, ademais, não comprometeu a vontade do legislador, que está expressa em todos os atos e votações documentados, e nenhuma repercussão teve na lisura do processo legislativo, posto que corrigido pelo órgão competente, antes de ser enviado para a Casa revisora, no caso, a Câmara dos Deputados. Inconstitucionalidade formal e material inexistentes. Tampouco se pode cogitar da inconstitucionalidade material do diploma legal que se está examinando por violação ao princípio da proibição da proteção insuficiente: a utilização de arma branca na prática do crime de roubo apenas deixa de ser considerada uma majorante, mas não deixa de ser uma circunstância do crime, a ser valorada na 1ª fase do apenamento. Além disso, a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal não se mostra absurda, inclusive porque evita discussões infindáveis quanto à majoração da pena no caso de crimes praticados com arma de fogo e arma branca, o que não é tão incomum, especialmente, nos delitos praticados por mais de um agente. MAJORANTE DA ARMA. FACA. AFASTAMENTO. LEI POSTEIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. A Lei n.º 13.654/18 revogou o inc. Ido § 2º do art. 157 do CP, inserindo, todavia, o § 2º-A, inc. I, que aumenta a pena quando o crime de roubo é cometido com o emprego de arma de fogo apenas. Ou seja, a majorante não mais alcança os crimes cometidos com o emprego de arma branca. Tratando-se de lei posterior mais benéfica, aplica-se o princípio da retroatividade da lei penal, afastando-se a majorante. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. Incabível. O réu obteve a posse mansa e pacífica da res furtivae, ainda que por pouco tempo, restando consumado o delito. APENAMENTO. Reduzido. REGIME. Fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b , do CP, c/c a Lei nº 12.736/1e, e considerando-se a reincidência. PENA DE MULTA. Réu pobre. Manutenção da cobrança. Redução ao mínimo legal. A pena de multa tem caráter cumulativo com a privativa de liberdade, inadmitindo-se seu afastamento da condenação. Contudo pode ser reduzida. Preliminar de ofício afastada, por maioria. Preliminar do MP afastada, unânime. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70077918878, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 28/06/2018)

APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA -FACA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI 13.654/2018. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Não há irregularidade formal na lei, haja vista que a revogação do inciso I do art. 157, § 2º, do Código Penal, constava do texto original do PLS 149/15, cuja matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O princípio de proteção deficiente incide quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria constituição, o que não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena. O emprego de arma branca (ou não de fogo) seguirá sendo devidamente valorado na análise das circunstâncias judiciais, pois confere maior gravidade ao crime, cuja pena varia de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, cabendo ao judiciário resguardar a devida proporcionalidade à vista do caso concreto. MATERIALIDADE E AUTORIA. Plenamente demonstradas. Acusado observado por testemunha, repassando sua localização para os policiais, sendo preso em flagrante na posse da res furtivae. ACUSADO PRESO NA POSSE DA RES FURTIVAE. O agente encontrado na posse do bem subtraído denota comprometimento direto com o crime sob exame. EMPREGO DE ARMA BRANCA. Exclusão da majorante por força da nova redação do artigo 157 do Código Penal promovida pela Lei 13.654, de 23.04.2018. Abolitio criminis parcial. Precedente do STJ REsp 1.519.860-RJ. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base mantida. Incidente a agravante da reincidência, inalterada a elevação em 06 (seis) meses, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão. REGIME. Mantido o fechado, conforme artigo 33, § 2º, a, do Código Penal. PENA DE MULTA. Manutenção da sentença que impôs pena pecuniária em 20 (vinte) dias, à fração mínima legal. Pleito de isenção indeferido, em respeito ao princípio da legalidade, uma vez que o crime de roubo prevê as penas carcerária e pecuniária a serem aplicadas cumulativamente. CUSTAS PROCESSUAIS. Suspensa a exigibilidade em razão de o réu ter sido assistido pela Defensoria Pública. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70077816155, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 28/06/2018)

Destarte, rejeito a preliminar.

No mérito, a existência do fato resta demonstrada pelos autos de prisão em flagrante; apreensão (fl. 24); restituição (fl. 25); bem como pelas demais provas coligidas em juízo.

A autoria é certa.

O réu é revel.

A vítima CRISTINE MOGLIAVACCA DE CARLI (fl. 128) relatou que estava caminhando, quando notou a presença de um sujeito estranho, o que a motivou a atravessar a rua. Disse que, nesse momento, o sujeito puxou um facão de um saco que carregava nas costas e correu em sua direção, exigindo a chave do carro. Afirmou que entregou o tablet de sua empresa e a chave do veículo. Referiu que, enquanto o sujeito procurava pelo veículo correspondente à chave, uma menina se aproximou do sujeito, impedindo-o de subtrair o veículo. Relatou que começo a gritar. Disse que o sujeito dispensou a chave do veículo na rua e fugiu na posse do tablet da vítima. Referiu que o sujeito foi perseguido pela menina e por outras pessoas. Esclareceu que, pouco tempo após, a menina retornou ao local do fato, avisando-a que o sujeito havia sido detido. Referiu que, no Palácio da Polícia, reconheceu o sujeito detido pela polícia como o autor do crime. Em juízo, pessoalmente, disse não ter condições de afirmar ser o réu o autor do crime.

A testemunha RAFAEL PINTO DA ROSA (fl. 128), policial militar, referiu que auxiliou na abordagem do acusado, que estava na posse do tablet da vítima e de um facão. Confirmou que a vítima reconheceu o sujeito detido como autor do crime no Palácio da Polícia.

Da análise do conjunto probatório, não há dúvidas de que o acusado fora autor do crime. A vítima relatou, de forma coerente e firme, o ocorrido, inclusive dando detalhes da prática delitiva. Esclareceu que foi abordada pelo réu e ameaçada com um facão, entregando ao sujeito seu tablet e a chave de seu veículo. Referiu que uma menina interveio, momento em que o réu dispensou a chave do veículo e fugiu na posse do tablet. O policial militar RAFAEL afirmou que o réu foi detido pela polícia na posse do tablet pertencente à vítima e do facão utilizado na prática criminosa.

Embora a vítima não tenha reconhecido o acusado como autor do fato em juízo, ele foi preso em flagrante na posse do bem subtraído (fl. 24), logo após a subtração, e fora reconhecido pela ofendida na polícia, não tendo apresentado versão coerente para tanto.

Conforme a jurisprudência, a apreensão de parte da res furtiva em poder do acusado inverte o ônus da prova, impondo-se-lhe demonstrar, de maneira inequívoca ? o que não ocorreu no caso dos autos ? a legitimidade da posse (Apelação Crime No 70026125500, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 29/10/2008). Uma justificação dúbia e inverossímil, como ocorreu no caso em tela, transforma a presunção em certeza (Apelação Crime No 70023718471, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 17/07/2008). Dessarte, tendo sido apreendida a res furtiva na posse do denunciado, circunstância que gera a presunção de responsabilidade, inverte-se o onus probandi, cabendo, de tal forma, ao réu comprovar a legitimidade da posse.

No tocante ao emprego de arma branca, cumpre destacar que entrou em vigor, em 24-04-2018, a Lei nº 13.654/18, que trouxe alterações ao Código Penal, dentre elas a revogação do inciso I, do § 2º, do art. 157, que previa como majorante da pena o uso de arma (inclusive branca), cujo reflexo nos processos em andamento deve ser analisado pelo prisma dos princípios da irretroatividade e da retroatividade da lei mais benéfica, explicitados no art. 5.º, XL, da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal. Ressalta-se que a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga (STJ, HC 124598/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5º T., DJe 22/06/2009).

No caso, mesmo que a circunstância de uso de arma branca seja valorada na primeira fase da dosimetria, a reclassificação do crime para roubo simples (art. 157, caput, do CP) beneficia o réu, resultando em pena menor do que aquela que seria fixada com base na lei revogada. Impera, pois, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva para, dando nova capitulação ao fato, condenar FABIANO SILVEIRA FERNANDES nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal.

Passo a individualizar a pena.

Culpabilidade normal. É primário. Quanto à conduta social, inexistem registros formais no processo a ensejar anotação negativa. A personalidade não revela traços de comprometimento. Com relação aos motivos, são aqueles próprios do tipo, ou seja, o lucro fácil. Circunstâncias desfavoráveis, já que o réu utilizou um facão na prática do delito. Consequências normais. O comportamento da vítima não contribuiu para o resultado.

Ante o exposto, diante de uma circunstância judicial desfavorável (?circunstâncias?), fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes a serem valoradas.

Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Fixo a pena de multa em 15 dias-multa, no valor de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

O regime inicial será o aberto, haja vista o tempo de prisão cautelar (de 19-12-2016 a 06-12-2017, ou seja, por 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias), em observância ao estabelecido nos arts. 387, § 2º do CPP e 33, § 2º, 'c', do CP. Ressalto que a efetiva detração da pena ser efetuada pelo Juízo da VEC, pois de sua competência, conforme o disposto no art. 66 da Lei de Execucoes Penais.

Inviável é conversão em pena restritiva de direitos, já que a pena supera 04 anos e o crime foi cometido com grave ameaça (art. 44, inciso I, do CP). O quantum da pena aplicado impede a suspensão condicional da pena (art. 77, caput, do CP).

O réu poderá apelar em liberdade.

Custas pelo réu, suspensa a exigibilidade, em razão da pobreza. [...]?

Analisando o conjunto probatório, verifica-se que há elementos concretos indicadores, de forma segura, da prática delitiva por parte do acusado.

Na fase policial, o réu declarou que se manifestaria somente em juízo, no entanto, é revel.

A vítima, Cristine Mogliavacca de Carli, asseverou que o acusado a ameaçou com um facão, razão pela qual entregou o tablet que possuía e a chave de seu veículo. Após a ação de uma mulher que passava pelo local e impediu que o réu subtraísse o veículo, o indigitado abandonou a chave e empreendeu fuga na posse do tablet, ao que foi perseguido por populares e detido pelos policiais, que haviam sido acionados para atender a ocorrência. Reconheceu pessoalmente o acusado no momento da prisão em flagrante, no Palácio da Polícia, afirmando que o fez com absoluta certeza, todavia não consegue identificá-lo, em juízo, com a mesma certeza. O réu foi detido na posse de seu tablet, bem que recuperou no Palácio da Polícia.

No mesmo sentido, a testemunha Rafael Pinto da Rosa, policial militar, que declarou que fez a abordagem do réu e este encontrava-se na posse do tablet da vítima e de um facão. Confirmou que a vítima reconheceu o acusado no Palácio da Polícia.

Lembro, então, que, em crimes desta natureza, a palavra da vítima possui valor probante a ensejar decreto condenatório, especialmente quando inexiste qualquer motivo para duvidar de sua credibilidade.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/03/2017)

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1 - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia em relação ao roubo. Seguros e harmônicos relatos prestados pela vítima e pelas testemunhas. Acusado preso em flagrante, na posse da res furtivae. Versão defensiva fraca e isolada, destituída de mínimo respaldo. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância. (...). APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70072494008, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/03/2017).

A somar, o acusado foi encontrado na posse da res furtiva, o que denota comprometimento direto com o crime sob exame e impõe ao réu, diante da inversão do ônus probatório, uma justificativa inequívoca, a qual não restou apresentada no caso concreto.

Inúmeras as oportunidades em que a jurisprudência se manifestou a respeito:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1 - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Relatos vitimários aliados aos depoimentos do policial que prendeu os agentes em flagrante delito, na posse da res furtivae. Ademais, a apreensão dos bens subtraídos em poder do agente autoriza uma presunção de autoria e, por consequência, uma inversão do ônus probandi, tornando imprescindível para a defesa trazer aos autos justificativa plausível para a posse do objeto da subtração, o que não ocorreu in casu. (...) Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70072323926, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/03/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. NOVO JULGAMENTO EM VIRTUDE DA DESCONSTITUIÇÃO, PELO STJ, DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DESTE TRIBUNAL, QUE DECLARARA A NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO PELA AUSÊNCIA DO MP À SOLENIDADE, ABSOLVENDO O RÉU COM FULCRO NO ART. 386, INC. VII, DO CPP. 1. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. Os elementos de convicção encartados ao caderno processual durante a instrução da causa importam na manutenção do decreto condenatório. Depoimentos prestados pelas testemunhas, aliados à detenção do réu na posse da res furtivae, em circunstâncias de tempo e local próximas ao do local do fato, sem que tenha demonstrado a licitude da sua posse, ônus que lhe incumbia, levam à conclusão induvidosa no sentido de que o acusado cometeu o crime de furto. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70055103816, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 30/06/2016).

O policial que fez a abordagem do acusado disse que ele se encontrava na posse do tablet objeto da subtração.

Diante desse contexto, tenho que não tinha motivo algum para incriminar injustamente o réu. Outrossim, também não haveria razão para se desmerecer seu testemunho, tão somente por sua condição de policial, sobretudo se levado em conta que é o Estado quem lhe confere a autoridade e o dever de prender e combater a criminalidade.

Seria um contrassenso credenciá-lo como agente público e, depois, não aceitar seu testemunho como meio de prova. Ademais, reiteradamente tem-se decidido que o depoimento do policial é válido e hábil para embasar veredicto condenatório, pois, em princípio, trata-se de pessoas idôneas, cujas declarações retratam a verdade.

Nesse sentido a jurisprudência:

LEI Nº 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. EXISTÊNCIA DE FATO E AUTORIA Porte - e apreensão - de um revólver marca Taurus, calibre 38, com numeração raspada, municiado com seis cartuchos de mesmo calibre. Policiais militares abordaram o réu em operação ao estabelecimento \DU FONT\, conhecido pela realização de bailes funk, consumo de drogas e por conter traficantes armados. Durante a operação, os policiais abordaram o réu e, na revista, encontraram o revólver mencionado em sua cintura. PALAVRA DOS POLICIAIS Policiais militares são servidores públicos e, como tais, suas ações gozam dos atributos da presunção de legalidade e presunção de legitimidade, ambas admitindo prova em contrário. Assim, não seria crível nem juridicamente lógico que, em um momento, suas ações gozassem desses atributos, e, em um segundo momento, seus depoimentos fossem considerados parciais e sem credibilidade pelo Poder Judiciário. Afora isso, não há prova de animosidade entre os policiais e o réu, a ponto de se fazer crer que imputariam a ele prática de crime de forma mentirosa. (...) APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70064483308, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 28/05/2015)
O emprego de arma ficou suficientemente demonstrado.

A declaração precisa e segura da vítima ao referir a presença de um facão no momento da ação delitiva é suficiente à caracterização da grave ameaça. Além disso, no caso em apreço, o réu foi preso em flagrante na posse do referido facão, conforme depoimento testemunhal e auto de apreensão da fl. 24 dos autos.

Entretanto, em razão da entrada em vigor da Lei 13.654 de 23.04.2018, o emprego de armas que não sejam de fogo passou apenas a configurar a grave ameaça caracterizadora do roubo, uma vez que foi revogado o inciso I do parágrafo segundo do artigo 157 do Código Penal, com a criação de majorante específica para o emprego de arma de fogo, com elevação da fração de acréscimo para 2/3 (artigo 157, § 2º A, inciso I, do Código Penal).

Assim, não havendo mais previsão legal para a incidência do aumento de pena quando utilizadas armas que não sejam de fogo, ocorreu abolitio criminis parcial, devendo ser mantida a exclusão da majorante no caso em análise. Portanto, no ponto, sem razão o Ministério Público.

Sobre a questão, inclusive, já houve manifestação do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO. ROUBO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia, de tal sorte que o magistrado não está vinculado à qualificação jurídica atribuída pela acusação, tendo em vista que no momento da prolação da decisão repressiva, sem modificar a descrição dos fatos narrados na exordial, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequencia, tenha de aplicar pena mais grave, nos exatos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

2. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correlação entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença.

3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ, firmou entendimento segundo o qual \consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada\ (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015).

4. In casu, a denúncia descreve a inversão da posse da res furtiva, o que é suficiente para a consumação do crime, em adoção à teoria da amotio ou apprehensio, nos termos da Súmula n. 582 do STJ.

5.Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n.13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.

6 . Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. , XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

7. Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena.

(REsp 1519860/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)

De outra parte, o Ministério Público sustentou a inconstitucionalidade da supressão do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, pela Lei 13.654/18. Entretanto, razão não lhe assiste.

Em relação à alegada inconstitucionalidade formal, como se verifica na consulta ao site do senado Federal, in https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274, não há irregularidade formal na lei, haja vista que a revogação do inciso I do artigo 157, § 2º, constava no texto original do PLS 149/15, cuja matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas.

Na verdade, o que ocorreu foi um equívoco cometido pelos responsáveis pela publicação, no Diário do Senado Federal, da matéria aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça, a qual não continha o dispositivo que constava na proposta e que previa a revogação do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.

Não obstante, tal proposição foi debatida e aprovada nas duas instâncias legislativas, como já referido.

Sobre o tema, por oportuno, transcrevo parte do artigo da lavra dos juristas, Domingo Sávio de Barros e Victor Lucas Alvim, os quais comentam acerca da alegada inconstitucionalidade, detalhando o trâmite do projeto de lei nas duas casas legislativas
:

?Em síntese, sustenta-se que no texto final do PLS 149/2015, aprovado, inicialmente, pelos senadores na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, não constava qualquer dispositivo revogando a majorante do emprego de arma (lato sensu) conforme, depois, constou no artigo da Lei 13.654/2018. Afirma-se, inclusive, que a Corele (Coordenação de Redação Legislativa) do Senado Federal foi quem, indevidamente, inseriu o dispositivo no projeto de lei, em desacordo com aquilo que havia sido, efetivamente, aprovado pelo Plenário daquela comissão, e que, posteriormente, a proposta legislativa seguiu em sua tramitação regular, levando consigo aquele vício, até sua promulgação, configurando, desse modo, a inconstitucionalidade formal por suposta afronta ao disposto no artigo 65 da Constituição Federal.

Contudo, conforme será demonstrado a seguir, a celeuma toda decorreu de um equívoco cometido pelos responsáveis pela publicação no Diário do Senado Federal da matéria aprovada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Assim, para bem demonstrar esse lapso, importa promover aqui uma análise detalhada da tramitação do projeto de lei, a partir de consulta nos sites do Senado[5] e da Câmara Federal[6], algo que poderá ser entediante, porém necessário.

Pois bem. Consta que no dia 24/3/2015 foi protocolado o Projeto de Lei do Senado 149/2015, de autoria do senador Otto Alencar, que, a um só tempo, criava, de um lado, duas novas causas de aumento de pena na hipótese de crimes de roubo ? quais sejam, quando durante a prática criminosa houvesse o emprego de arma de fogo ou se fosse constatada a destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (artigo 1º) ? e, por outro lado, revogava a majorante insculpida no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, que se referia ao roubo cuja violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma (artigo 3º)[7]. Importante notar, prontamente, que desde a proposta inicial estava clara e taxativa a intenção de derrogar a cogitada causa de aumento de pena anteriormente prevista no Código Penal.

O projeto, que tramitou na forma do artigo 91, parágrafos 3º a 5º do Regimento Interno do Senado Federal, depois de protocolado, foi encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde o relator, senador Antonio Anastasia, emitiu parecer pela aprovação da proposta[8], tal qual apresentada pelo proponente.

A matéria foi incluída na pauta da CCJ e, então, na sessão do dia 13/9/2017, após a leitura do relatório do senador Antonio Anastasia, foi concedida vista do projeto aos senadores Eduardo Amorim e Vanessa Grazziotin. Não houve, portanto, naquela sessão, qualquer deliberação a respeito do mérito do projeto de lei[9].

A matéria voltou à pauta da sessão da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ocasião na qual a senadora Simone Tebet apresentou a Emenda Aditiva 1[10], que, a rigor, nada alterou a proposta original no ponto em que revogava a majorante insculpida no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. Naquela mesma sessão, o senador Antonio Anastasia reformulou seu relatório, acolhendo a emenda que foi proposta, e, posteriormente, o Plenário da cogitada comissão aprovou[11] o texto do projeto de lei ? Parecer 141/2017[12] ?, tal qual formulado pelo seu proponente, com o acréscimo da citada emenda apresentada pela senadora sul-mato-grossense.

Contudo, o Parecer 141/2017, ao ser publicado no Diário do Senado Federal[13], certamente por algum lapso, não trouxe em seu texto o dispositivo que constava na proposta aprovada e que previa, conforme já foi dito, a revogação do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal.

Aqui, aparentemente, repousa o ponto nodal de toda a celeuma, qual seja, o descompasso entre o que foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal e o texto publicado no Senado Federal, que, repita-se, não retratou aquilo que foi deliberado.

Fato é que, na sequência, o PLS 149/2015 foi encaminhado à Corele (Comissão de Redação Legislativa), que, ao que consta, recebeu o texto, precisamente, como aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, isto é, contendo o dispositivo que revogava a majorante que tratava do emprego de violência ou ameaça exercida com emprego de arma (lato sensu)[14].

Posteriormente, o texto aprovado[15], que continha a revogação da majorante, e, porquanto, tal qual, efetivamente, deliberado pelo Senado Federal, foi encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi convertido no PL 9.160/2017, ao qual se apensou o PL 5.989/2016, de autoria do deputado Severino Ninho, que já trazia apensado o PL 6.737/2016, que veiculava uma outra proposta legislativa que foi, então, acrescida à proposta vinda da Casa[16].

Mais à frente, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei tal qual encaminhado pelo Senado Federal, acrescido, apenas, de um artigo que dispôs acerca da inutilização de cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos caixas eletrônicos em caso de arrombamento[17]. Isto quer dizer que a única alteração material feita pela Câmara dos Deputados nada disse respeito à revogação da majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. Aliás, a derrogação da aludida causa de aumento de pena, constante na proposta vinda do Senado de República, manteve-se intocável, e restou prevista no artigo 4º do PL 9.160/2017, aprovado pela Casa revisora.

Em seguida, no dia 6/3/2018, o projeto de lei ? que, naturalmente, continha a revogação da majorante em seu artigo 4º ? sob a rubrica de Substitutivo da Câmara dos Deputados 1, de 2018, ao PLS 149, de 2015, retornou à Casa iniciadora[18] onde foi aprovado pelo Plenário[19].

Empós, como de rigor, encaminhou-se o texto aprovado para a sanção do presidente da República, sendo que, posteriormente, houve a promulgação da lei aprovada[20].

Como se pode ver, a revogação da majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, além de constar no texto original do PLS 149/2015, permaneceu no texto final aprovado pela CCJ no Senado Federal, depois, constou no PL 9.160/2017 aprovado pela Câmara dos Deputados, bem como no Substitutivo da Câmara dos Deputados 1, de 2018, ao PLS 149, de 2015, aprovado, em sua integralidade, pelo Senado Federal.

Portanto, à guisa de conclusão, impõe-se reconhecer que a apontada inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018 se baseia num equívoco cometido na publicação do PLS 149/2015 no Diário do Senado Federal, que, como visto, não guardou fidelidade com aquilo que efetivamente foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Tal equívoco, que há de merecer o timbre de mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o sobredito preceito. A propósito, é de ver que a mens legislatoris desde sempre foi no sentido de revogar a majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, e tal desiderato, ao final e ao cabo, foi alcançado com a promulgação da Lei 13.654/2018.

Convém registrar, por último, que, apesar de não conter qualquer vício de constitucionalidade formal, o artigo 4º da Lei 13.654/2018 representa, inequivocamente, grave redução no nível de proteção do bem jurídico tutelado pelo tipo penal, pois, afinal, a experiência aponta, ao sobejo, que o crime de roubo, comumente, é praticado tanto com armas de fogo como com o emprego de outras armas ? próprias ou impróprias ?, circunstância que, além de diminuir a possibilidade de reação da vítima, eleva a potencialidade da ameaça e da violência.?

No que diz respeito à suposta inconstitucionalidade material por violação ao princípio de proteção por parte do Estado, igualmente, esta não se verifica.

O ?princípio de proteção deficiente? incide quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria constituição, o que não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena.

Ou seja, não houve descriminalização da conduta de praticar roubo com arma branca (ou que não seja de fogo), mas apenas diminuição de pena. Os bens juridicamente protegidos pela norma, quais sejam, o patrimônio, a integridade física e a liberdade pessoal, permanecem sob o abrigo da legislação penal, porém, com novo tratamento, diante da supressão da majorante.

Por essas razões, desacolho a alegação ministerial de inconstitucionalidade formal e material da revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal pela Lei nº 13.654/2018.

Efetivamente, não merece reparo a bem lançada sentença.

Diante do exposto, restou perfeitamente demonstrada a intenção do réu de subtrair coisa alheia móvel, mediante grave ameaça, perpetrada com uso de arma branca, delineando-se o crime do artigo 157, caput, do Código Penal.

Passo à análise da fixação da pena.

O magistrado a quo assim fixou a pena-base:

?[...] Culpabilidade normal. É primário. Quanto à conduta social, inexistem registros formais no processo a ensejar anotação negativa. A personalidade não revela traços de comprometimento. Com relação aos motivos, são aqueles próprios do tipo, ou seja, o lucro fácil. Circunstâncias desfavoráveis, já que o réu utilizou um facão na prática do delito. Consequências normais. O comportamento da vítima não contribuiu para o resultado.

Ante o exposto, diante de uma circunstância judicial desfavorável (?circunstâncias?), fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes a serem valoradas.

Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. [...]?

Efetivamente, as circunstâncias são desfavoráveis, pois o agente ameaçou a vítima utilizando um facão para perpetrar a subtração.

Assim, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Não se fazem presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual vai mantida no patamar acima estabelecido e assim definitivizada diante da ausência de outras causas modificadoras.

Fica inalterado o regime para o cumprimento das penas privativas de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ?a?, do Código Penal. Isso porque, em que pese fosse devida a fixação do regime semiaberto, conforme a alínea ?b? do regramento referido, verifica-se que o julgador a quo estabeleceu regime aberto e há apelo somente da defesa quanto ao ponto.

Considerando a análise do artigo 59 do Código Penal e a situação econômica do réu, permanece a pena pecuniária fixada na sentença, de 15 (quinze) dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixado e pelo fato de o crime ter sido cometido com grave ameaça.

ISSO POSTO, nego provimento aos recursos de apelação de Fabiano Silveira Fernandes e do Ministério Público, mantendo as disposições sentenciais.

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE)

Rogo vênia para divergir da ilustre relatora apenas no que diz com a arguição de inconstitucionalidade, acolhendo-a e determinando a remessa do feito ao Órgão Especial. Vencido nessa questão preliminar, acompanho o ilustre relator quanto ao mais. Abaixo, transcrevo parte do voto que tenho manifestado em processos similares, a fundamentar essa divergência.

O órgão de acusação suscita inconstitucionalidade formal e material do artigo , da Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do artigo 157, do Código Penal. Tenho que a suscitação do incidente merece acolhida.

Explico.

Em 24/04/2018, foi publicada a Lei nº 13.654/2018, que introduziu alterações no Código Penal e em legislação correlata. O projeto de lei que lhe deu origem (PL nº 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, criava uma nova majorante para o roubo, ?se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum?, deslocava e restringia a majorante do emprego de arma à ?de fogo?, prevendo aumento de dois terços (2/3) para ambas, revogava o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal e aumentava a pena na primeira hipótese do § 3º do mesmo artigo, renumerando-o para § 4º. A justificativa do projeto foi assim sustentada pelo seu autor:

Os assaltos a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registradas 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

Com a presente proposta, propomos um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.

Fácil perceber, os textos do projeto e sua justificação faziam confusão entre os tipos de furto e roubo
, a referir categoria jurídica inexistente (assalto) e nada proporem sobre furto de caixas eletrônicos com emprego de explosivo, suposto alvo da nova norma. Ainda, faziam alteração assistemática e imprópria, pois o projeto: [1] criava majorante associada a violência contra a coisa em crime cuja violência é contra a pessoa; [2] nada estabelecia sobre tipos correlatos, furto, receptação e extorsão; [3] inviabilizava o concurso de crimes (arts. 157 e 251), que antes apenava mais severamente; [4] e excluía o incremento de pena ao roubo cometido com arma não de fogo.
Não obstante essas inconsistências, o PLS 149/2015 recebeu apenas uma emenda na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, proposta pela Senadora Simone Tebet. Percebendo não ter sido versado o furto naquelas condições, a Senadora sugeriu a criação de dois novos tipos de furto qualificado: quando houvesse emprego de explosivo ou de artefato análogo que causasse perigo comum e quando fosse furto de substâncias explosivas ou acessórios, que conjunta ou isoladamente, possibilitassem sua fabricação, montagem ou emprego; ainda sugeriu fosse criada majorante do roubo visando os objetos referidos na segunda hipótese de furto, o que foi acolhido.

A emenda não corrigiu todas as falhas do projeto. Seguiram presentes paradoxais efeitos benéficos e inadequada redação da nova causa de aumento para o roubo, cujo texto parecia direcionado ao tipo do furto. Tampouco houve alterações nos crimes de receptação e extorsão, mantida neste a majorante do emprego de arma em geral, de fogo ou não, com frações de aumento inferiores à da nova majorante do roubo. O projeto, com emenda, foi aprovado na Comissão. O texto publicado no D.O. do Senado omitiu a revogação do inciso Ido § 2º do artigo 157 do CP, proposta pelo projeto original, o que veio a ser corrigido mais tarde, em texto novamente assinado pelo Senador Edison Lobão.

A publicação no D.O.S. foi para os fins do disposto no art. 91, § 2º, do Regimento Interno do Senado, que possibilita decisão terminativa das Comissões com dispensa de deliberação plenária, nos termos do art. 58, § 2º, inciso I, da CF. O texto corrigido, inserida revogação do inciso I, § 2º, art. 157 do CP, não foi republicado. E não houve recurso dos membros da Casa, razão porque o projeto foi remetido à Câmara de Deputados, nos termos do art. 65 da CF, onde recebeu substitutivo
que realocou alguns dispositivos, sem alterá-los, e acresceu alterações à Lei 7.102/1983, norma extrapenal, sendo devolvido ao Senado para revisão, onde, em regime de urgência, foi aprovado.

O projeto converteu-se na Lei 13.654/2018, sancionada e promulgada. Logo após publicada e entrar em vigência, a lei provocou aceso debate sobre a restrição imposta à majorante do roubo com arma. Não restava dúvida, o incremento da fração de aumento para a arma de fogo havia sido deliberado. Teria sido a redução de alcance da causa de aumento, com exclusão da arma não de fogo? Absolutamente nada nos textos do projeto e de sua exposição de motivos apontava para esse móvel, tudo indicava ter havido um erro, com efeitos indesejados. E fato posterior confirmou esse cogito. Em 06/06/2018, passados apenas quarenta dias da publicação da nova lei, a própria CCJ propôs projeto de lei (PLS 279/2018) reintroduzindo a hipótese de majorante revogada pelo malsinado art. 4º da Lei 13.654/2018.

O novo projeto já se encontra aprovado pela CCJ e foi remetido à Câmara Federal (PL 10541/2018), onde pende de deliberação, com urgência requerida pelo Deputado Rogério Rosso, o que não resolve o imbróglio, e diz muito sobre a falha cometida. Alguém dirá: - Se assim é, então, tudo se resolverá. Ledo engano. Como é consabido, a lei ainda em perspectiva não poderá retroagir para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência, todos alcançados pela novatio legis in mellius. Assim, é impossível repor o status quo ante. O erro técnico legislativo não pode ser assim corrigido, e há de produzir efeitos paradoxalmente contrários à meta optata do projeto de lei aprovado. Se fosse no trânsito, dir-se-ia um motorista profissional cometeu indesculpável barbeiragem de que decorrem indeléveis efeitos. A falha do condutor planaltino é gritante.

Quem examina o projeto percebe, a revogação em comento tinha em mira evitar suposto conflito normativo com a nova majorante instituída; digo suposto, pois o conteúdo semântico da expressão restritiva ?arma de fogo? é compreendido pelo sentido amplo do vocábulo ?arma?
; em consequência, eram perfeitamente compatíveis as duas majorantes, uma excepcionando a outra, de modo justificável e sem antinomia. Revogar a majorante da arma não de fogo nunca foi a intenção do projeto, e era desnecessário. Aliás, ao que tudo indica, a CORELE deu-se conta disso e, provavelmente, promoveu às pressas a correção do texto, que foi assim publicado, mas o tiro saiu pela culatra, como se verá mais adiante, se bem que oferecendo oportunidade de ouro para resolver todo o imbróglio criado. Que a CORELE procedeu alteração com tal intuito é melhor supor, a evitar cogitos mais graves.

A alteração gerou muita turbulência. Aqueles que antes se opunham aos entendimentos jurisprudenciais no sentido de reconhecer como causa de aumento as ?armas impróprias? e de dispensar apreensão e exame da potencialidade ofensiva do instrumento lesivo
festejaram a mudança como expressão de uma evolução legislativa. Os órgãos da persecutio criminis, eceberam-na como retrocesso indesejável. De fato, não é bem uma coisa nem outra, em que pese as evidentes falhas no processo de elaboração e deliberação legislativa. Explico melhor o dito, rogando paciência às colegas, pois o tema é complexo e não pode ser versado em poucas linhas, por mais esforço se faça. O risco é ingressar em um labirinto lógico, e dele não conseguir sair.

Sigamos, com muita prudência, portanto.

No que diz com a dispensa de apreensão e perícia do instrumento lesivo, não me parece a restrição da causa de aumento haja trazido algo de novo. Calha recordar, o tema é evidentemente processual e não foi tratado sequer de modo implícito pela nova norma. Quanto à arma não de fogo ter sido excluída do rol de majorantes, tampouco me parece esse fato ter-se tornado indiferente ou integrado à conduta descrita no preceito primário do tipo do roubo. Se a ameaça ou a violência podem ser a mão desarmada, o uso de instrumento lesivo segue constituindo plus de reprovabilidade a ser considerado na primeira ou na segunda fase
da fixação da pena, conforme se entenda. Diga-se, aliás, se o emprego de arma integrasse o a conduta descrita no tipo simples, a causa de aumento constituiria bis in idem, sendo inconstitucional, o que nunca se cogitou reconhecer.

O tema demanda outra digressão útil.

O emprego de arma não de fogo no roubo, até o advento dessa lei, era apenas uma dentre várias causas de aumento, e o eventual concurso de causas não se resolvia por majoração em cascata, senão pelo incremento na fração de aumento até o teto de metade ou deslocamento da base factual para a primeira fase; as duas formas eram aceitas, mas a primeira era mais usual.
A cumulação de causas na terceira fase, portanto, acabava por favorecer o apenado, considerado o teto imposto. De modo que a previsão de novas causas de aumento com intuito de dar trato penal mais severo, já antes da nova lei, também de forma paradoxal, resultara subvertida. A jurisprudência, como sempre, ainda que não de modo uniforme, encontrara solução no deslocamento da base factual para a primeira fase, corrigindo a distorção devido à ausência de limites para as moduladoras, e até favorecia em alguma medida o réu, ao possibilitar atenuação na segunda fase, por vezes inibida devido à proibição de atenuar aquém do mínimo legal.

A nova lei, ao revogar o emprego de arma não de fogo como causa de aumento no roubo, fez o caminho inverso. De modo que a alteração não é, necessariamente, favorável aos infratores penais, a depender da existência ou não de concurso de causas de aumento. Ademais, a ausência de limites para a influência de cada moduladora na primeira fase e a tendência da jurisprudência em prestigiar um prudente arbítrio judicial nesse mister, não asseguram sequer trato penal parcimonioso, como sustentam alguns. Tudo depende do caso concreto. E, como sempre, a jurisprudência haverá de encontrar caminhos para sair desse mar de sargaços em que posta sua nau. Alguém há de dizer, então temos a solução para o problema, o que dispensa enfrentamentos institucionais. Ledo engano, uma vez mais. Como se verá adiante, este não é o único imbróglio.

Resumindo o que antes dizia, a nova lei tornou regra a exceção, qual seja, o deslocamento da circunstância para a primeira fase. Assim, não é muito correto sequer reconhecer uma novatio legis in mellius, ao menos não concretamente para os fatos em que concorram diversas majorantes do § 2º do artigo 157 do Código Penal. E, a rigor, tampouco para aqueles em que não há concurso de majorantes, pois o incremento de um terço (1/3) da base não é havido como excessivo, em regra. Por esse viés, o argumento ministerial de inconstitucionalidade material por violação à proibição de deficiente proteção soa um tanto inconsistente. É que o efeito pode ser até reverso, se bem que a exclusão da hipótese como causa de aumento deve ser tida como benéfica, e ter esse efeito, o que acaba por impor certas amarras.

Como visto, não há razão para tantos festejos nem amuos, sob esse viés. E a jurisprudência ainda tira proveito de uma simplificação temática. Se a arma não de fogo deixou de ser causa de aumento, deu-se cabo à discussão sobre ?arma imprópria? ser havida como ?arma? em sentido estrito para fins de aumento, o que não inibe incremento de pena na primeira fase pelo uso de qualquer instrumento lesivo, seja ou não ?arma? em sentido estrito, como já exposto. Essa compreensão fez com que, inicialmente, não houvesse muito interesse no debate proposto pelo Ministério Público e não se acolhesse incidente de inconstitucionalidade que ele vinha promovendo. Ainda que falha e paradoxalmente favorável em parte aos infratores, a alteração não parecia tão consequente sob o ponto de vista enfocado pela objurgação ministerial.

Sem perceber a ocorrência de deslocamento, e suas consequências práticas, alguns julgados que se seguiram inclinaram-se por fazer simples decote da pena. Era natural assim fosse. A jurisprudência, como sói ocorrer na esfera penal, demora a edificar sólida base para novos entendimentos, os desbravadores limitados à análise do caso concreto, sem ainda dispor de amostragem suficiente para formular enunciados por inferência indutiva. A evolução da jurisprudência sendo mais do que uma conveniência própria do sistema, uma necessidade, já se tornou obrigatória na hipótese em exame, devido ao que a repetição de casos desvelou em termos de repercussões, e a recente revisão da questão de fundo. Já se tem julgados versando esse deslocamento da circunstância para a primeira fase, e o aparente encontro de solução, também inibiu o incidente.

Ao preparar resposta a embargos de declaração ministeriais versando a inadmissão de incidente de inconstitucionalidade, e examinar de forma mais detida a norma de regência, deparei-me com outras discrepâncias de difícil solução, que haviam passado despercebidas. Uma delas, julgo mais relevante, é a falta de correspondente modificação nas causas de aumento do crime de extorsão. Veja-se, o emprego de arma não de fogo segue sendo majorante neste tipo, e com as mesmas frações antes previstas também para o roubo, o que é intolerável sob o viés do trato isonômico sempre dado a ambas infrações, o que demanda interpretação sistematicamente razoável, mas ela não se faz possível em bons termos, como parece à primeira vista. Senão, vejamos.

Começo por dizer, o tipo penal da extorsão é mais amplo
e formal, mas seu preceito primário, visto grosso modo, engloba o do roubo. Por isso, ambos sempre receberam trato penal similar. Mas a doutrina não cuidou de bem estabelecer os marcadores diferenciais, e a jurisprudência tampouco se interessou em fazê-lo, sobretudo por ser inconsequente até então, casos de extorsão muitas vezes sendo tratados como roubo, embora não o oposto. E, quando as diferenças traziam alguma consequência, tais como a consumação precoce no iter do crime formal (extorsão), ainda se cuidou de aproximar a consumação tardia do crime de resultado. Essa, a inteligência da hoje predominante teoria da amotio, a meu sentir.

Por trás de tudo, a justiça equitativa. Aliás, se o trato penal pudesse ser diverso, o mais grave forçosamente deveria ser em sentido inverso, pois a extorsão não presencial é menos reprovável do que o mais simples dos roubos, necessariamente presencial. Mas a nova lei descuidou disso. Pois, a diferença agora estabelecida é consequente e demanda elaboração jurisprudencial para assegurar isonomia. Bem, dir-se-á, basta considerar que a nova lei olvidou de revogar o emprego de arma não de fogo na extorsão e estendê-la, por analogia. Aliás, já há quem esteja a sustentá-lo. Mas não é solução, pois a nova majorante do emprego de arma de fogo para o roubo não pode ser estendida à extorsão. Fácil perceber, a diferença persistirá de qualquer modo.

Então, o que fazer (quid juris)?

Antes de dizê-lo, retorno a uma referência feita acima. Pelas razões já indicadas, a jurisprudência usa tratar inúmeros casos de extorsão como sendo de roubo. Até onde vai minha experiência, aliás, é bem comum. Mas, isso há de mudar, considerada a evidente vantagem, doravante, em tratar a extorsão como tal; o emprego de arma de fogo na extorsão segue influindo em um aumento de apenas um terço (1/3) até metade (1/2), mas passou a influir em dois terços (2/3) no roubo. Fácil inferir, as defesas irão doravante pleitear reclassificação típica, muitos debates serão travados, e deles não podemos nos livrar, mas é possível já ir assentando fundações para a edificação em perspectiva, o que se vem fazendo ainda timidamente.

Outro aspecto a realçar é o de que as armas de fogo soem frequentar o topo de uma hipotética pirâmide de potencialidade lesiva, mas não estão em seu ápice; e há armas de fogo de diversos calibres e capacidade de tiro, com munições variadas e projéteis de diferentes efeitos, classificadas como de uso proibido, restrito ou permitido. Nada disso foi levado em conta pela nova lei quando estabeleceu diferente tratamento entre armas de fogo e não de fogo e previu fração de incremento fixa para qualquer arma de fogo. Isso repercute em um tratamento penal iníquo, inviabiliza tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade, eterna lição de trato equitativo. Explico melhor o que estou a dizer.

Primeiro, recorro aos conceitos consagrados pelo Dec. nº 3.665/2000, pondo em destaque aqueles que interessam à análise em curso: [1] ARMA é o ?artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas?; [2] ARMA DE FOGO é aquela ?que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade a combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil?; e [3] ARMA BRANCA é o ?artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga?.

A arma de fogo pode ser portátil ou não, de uso permitido, restrito ou proibido, de cano curto ou longo, raiado ou liso, ter vários calibres, ser de repetição, semiautomática etc. A arma branca pode ser corto-perfurante, cortante ou perfurante, ter massa e somar efeitos contundentes, ter lâmina curta ou longa, com um ou dois gumes, ter finalidade instrumental diversa (arma imprópria) ou visar causar danos a seres vivos e coisas, ser militar ou civil, a exemplo, canivete, navalha, adaga, faca, facão, sabre, baioneta, espada, agulha, dardo, lança, flecha, machado etc.

Simulacros de arma lançadores de projéteis por pressão, pregador de ar comprimido e instrumentos assemelhados, não são armas em sentido próprio, mas constituem instrumentos lesivos. Projéteis autopropulsionados, bombas, ainda que de fragmentação (cluster bombs), explosivos em geral, armas biológicas e químicas, de uso militar, por mais lesivas que sejam, não se adaptam ao conceito de armas de fogo. Por exemplo, uma granada de mão é arma não de fogo. Tais artefatos são de exclusivo uso militar, até mesmo seus acessórios e componentes, submetidos a controle industrial e comercial. Como se percebe, o conceito mais amplo de arma, permite o alcance de toda essa gama de artefatos e instrumentos lesivos.

E, convenhamos, o que é mais lesivo à curta distância: uma espada samurai ou uma garrucha de único tiro e baixo calibre?

Nesse passo, calha perguntar: - Qual a utilidade de reduzir o alcance da nova majorante à arma de fogo? Ainda: - Qual a utilidade de tornar fixa sua fração de aumento, impedindo a individualização da pena e o trato equitativo, que antes podia ser feito pela fração variável? São perguntas sem resposta. O que se percebe, uma vez mais e sempre, é não ter havido deliberação legislativa suficientemente informada a respeito do que estava a ser votado. As falhas começam pela já destacada confusão entre os tipos penais de furto e roubo, além do uso semântico impróprio, seguem pelas consequências paradoxalmente contrárias à meta optata e são coroadas pelo resultado assistemático e violador da proibição de proteção deficiente. Em suma, estamos diante de lei desastrosa, até mesmo quando vista sob o viés de sua louvável finalidade, como sigo a demonstrar.

Considerada a grande variação de potencial ofensivo das diversas armas de fogo, o aumento fixo de 2/3, dobrando e extrapolando em apenas 1/6, respectivamente, o piso (1/3) e o teto (1/2) anteriores, pode não ser suficiente para armas de uso proibido e ser excessivo para armas de uso permitido de pequeno porte e baixo calibre. A doutrina e a jurisprudência, logo, serão tentadas a deslocar uma vez mais a causa de aumento para a primeira fase de fixação da pena, a exigirem haja efetivo emprego da arma de fogo para majorar, entendimento que Cezar Roberto Bitencourt já sustentou em artigo
, afirmando ser exigível ?utilização de arma de fogo no cometimento da violência?, do que respeitosamente discordo; mas percebo avizinhar-se mais essa nova polêmica.

Busco desvelar ainda mais a péssima técnica legislativa, com este exemplo: ameaçar com banana de dinamite ou granada, respectivamente, explosivo e artefato de efeito análogo, arma imprópria e arma própria, não de fogo, não se inclui na nova majorante de arma de fogo. Bem, dir-se-á, para isso, a previsão do artigo 157, § 2º-A, inciso II. Ledo engano. Em mais uma das tantas barbeiragens do condutor planaltino, dita causa de aumento ocorre apenas ?se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum?. Soa incompreensível, já disse, a previsão de uma majorante por violência contra a coisa em um tipo que envolve violência contra a pessoa. Afinal, que razão se teve para assim dispor? Não há sequer um cogito possível.

Em um primeiro momento, ao comparar com a nova redação do art. 155, § 4º, do CP, em que genericamente se previu a elementar do emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, fui induzido a crer tivesse havido troca na disposição dos textos. Mas depois percebi, o § 4º do art. 155 foi acrescentado posteriormente, com melhor texto, sem que se cuidasse de corrigir a similar previsão do art. 157, § 2º-A, inciso II, do CP. Resulta que a hipótese referida, ameaçar explodir uma banana de dinamite ou uma granada, não cabe em nenhuma causa de aumento para o roubo. Assim, foi hipervalorizada a violência contra a coisa, em detrimento da violência contra a pessoa, em tipo que se relaciona a esta, não àquela. Tamanha falha se assemelha à confusão feita entre assaltos (ou roubos) e furtos a caixas eletrônicos na justificação do projeto original.

O festival de erros é interminável.

Ao contrário do projeto original, a emenda TEBET tomou o cuidado de dar idêntica redação aos textos dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, mas descuidou da proporcionalidade. A diferença entre furto e roubo de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego é precisamente igual à diferença entre o furto e o roubo simples, nada além de violência ou grave ameaça mediadoras; no entanto, o incremento de penas difere de modo radical, comparativamente, na mínima, de quatro vezes para um terço, na máxima, de duas vezes e meia para metade. Não foram feitos cálculos? Porque tanta pressa na aprovação de projeto que tramitava desde 2015? Em razão de ser ano eleitoral? Esse é o procedimento legislativo padrão para alterações do Código Penal?

Outra flagrante desproporção reside na comparação entre o incremento de pena para a causa de aumento do roubo (2/3), quando há ?destruição ou rompimento de obstáculo com emprego de explosivo ou artefato análogo?, e o incremento para o furto qualificado (§ 4º-A) com ?emprego de explosivo ou artefato análogo?, cuja pena agora se equivale à do roubo simples, aumentada, portanto, nas mesmas proporções antes referidas: quatro vezes a mínima e duas vezes e meia a máxima. Ainda que se possa reconhecer alguma razoabilidade nesse caso, a flagrante desproporção desvela, uma vez mais e sempre, deficiente elaboração e, logo, deliberação, precisamente uma das teses de inconstitucionalidade sustentadas pelo Ministério Público, que serão resumidas e objeto de análise adiante.

Veja-se a dificuldade criada. O emprego de dinamite ou granada
para ameaçar ou ferir não é causa de majoração no roubo. E, se não é, embora possa ser aproveitada como circunstância do crime na primeira fase de fixação da pena, dificilmente se admitirá tenha a mesma influência da causa de aumento, status que a lei lhe negou. Todavia, quando menos por sistemática, é inadmissível o desvalor da violência contra a coisa tenha peso superior ao desvalor da violência contra a pessoa. Resta saber como será possível superar o argumento dogmático de que as moduladoras do artigo 59 do CP constituem um minus em relação às causas de aumento. Mas as inconsistências não se encerram nesse giro. Vamos em frente.

Chama atenção a redação dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, quando se refere a ?substâncias explosivas? ou ?acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego?. Ora, ?substância explosiva? não é sinônimo de ?explosivo?. O decreto já referido define o que seja ?explosivo?: ?tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão?. E faz diferença entre ?substâncias e artigos explosivos?, a dizer que uma substância pode ser explosiva quando, por si só, for apta àquela decomposição.
Há, todavia, substâncias que não são explosivas por si só, mas que associadas a outras assumem essa qualidade, sendo produtos controlados. Estas não se enquadram no tipo do furto qualificado, pois o mais próximo que se chega delas é a referência a acessórios, que, todavia, são engenhos, não substâncias. A previsão é falha. Mas não é só. Veja-se que substâncias combustíveis podem ser explosivas, adubos e fertilizantes, se combinados, também. As hipóteses típicas não alcançam umas e outros. O art. 16, § único, III, da Lei 10.826/2003, refere ?artefato explosivo ou incendiário?; as novas normas ignoram os artefatos incendiários. Ainda, há substâncias que são por si só explosivas mas podem ser utilizadas com outra finalidade, até mesmo a pólvora usada como propelente de projéteis. Elas qualificam a conduta em qualquer caso? Aliás, porque não se cuidou de qualificar o furto nem de majorar o roubo de armas ou de armamento pesado? A lógica a seguir não é igual? Todos aqueles petrechos, especialmente os militares, ficaram fora dos dispositivos. Segue o rol.

Veja-se, granada de fragmentação explode, mas não é ?explosivo? nem acessório deste, tampouco serve para arrombar. Aliás, percebe-se, a segunda parte do texto ora em comento buscava referir-se a ?explosivo?, e não a ?substância explosiva?, pois não se concebe que uma substância seja integrada por acessórios, que são engenhos, por definição, tampouco seja montada, embora possa ser fabricada e empregada. A substituição do vocábulo ?explosivo? pela expressão ?substância explosiva?, explicação razoável para essas referências, ao que tudo indica, teve a boa intenção de involucrar o furto e roubo de todos os componentes de um explosivo, substâncias componentes de sua matéria ou acessórios, vale dizer, ?engenhos primários ou secundários que suplementam um artigo principal para possibilitar ou melhorar seu emprego?, conforme a semântica do Decreto nº 3.665/2000. Mas a emenda ficou pior do que o soneto.

A marca indelével do projeto de lei em comento é a pressa com que foi levado a termo, após dormitar. Não se sabe a razão pela qual o PLS 149/2015, protocolado em 24/03/2015 e encaminhado no mesmo dia à CCJ, relatado e pronto para inclusão em pauta em 09/07/2015, foi levado à mesa apenas em 04/08/2017. E, após pedido de vista em 13/09/2017, reincluído em pauta no dia 08/11/2017, obteve aprovação em decisão terminativa, que teve de ser revista no dia seguinte para incluir a emenda TEBET, transitou pela CORELE entre 13 e 20 de novembro do mesmo ano, sendo remetido no dia 23/11/2017 à Câmara dos Deputados, onde recebeu tramitação urgente e resultou emendado, sendo devolvido ao Senado Federal em 06/03/2018, onde também recebeu trato de urgência, resultando aprovado pelo plenário em 27/03/2018, remetido à sanção presidencial e convertido em lei no dia 23/04/2018. Veja-se, mesmo com emendas e retorno ao Senado Federal as três deliberações sucessivas foram feitas no espaço compreendido entre os dias 09/11/2017 e 27/03/2018, sem considerar o recesso do Congresso Nacional, que foi da véspera de 24/12/2017 até 01/02/2018, a tramitação tendo sido submetida a regime de urgência em ambas as Casas. Foi devido à pressa também na primeira fase que a emenda TEBET foi agregada após, a CORELE fez publicar texto impreciso e todos os demais erros foram cometidos.

A elaboração de uma norma penal, definitivamente, não pode ter esse curso. As leis penais versam o que tem de mais relevante nos direitos consagrados pela Constituição Federal, em duas pontas: de um lado, a proteger direitos fundamentais, de outro, a impor-lhes restrições. É o locus de mais grave intervenção do Poder Estatal no direito individual. As leis penais devem seguir boa técnica legislativa, atenderem a princípios de intervenção mínima, ofensividade, proteção suficiente, proporcionalidade, adequação, clareza, sistematicidade, isonomia etc. Não se admite possam ser concebidas com tanto descuido e péssima técnica legislativa. Nesse passo, calha referir ácida crítica feita por LÊNIO STRECK e outro: ?O nosso ?dador de leis? foi buscar lã e saiu tosquiado. E bem tosquiado. (...) assim como não se pode julgar de qualquer jeito, também não se pode legislar a torto e a direito.?
A todas essas discrepâncias, erronias semânticas, omissões, antinomias e inconstitucionalidades, a jurisprudência tem agora de fazer frente, a buscar boas soluções em um cipoal assistemático e ilógico, a menos que o condutor planaltino revise a lei, e convém que o faça, logo.

O tema proposto pelo incidente, todavia, é restrito.

As controvérsias sobre a nova lei recém começaram, já disse. Coube ao Ministério Público a iniciativa da primeira delas, versando a revogação do inciso I, § 2º do artigo 157 do CP. Atentas às repercussões, três instituições ministeriais estaduais publicaram notas técnicas e seus órgãos passaram a propor incidentes de inconstitucionalidade do art. da nova lei. Até aqui, ao que pude verificar, somente a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu-o, o qual foi julgado em 05/09/2018 pelo Órgão Especial daquela Corte Estadual, rejeitada a declaração de inconstitucionalidade, por maioria de votos. O acórdão já publicado merece leitura, sobretudo o voto vencido do Des. Ferraz de Arruda, o qual será parcialmente transcrito mais adiante. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, as Câmaras Criminais não têm admitido similar incidente, apesar da persistência ministerial. Mas julgo ser hora de revisar essa decisão, pois o Ministério Público de nosso Estado tem dado enfoque diverso e a percepção do fenômeno jurídico se ampliou a partir de sua persistência e inovadores fundamentos.

Vejamos.

O Ministério Público tem arguido inconstitucionalidades formal e material do artigo 4º Lei nº 13.654/2018. De um modo geral, alega eivado de vício o processo legislativo de que resultou a norma objurgada, a dizer não esclarecido pelas fontes oficiais se o texto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal continha o dispositivo que revogava o inciso I,do § 2º do artigo 157 do Código Penal. Embora admita o projeto original o contivesse e sua aprovação pela comissão, assevera que o texto enviado pela Secretaria-Geral da Mesa à CORELE - Coordenação de Redação Legislativa não o contemplava, do que retira não ser possível afirmar se foi, ou não, submetido à deliberação no Senado Federal. Quanto ao texto remetido à Câmara dos Deputados que retornou ao Senado com acréscimo de um substitutivo, nessa ocasião, somente foi apreciado quanto ao conteúdo modificado, o que não aporta certeza de a revogação da causa de aumento ter sido apreciada por essa Casa. E suscita incidente de inconstitucionalidade por vício formal no processo legislativo. Alega, ainda, deliberação insuficiente. E, por fim, inconstitucionalidade material por violação à regra da proibição da proteção insuficiente. Três vícios, portanto, um material e dois formais.

Examino.

Pelos motivos expostos na primeira parte, julgo não se deva cogitar de inconstitucionalidade por ?violação da proibição de proteção insuficiente ou deficiente, subprincípio do princípio da proporcionalidade?. A previsão ou não do emprego de arma não de fogo como majorante do crime de roubo não tem essa repercussão, seguindo como circunstância do crime a ser considerada, agora, na nas fases anteriores da fixação da pena. Se bem que, inegável, há flagrante inconstitucionalidade no trato diferenciado que passou a ser dado aos crimes de roubo e extorsão, violado o princípio da isonomia, novo enfoque, e nem tudo se resolve por extensão analógica, pois a nova causa de aumento do emprego de arma de fogo não pode ser assim estendida. Flagro nisso uma inconstitucionalidade material não corrigível por construção doutrinária ou jurisprudencial, como antes referido.

No que diz com o vício formal por falha na tramitação decorrente de alteração que teria sido introduzida pela CORELE no texto aprovado pela CCJ, sempre o rejeitei, e sigo rejeitando sob o argumento de que parece ter ocorrido justamente o oposto, ou seja, a supressão. Todavia obtive melhor compreensão dos fatos, e o vício na tramitação se confunde com o outro vício, por deliberação insuficiente. Julgo ser indiscutível que não houve deliberação suficiente ou suficientemente informada, justo na linha do que é sustentado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. A pressa antes referida, os erros técnicos e a prematura tentativa de correção, tão logo promulgada a lei, certificam que, quando menos os Senadores que tomaram essa iniciativa, não estavam suficientemente informados sobre a matéria posta em mesa para deliberar. A tese ministerial é inovadora, devo admitir, mas se encaixa à perfeição no caso concreto.

Nesse passo, faço transcrição de relevante trecho do voto vencido lançado pelo Des. Ferraz de Arruda no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (0017882-48.8.26.0000):

(...omissis...)

Restei vencido, no entanto, com relação ao mérito.

Com efeito, trata-se de arguição de inconstitucionalidade do artigo , da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018 (que promoveu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal), formulada pela 4ª Câmara de Direito Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Segundo o acórdão do Órgão Colegiado, o processo legislativo de produção da lei em debate não teria observado as normas constitucionais atinentes à espécie, ensejando vício formal que macula o ato normativo de inconstitucionalidade.

O vício relatado consistiria na supressão do exigido exame bicameral apenas do pontuado artigo , da Lei 13.654/18, que teria sido incluído no projeto final do Senado pela CORELE Coordenação de Redação Legislativa, composta por funcionários do Senado e não por parlamentares.

Examinemos.

O Projeto de Lei do Senado (PLS 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, em sua redação original, era o seguinte:

(...omissis...)

A justificação, em síntese apresentada, foi a de reduzir as ocorrências de assaltos a agências bancárias com uso de explosivos.

Foi publicado no Diário do Senado Federal nº 36, pág. 62, aos 25/03/2015, seguindo à Comissão de Constituição e Justiça para decisão terminativa.

Consigno que as Comissões das Casas que compõem o Congresso Nacional possuem, nos termos do artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, competência para discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.

E o Regimento Interno do Senado Federal, com lastro no supra mencionado dispositivo, estabelece em seus artigos 90, I e 91, I:

(...omissis...)

Isso significa dizer que a decisão terminativa da CCJ do Senado é absoluta, não necessitando de debates pelo Plenário, caso não haja recurso nesse sentido.

Segue-se daí o processo legislativo iniciado pelo Senador Otto Alencar à Comissão de Constituição e Justiça, para decisão terminativa. Foi designado como Relator o Senador Antonio Anastasia (PLS 149/2015) que, por sua vez, apresentou relatório com voto pela sua aprovação na 37ª Reunião Ordinária da CCJ, realizada aos 13/09/2017.

Em seu relatório, fez menção à ora discutida proposta de revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

Eis seu parecer:

(...omissis...)

No entanto, a matéria não chegou a ser debatida nesta reunião uma vez que houve pedido de vista por parte de dois senadores.

A aprovação do projeto foi, então, adiada.

Entrou novamente em pauta aos 08/11/2017, por ocasião da 49ª Reunião Ordinária da CCJ, agora com a Emenda Aditiva nº 1-CCJ, apresentada pela Senadora Simone Tebet:

(...omissis...)

A adição justificou-se pela intenção de coibir, ainda, tanto a utilização de explosivos para a prática de crimes de furto como o próprio furto de substâncias explosivas ou acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

Da leitura da ata e notas taquigráficas da reunião, disponibilizadas no sítio eletrônico do Senado Federal, se depreende que posto em debate o item 9 (PLS 149/2015), o Relator consignou que o relatório já havia sido lido na sessão anterior (realizada aos 13/09/2017) passando aos debates apenas o teor da emenda ofertada.

Seguiu-se que o projeto foi aprovado com a emenda.

Da leitura integral do ocorrido nas duas mencionadas reuniões da CCJ, depreende-se que não houve debate acerca da revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, ora discutido nesta Arguição de Inconstitucionalidade.

No entanto, tal fato, por si só, não acarretaria a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, eis que presumido, porque constante do Relatório do Projeto formulado pelo Senador Antonio Anastasia, que era de conhecimento de todos os Senadores componentes da CCJ e presentes àquela 49ª Reunião Ordinária onde o Projeto foi aprovado.

Ocorre que a publicação do texto final do Projeto, ocorrida no Diário do Senado Federal nº 171, aos 10/11/2017, págs. 141/142, não fez menção à propalada revogação. Confira-se:

(...omissis...)

Foi publicada, ainda, à pág. 166, da mesma edição:

Abertura do prazo de cinco dias úteis para interposição de recurso, por um décimo da composição da Casa, para que os Projetos de Lei do Senado nos 149, 373, 545, de 2015, sejam apreciados pelo Plenário, nos termos do art. 91, §§ 3o a 5o, do Regimento Interno (Of. nos 180, 181 e 183/2017-CCJ).

Conforme se verifica da supra transcrita publicação, não foi dada publicidade ao Plenário do Senado sobre a revogação ora em debate. Frise-se que esta é a única forma pela qual o Plenário toma conhecimento do que foi decidido pelas Comissões, neste caso, na CCJ. Teve, pois, conhecimento apenas da publicação que veio à luz, repito, sem a discutida revogação.

E daí iniciou-se a contagem do prazo de cinco dias úteis para a interposição do recurso.

Aos 22/11/2017 foi publicado o encerramento (ocorrido no dia 20/11/2017) do prazo para a interposição que poderia levar o projeto à apreciação do Plenário (o que não ocorreu).

Aos 23/11/2017 o Projeto seguiu com ofício à Câmara dos Deputados, responsável pela revisão do projeto, com o texto diverso do publicado no Diário Oficial e, como já mencionado, aí reside a inconstitucionalidade formal do processo legislativo, que ora reconheço.

Embora a decisão terminativa nesta matéria seja de competência da CCJ, sua decisão somente representará a vontade do Senado se, publicada para conhecimento dos demais Senadores, restar irrecorrida, ou seja, for tacitamente ratificada pelo Plenário. E isto não se deu com relação ao artigo objeto desta arguição.

É importante frisar que a publicação equivocada não pode ser considerada mera irregularidade, uma vez que é ela que encerra o debate a respeito do projeto de lei naquela Comissão e dá conhecimento ao Plenário do texto final aprovado para que concorde ou, discordando, recorra.

Em outras palavras, a ausência do artigo referente à revogação da causa de aumento na referida publicação acarretou a retirada da possibilidade de sobre ele ser interposto o recurso previsto no artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, circunstância que vicia o procedimento legislativo.

Diante do ocorrido, poderíamos até afirmar que o Plenário do Senado, tomando conhecimento do texto final publicado, presumira a efetiva retirada, pela CCJ, do artigo revogatório.

Em que pese a Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) tenha dado prosseguimento ao Projeto, com o texto legal tal como inicialmente proposto (acrescido da emenda), ou seja, com a revogação da causa de aumento de pena em debate, tal circunstância não valida a ausência de aprovação (que nesse caso se dá pelo silêncio, pela não interposição do recurso cabível), pelo Plenário do Senado, do artigo que promovia a revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

Nem mesmo sua remessa à Câmara dos Deputados e, posteriormente, ao Presidente da República, tem o condão de convalidar o vício levado a efeito no trâmite do processo legislativo.

E, ainda, como bem ressaltado pelo nobre Procurador de Justiça oficiante nos autos, ainda que o processo tenha voltado ao Senado para nova votação, tal votação cinge-se apenas ao exame dos acréscimos normativos promovidos pela Câmara dos Deputados, de modo que não se pode concluir pela aprovação da medida revogatória pelo Senado.

Pois bem. Dessa forma, não se pode afirmar existente o pronunciamento bicameral acerca da supressão do inciso I, do § 2º, do artigo 157 supra mencionado, acarretando insanável vício do processo legislativo que implica na declaração de sua inconstitucionalidade, no que tange ao dispositivo mencionado.

Note-se, ainda, que o objetivo declinado para a alteração promovida no Código Penal foi o de coibir os crimes praticados com o uso de explosivos (como os furtos a agências bancárias e caixas eletrônicos), piorando a situação dos réus incursos na conduta, o que enseja o correto exame bicameral da proposta de revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157 que implica na revogação da causa de aumento pelo uso de arma.

O procedimento constitucionalmente previsto, como garantia da independência dos Poderes deve ser fielmente observado sob pena de ameaça ao Estado Democrático de Direito, de modo que a patente violação do disposto no inciso II, do artigo 5º e nos artigos 58, § 2º, I e 65, todos da Constituição Federal leva à inconstitucionalidade do artigo , da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que ora declaro.

(...)

Esse fato, que não havia sido alegado até então pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul como base da inconstitucionalidade formal arguida, é insofismável e o argumento, a meu sentir, irrespondível. Enfrentando o tema suscitado pelo vencido relator sorteado, o redator para o acórdão do Órgão Especial do TJSP assim manifestou:

(...)

Sustentou o E. Relator Sorteado que o erro na publicação no Diário Oficial do Senado do Projeto discutido e votado na CCJ do Senado pode ter comprometido eventual recurso de Senadores ao Plenário da Casa.

Não obstante, não há qualquer indicativo ? mínimo que seja ? de que tal irregularidade ? sanada em seguida pela CORELE ? tenha comprometido a higidez da decisão senatorial.

Ao contrário, não há notícia de que qualquer Senador da República tenha questionado a lisura do processo legislativo em foco, sendo certo que o E. STF admite fazer o controle da regularidade do processo legislativo, porém, para tal, deve haver demonstração da ocorrência de abuso ante as circunstâncias do caso concreto, o que não restou evidenciado.

Confiram:

(...omissis...)

Ademais, a Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando aos próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo.

E tanto isto é verdade que o E. STF admite a legitimidade do parlamentar ? e somente do parlamentar ? para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

Confiram:

(...omissis...)

Outrossim, sempre respeitado o entendimento do Eminente Desembargador Relator Sorteado e daqueles que como ele pensam, enxergar num simples erro de publicação de resultado de votação terminativa da CCJ no Diário Oficial do Senado uma mácula tão grave que ensejaria a declaração incidental de inconstitucionalidade de norma advinda do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e que trata de alteração do Código Penal Brasileiro, parece apego exagerado ao formalismo.

De fato, conforme já ponderado, não há notícia de que qualquer dos Senhores Senadores da República tenha se insurgido institucionalmente contra o teor do texto votado, sancionado e promulgado e qualquer das etapas da tramitação do projeto.

Ao contrário, dada a repercussão negativa nos meios jurídicos da supressão da causa de aumento de emprego de arma não de fogo no roubo, o Congresso Nacional está gestando solução típica do Poder Legislativo ? ou seja, já tramita projeto de lei que reinsere a causa de aumento do emprego de arma que não seja de fogo no diploma material repressivo ? cf. PLS 279/2018.

Declarar a inconstitucionalidade do preceito normativo em questão (art. 4º da Lei 13.654/2018) seria reconhecer a nulidade deste mandamento por vício no procedimento do processo legislativo, ou seja, inconstitucionalidade formal. Ocorre que a Corte Suprema, até mesmo numa das mais sensíveis matérias jurídicas ? o Direito Processual Penal ? exige que qualquer nulidade ? para ser reconhecida ? até mesmo a nulidade absoluta ? venha marcada pela geração de algum prejuízo expressivo, o que, no caso concreto, não se vislumbra. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief.

Neste sentido o E. STF vem decidindo:

(...omissis...)

Aliás, mutatis mutandis, vale lembrar DANIEL ZACLIS em sua dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da USP (2015), intitulada ?A REGRA DO PREJUÍZO E AS NULIDADES PROCESSUAIS : CONSTRUÇÃO DE UM MODELO RACIONAL DE APLICAÇÃO DO ?PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF? NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO?:

(...omissis...)

Por fim, vale ainda ponderar que a supressão da causa de aumento de pena pelo emprego de arma que não seja de fogo vem sendo, serenamente, acolhida tanto no E. Superior Tribunal de Justiça, quanto na Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, que compreendem ter havido abolitio criminis, operando-se a aplicação da novatio legis in mellius, como opção legítima do Legislador Federal, ainda que tal medida pareça militar na contramão da repressão à criminalidade violenta.

(...omissis...)

Tocante à jurisprudência das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça basta aferir ter-se notícia, tão-só, das presentes arguições de inconstitucionalidade sobre a matéria, todas oriundas da mesma Câmara Criminal, o que denota haver compreensão generalizada dos Senhores Desembargadores desta Corte de que a supressão da causa de aumento em tela pode não ter sido uma boa opção do Legislador, mas, certamente, inconstitucional não foi.

Tecidas estas considerações, cumpre ponderar que a alteração normativa ora tratada parece, de fato, apontar no sentido do decréscimo do nível de proteção social a cargo do Direito Penal.

Não obstante, em respeito à independência e harmonia dos Poderes, há de ser respeitada a opção do Legislativo (art. 2º da Constituição Federal).

Percebe-se que o legislador, apesar de ter tido a clara intenção de penalizar de forma mais rígida o crime de roubo quando praticado com o emprego de arma de fogo ou explosivos, a Lei nº 13.654/2018, acabou por tornar mais branda a punição pelos crimes de roubo praticados com emprego de arma imprópria ou arma branca. Com isso, possibilitou a revisão de penas, inclusive após o trânsito em julgado, por se tratar de novatio legis in mellius.

(...)

Rogando vênia ao ilustre prolator do voto condutor da maioria, a resposta aos argumentos do relator vencido é insuficiente. Em primeiro lugar, há sim claro indicativo de error in procedendo e de um consequente error in decidendo, consistente justo na iniciativa de tentar correção quando mal eram passados quarenta dias de vigência da nova lei, apresentando PLS que reintroduz a causa de aumento revogada. A iniciativa dos Senadores da própria CCJ supre a tantas vezes referida (no voto condutor da maioria) exigência de insurgência institucional contra o teor do texto votado. Afinal, o que haveria de explicar tão curto espaço de tempo e, ainda, a tramitação novamente em caráter de urgência nas duas casas do Congresso Nacional?

Aliás, o mais provável é a CORELE ter percebido que era desnecessário revogar o aumento para o emprego de arma em geral, por não haver conflito nem antinomia com a nova causa de aumento, e feito a correção no curto espaço de tempo que lhe foi dado para revisar o texto aprovado do projeto. Mas a supressão acabou sendo desfeita, e apenas depois de o texto incompleto ser publicado no D.O.S. para recursos regimentais, o que indiscutivelmente induziu em erro os demais Senadores não integrantes da CCJ. Afinal, o projeto não tinha essa finalidade, e sim agravar as penas para roubos e furtos com emprego de armas de fogo e explosivos. Como afirmar a inexistência de prejuízo? Por acaso, não houve elisão deliberativa? Como refiro adiante, o não exercício da faculdade de recorrer para remessa do tema à deliberação de plenário é uma forma de deliberação, que chancela a decisão terminativa tomada no âmbito da CCJ. E a falha de informação do conteúdo revocatório causou elisão deliberativa.

Não bastasse isso, resta por demais evidente que os Senadores e os Deputados, votando grave tema em regime de urgência, na segunda e terceira deliberação, e antes apressadamente, não foram suficientemente informados sobre o que estavam votando. Somente isso pode explicar o festival de erros apontados. Por certo, o STF sempre teve tendência a não se imiscuir em questões interna corporis de outros poderes. Mas não é bem disso que se está a tratar aqui, em que evidenciados os erros de procedimento e de deliberação, assim como significativas consequências prejudiciais. Isso, sem desconsiderar a inconstitucionalidade material antes referida. O conjunto de evidências aponta para a necessária intervenção judicial, único modo de efetivamente repor o status quo ante. Ademais, tal tendência do STF tem sofrido mutação, de que é exemplo a celeuma que se estabeleceu quanto ao decreto de indulto natalino, em relação ao qual não se constata qualquer erro de procedimento ou deliberativo.

Afinal, há ou não um due process of lawmaking?

Acaso o projeto não houvesse sido aprovado pela CCJ e mesmo assim tramitasse, havendo ausência de deliberação em uma das fases, não se poderia reconhecer a inconstitucionalidade da lei resultante? Se a ausência de deliberação formal torna o ato legislativo inválido, porque não admitir que a insuficiente deliberação que a ela se equivalha também possa ter esse mesmo efeito? Não há nisso uma ingerência na potestade legislativa, e sim a exigência de mínimo requisito formal, sem esquecer que a forma em casos tais é substantiva. Não se trata de avaliar o mérito de deliberação parlamentar, mas de reconhecer que houve elisão deliberativa, quando menos em razão de que foi desrespeitado o disposto no art. 58, § 2º, parte final, que condiciona a possibilidade de decisão terminativa pelas Comissões Permanentes à ausência de recurso, na forma regimental, o que não houve de forma correta, devido à não publicação da alteração em comento. E, por ocasião do retorno a plenário do Senado Federal, bem disse o Des. Ferraz, não foi para tratar desse dispositivo, e sim exclusivamente das alterações que haviam sido introduzidas pela Câmara de Deputados. Ademais, não se apresentou em momento algum a justificativa para a revogação.

Como é possível concluir que não haveria recursos se a publicação houvesse sido feita pela forma correta? E, já disse, pior do que isso, é fácil concluir ter havido erro de deliberação por desinformação até mesmo dos Senadores integrantes da CCJ, pois somente isso explica a célere iniciativa de proceder correção tão logo a lei foi publicada. Note-se que a justificação do projeto nada referiu sobre a revogação do dispositivo em comento, e o parecer favorável do Senador Antonio Anastasia, embora faça uma expressa referência a ela, não cuida de justificá-la, tratando-a como se fosse mera consequência da criação da nova majorante, esta sim, justificada por nota à reiterada ocorrência da prática de crimes patrimoniais ?com a utilização de armamento pesado?. Onde a explicação para a revogação do inciso I, § 2º do artigo 157 do Código Penal? Absolutamente, em nenhum lugar. Certa, portanto, estava a CORELE em suprimir o dispositivo. Mas sua iniciativa não foi bem recebida, talvez porque não conviesse à urgência retornar à pauta da CCJ, e ainda causou elisão deliberativa
dos demais integrantes daquela Casa. Bem, mas talvez conviesse também evitar recursos, por pressa.

Nesse passo, cabe fazer derradeira digressão.

Em preciosa obra de doutrina, apresentada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, com a qual obteve a cátedra de Direito Constitucional da UERJ
, do que ele dá notícia, ANA PAULA DE BARCELLOS sustenta inovadora tese a que se afeiçoa a aqui sustentada pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, qual seja, a da inconstitucionalidade por deliberação insuficiente. Na mesma linha, todavia mais incisivamente, GUILLERMO OTÁLORA LOZANO, em artigo sob o título ?El deber de deliberación mínima en el procedimiento legislativo?, publicado na Revista ?Pensamiento Jurídico?
. Com algumas transcrições e fazendo um despretensioso resumo, sob o risco de assim não representar precisamente o pensamento desses dois autores, faço um apanhado de suas ideias, com as quais me ponho de inteiro acordo.

ANA PAULA começa por destacar a ?centralidade do ser humano, de sua dignidade e, de forma mais específica, dos direitos fundamentais? na Constituição de 1988 e dizer
que dela decorrem ?regras constitucionais de natureza procedimental que deverão ser observadas pelas instâncias majoritárias na atividade de propor e editar normas em geral, e em especial aquelas que se ocupem mais diretamente de direitos fundamentais, a saber: o direito constitucional a um devido procedimento na elaboração normativa? (DPEN). Adiante, anota que ?as decisões em uma democracia demandam a apresentação de razões pelos participantes ? isto é: a justificação de suas posições -, debate e deliberação?
, exigência de formalidade substancial que não é apenas das deliberações de cunho jurisdicional e administrativo, em que pese a desatenção dedicada ao tema no que diz com deliberações de órgãos majoritários, pois não é possível exercer controle algum sobre o exercício dos poderes estatais sem esse substrato: ?assim como o Estado-Juiz e o Estado-Administrador, também o Estado-Elaborador de Normas está submetido ao Estado de Direito e ao devido processo legal?
. E sustenta, logo, ser existente ?...direito difuso a um devido procedimento de natureza procedimental toda vez que algum órgão estatal ? Legislativo, Executivo, ou qualquer outro - se ocupe da elaboração de normas?, esclarecendo que o ?conteúdo essencial desse due process (...) envolve o dever do proponente da norma de apresentar, de forma pública, as razões pelas quais considera que a tal norma deve ser editada e as informações que as fundamentam?
. Diz que a questão se insere ?no contexto mais geral do que se tem chamado em outras partes do mundo como legisprudência?
, assim como na legística, ?conjunto de esforços de natureza interdisciplinar, que ao menos desde a década de 1970 tem por objetivo incrementar a qualidade da legislação ao redor do mundo por meio de variados mecanismos?, sendo tratado nos EUA como um due process of lawmaking. E acrescenta que a ?noção básica subjacente ao conceito de devido processo é a de que toda ação estatal tem limites e precisa justificar-se, pois um mínimo de respeito é devido aos seus destinatários (...) até é possível que uma lei restringindo liberdades seja editada, mas ela não pode ser irracional ou absurda (...) nenhum deles (órgãos estatais) pode praticar atos de forma aleatória, incompreensível, ilógica ou injustificável (...) embora o voto lhes (órgãos competentes para elaborar normas) confira uma ampla legitimidade para tomar decisões no âmbito da democracia, não lhes atribui um cheque em branco?
. Embora a ?limitação do conhecimento humano e da capacidade de antecipação pode levar determinadas iniciativas normativas do Estado ao fracasso?, referida limitação não autoriza ao Poder Público ?agir de forma leviana e sem o esforço possível para que as normas editadas tenham as melhores condições de produzir os efeitos desejados\, pois ?levar a sério os direitos fundamentais é incompatível com uma atividade normativa aleatória ou displicente?, e ?o mínimo que se pode esperar de uma atuação diligente por parte de quem propõe uma norma é (...) que se tenha apurado qual é o problema que a norma pretende solucionar, quais os resultados que ela pretende produzir (...) e quais os custos e impactos que se pode esperar?
. Traçando clara diferença entre deliberação parlamentar e voto, diz que aquela pressupõe ?uma discussão, e não apenas uma votação?
, e que a Constituição Federal, ao regular a elaboração de leis, traz imanente essa ideia, citando vários de seus dispositivos, dentre os quais um trecho que convém destacar : ?...a própria Constituição prevê que o Congresso e suas Casas deverão contar com comissões permanentes e temporárias, cujo objetivo é tanto aprofundar quanto ampliar os debates acerca das matérias examinadas?
.

Pois, no caso concreto, ninguém cuidou de justificar a supressão da majorante da arma não de fogo, não se tem notícia de que ela tenha sido objeto de algum debate e houve elisão de deliberação parlamentar devido à supressão do dispositivo do projeto publicado para fins de eventual recurso dos Senadores integrantes da Casa que levasse à deliberação plenária. Não bastasse isso, a CCJ olvidou-se de seus deveres, ao não promover o debate na reunião de seus integrantes, e incorreu em flagrante error in decidendo, o que deixou muito claro por sua prematura iniciativa de correção, tão logo a lei foi promulgada e publicada. Vejam-se os excertos que seguem do já referido artigo doutrinário de Guillermo Otálora Lozano, as provocativas indagações introdutórias, a notícia sobre decisão da Corte Constitucional da Colômbia que se encaixa no caso aqui em comento e suas conclusões:

(...)

El poder legislativo tiene un deber, no sólo de votar e aprobar las leyes, sino también de debatirlas. ¿Pero qué constituye un ?debate?? ¿Hay un debate cuando los miembros del Congresso abren el debate y lo cierran sin haber discutido la iniciativa legislativa? ¿Hay debate cuando no conocen el contenido de las normas que deben votar? ¿Hay debate cuando no consideran el impacto potencial de una reforma profunda introducida en un proyecto de ley?

(...)

La Corte igualmente ha considerado un aspecto fundamental de la deliberación parlamentaria: la necesidad de que los parlamentarios que van a debatir y votar cuenten con la información mínima necesaria sobre lo que debaten y votan. La Corte declaró la inconstitucionalidad de cuarenta y una disposiciones legales del Código de Procedimiento Penal del 2000 cuando encontró que éstas habían sido el resultado de un conjunto de proposiciones de enmienda cuyo contenido no pudo ser conocido por los miembros de la Plenaria de la Cámara de Representantes. La Corte consideró que ?el supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria el conocimiento de los textos de los proyectos y de las modificaciones propuestas respecto de los mismos?, por lo cual ?el desconocimiento del texto a aprobar equivale a la carencia de objeto de discusión o debate?.

(...)

La deliberación parlamentaria es un valor importante para la democracia. Las leyes que se adoptan por ?pupitrazo?, por orden o instrucción del Ejecutivo, son producto de un procedimiento democrático deficiente. Ninguna teoría respetable de la democracia sostiene que una ley sea legítima por el solo hecho de ser votada. La legitimidad depende, en gran parte, del debate previo que se otorga a una ley, y el escenario constitiucionalmente previsto para ese debate es el Congreso.

La Corte Constitucional cuenta con herramientas para evitar que las leyes aprobadas sin debate no sean constitucionales. Tiene la capacidad institucional para determinar que una ley no ha sido debatida, y por lo tanto es inexequible. Esto es distinto a evaluar la ?calidad y suficiencia? del debate. La Corte no debe sustituir al Congreso y sostener que un debate no ha sido ?bueno? o ?suficiente?. En especial, no debe exigirle que razone como lo haria la Corte, o que lo haga de manera imparcial, pues se trata de órganos distintos con misiones constitucionales distintas.

(...)

Finalmente, la exigencia del debate tiene también un contenido ético muy importante para nuestro actual contexto colombiano. La posición de congresista es un cargo público que implica deberes de servicio hacia la ciudadanía, y no privilegios o prerrogativas. La participación en los debates y la justificación pública de las posiciones políticas no es una facultad que los congresistas puedan decidir usar o no usar de manera discrecional. Esa perspectiva, que ve al congresista como sujeto de derechos ignorando sus deberes, ignora que éste es, en palabras de la Corte Suprema de Israel, un ?depositario de la confianza del público?.

(...)

GUILLERMO OTÁLORA dá notícia sobre a edificação do princípio da deliberação mínima no direito comparado, destacando dois países em que não se admitia ingerência do Poder Judiciário na potestade legislativa ou nos assuntos interna corporis do Poder Legislativo e que tiveram de lidar com a justificação de um controle formal das leis, Estados Unidos e Israel. Neste, em 2004, a Corte Suprema passou a controlar o procedimento de formação das leis, sem contar com autorização textual explícita, o que a obrigou a ?justificar y diseñar un sistema de control de forma a partir de los ?valores substantivos del régimen constitucional?, que encuentram expresión en las reglas de procedimiento legislativo?. Naquele ?ha surgido una especie de control que algunos autores denominam ?semiformal? (...) una evaluación judicial de la calidad de la deliberación legislativa cuando la ley en cuestión ejerce una competencia que para la Corte Suprema es restringida, y cuyo ejercicio requiere una especial justificación?. Tal seria o caso dos direitos fundamentais, pois não? Depois, refere decisão da Corte de Israel em que se construiu o princípio do ?deber mínimo de deliberación?. E prossegue, a adotar o ensinamento de Suzie Navot, que ?sostiene que ?la Corte tiene la autoridad para controlar una ley que no haya sido objeto de una deliberación seria y substancial y con respecto a la cual no haya ni la más mínima semblanza de una infraestructura fática?. Sem dúvida foi o que se passou no caso concreto, como já reiteradamente afirmado.

Teço considerações adesivas, a propósito do debate que se estabeleceu no âmbito da Quinta Câmara.

Começo por dizer que, para fins de acolhimento do incidente basta haver dúvida quanto à constitucionalidade, devendo-se remeter ao Órgão Especial o tema para ele decidir a respeito, posto que não compete à Câmara afirmar ou certificar-se da inconstitucionalidade. Se ela não o fizer, em presença de dúvida, estará a negar jurisdição sobre a questão controversa. Assim, não me parece correto sustentar que, para fins de acolhimento do incidente, deva ser demonstrado, desde logo, o vício de inconstitucionalidade, tampouco seja devido analisar aqui se a norma se reveste de flagrante e inconteste inconstitucionalidade. Fosse assim, a Câmara estaria a decidir o que não lhe compete. Cabe-lhe apenas decidir sobre a plausibilidade da alegação e necessidade de pronunciamento jurisdicional do Órgão Especial. As máximas de que ?a dúvida milita em favor da lei? ou que a ?inconstitucionalidade nunca se presume?, com respeitosa vênia, governam a decisão do órgão competente, não o juízo de admissibilidade que aqui se faz. Negar passagem ao incidente quando ele é sustentado de modo plausível e a arguição de inconstitucionalidade deve ser decidida equivale a negação de jurisdição. De fato o olhar desse grupo julgador é ligeiramente diverso, sob outro viés. Pode-se afirmar a constitucionalidade da norma ou negar a plausibilidade da arguição de sua inconstitucionalidade, não exigir cabal demonstração dela.

Concordo com a afirmação de que a separação dos Poderes é um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, mas o Sistema de Freios e Contrapesos também integra esse sistema, e exercer o controle de constitucionalidade é indelegável dever do Poder Judiciário, que não pode silenciar ante flagrante vício formal ou material, tampouco negar jurisdição sobre o tema. Não basta o projeto ter sido aprovado em uma Casa e Outra e ser convertido em lei sancionada pela Presidência da República, carece que esses atos deliberativos tenham seguido o devido processo legal, e a deliberação tenha sido suficientemente informada. Se a deliberação valesse por si mesma, não se poderia cogitar em hipótese alguma de vício formal ou de tramitação, ou deliberação. E, como salientei antes, houve flagrante elisão deliberativa, com violação ao artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, que condicionava a decisão terminativa da CCJ à ausência de recurso de um décimo dos membros da casa, quando a publicação do D.O.S. omitiu do texto do projeto aprovado a malsinada revogação da causa de aumento.

Como eu disse ao longo dessa explanação, eu mesmo votara até então pela rejeição do incidente, mas com base em argumentos que não versavam este novo, razão mesma da reconsideração, após um estudo aprofundado da tramitação da norma e do texto aprovado, quando constatei inúmeras inconstitucionalidades de caráter formal e material, tais como violação a princípios de isonomia, proporcionalidade, proibição de excesso e proteção deficiente, a dizer que focava apenas a objurgada revogação da causa de aumento, por ser esse o objeto da arguição. De modo que não me ponho em desacordo de todo com os argumentos versados pelos votos vencedores sobre o tema de um modo geral, mas devo anotar, não respondem ao fundamento da duvidosa constitucionalidade ora suscitada. Resumindo, por todo o exposto, julgo deva ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 13.654/2018.
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70080928252, Comarca de Porto Alegre: \POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO DE FABIANO SILVEIRA FERNANDES E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, MANTENDO AS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS, VENCIDO O DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, QUE JULGAVA PELA NECESSIDADE DE SER SUSCITADO O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE LUIZ JOHN DOS SANTOS
? Mendes, Gilmar Ferreira e Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva. 2016. p. 448-51

? https://www.conjur.com.br/2018-jun-09/opiniao-roubo-majorado-polemico-artigo-lei-136542018

? Transcrição feita do que consta do sítio do Senado Federal. Destaques em negrito inexistentes no original.

? Veja-se, a justificação que acompanhou o projeto:

?Os assaltos [destaque inexistente no original] a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registrados (sic) 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos [idem] (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos [ibidem]. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

?Com a presente proposta, propomos (sic) um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

?Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.?

? Substitutivo nº 9.160/2017.

? A compreensão parece ter sido a de que ?arma? só poderia ser a ?de fogo?, o que, aliás, as defesas muitas vezes sustentam em litígios penais, sem sucesso.

? Outras duas teses defensivas muito frequentes, igualmente mal sucedidas, mas com melhor encaixe dogmático e sem entendimento uniforme.

? Veja-se artigo 65, inciso II, letras ?c? e ?d?, do Código Penal.

? Tanto que o tema teve de ser regulado por súmula do STJ, de tão frequente.

? Protege bens jurídicos de cunho patrimonial que não são coisas.

? Artigo de Opinião, publicado no sítio ?Consultor Jurídico?, em 07/07/2018, sob o título ?Alterações na tipificação dos crimes de furto e de roubo?. Nele sustentou, ainda, que não haja aplicação em cascata das causas de aumento do § 2º e do § 2º-A. Também é questão em aberto como proceder quando haja cumulação de causas de aumento do § 2º-A, cuja fração é fixa, descabido aplicar o entendimento seguido para as causas de aumento do § 2º, por óbvio. Mas, enfim, tudo se resolvendo pelo disposto no artigo 68 do CP.

? Ou artefato incendiário, que será referido adiante.

? Artigo constante do sítio Consultor Jurídico: Grande fiasco: nova lei do roubo cria novatio legis in mellius?, 30 de abril de 2018, por Lenio Luiz Streck e Jorge Bheron Rocha.

? Transcrição feita de excerto do acórdão pelo recurso ?copiar-colar? publicado no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo.

? Transcrição feita de acórdão constante do sítio do TJSP.

? Se a interposição de recurso remete a deliberação para o plenário, a ausência dele é o exercício de faculdade parlamentar que constitui deliberação no sentido de aprovar as conclusões da Comissão Parlamentar. Não é voto, mas tem indiscutível conteúdo decisório, integrando a deliberação parlamentar de aprovação.

? (Direitos fundamentais e direito à justificativa: devido procedimento na elaboração normativa / Ana Paula de Barcellos. 2 ed. ? Belo Horizonte : Fórum, 2017)

? (PENSAMIENTO JURÍDICO, NO. 38, ISSN 0122 ? 1108, AGOSTO ? DICIEMBRE, BOGOTÁ, 2013, PP. 65-108)

? (op. cit. p. 24)

? (op. cit. p. 57)

? (op. cit. p. 118)

? (op. cit. p. 74)

? (op. cit. p. 76)

? (op. cit. p. 82; sublinhados inexistentes no original)

? (op. cit. pp. 103-104; sublinhados inexistentes no original)

? (op. cit. p. 120)

? (op. cit. p. 121; sublinhado inexistente no original)



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/781448290/apelacao-criminal-apr-70080928252-rs/inteiro-teor-781448302