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23 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083017111 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083017111_e9232.doc
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APRF

Nº 70083017111

2019/Crime


RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SEDE IMPRÓPRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCLASSIFICAÇÃO. OUTRO ATO DE LIBIDINAGEM. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. COMPETÊNCIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO. VERBETE Nº 126 DA SÚMULA DO STJ. PENA PROVISÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE. DISPOSITIVO LEGAL NÃO INDICADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE Nº 284 DA SÚMULA DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DATA DOS FATOS. INDICAÇÃO PRECISA. DESNECESSIDADE. VERBETE Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVA DA MATERIALIADE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. ALIENAÇÃO PARENTAL. CRIME IMPOSSÍVEL. VERBETE Nº 07 DA SÚMULA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIOS DA retroatividade da lei mais benigna, DA inadmissibilidade das provas ilícitas, DO juiz natural E DA presunção de inocência. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO ADMITIDO.

PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA. TEMA 660 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. PREJUDICADO.
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE.

Recurso Especial e Extraordinário


Segunda Vice-Presidência

Nº 70083017111

(Nº CNJ: 0273620-90.2019.8.21.7000)
Comarca de Bento Gonçalves



N.D.M.L.

..
RECORRENTE

M.P.

.
RECORRIDO


1. Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos contra o acórdão da Oitava Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Crime 70080489735, assim ementado (fls. 317/317-verso):

?APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. PROVA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. - PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. INTEMPESTIVIDADE DO APELO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS NA ORIGEM NÃO CONHECIDOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. Em regra, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso. Conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, a exceção ocorre nos casos em que os embargos declaratórios são manifestamente incabíveis ou intempestivos. Consequentemente, haverá a interrupção do prazo mesmo quando os aclaratórios não são conhecidos por serem protelatórios. Preliminar rejeitada. - PRELIMINAR DEFENSIVA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO RÉU, SITUADA EM VILA MILITAR. PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. No que tange aos imóveis fornecidos aos militares para fins de moradia, é de ser mantida a competência da Justiça Comum e afastada a ratione loci consignada no Código Penal Militar, por força do princípio da inviolabilidade do domicílio (artigo , XI, da Constituição Federal). A alegação defensiva que não é capaz de descaracterizar o interior da residência do acusado como bem particularmente tutelado pela Constituição Federal, especialmente considerando o direito à intimidade e à privacidade exercido no local. - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente comprovadas pela prova produzida. Acusado que, aproveitando-se do momento em que sua sobrinha estava sozinha na sala assistindo televisão, sentou ao lado da menina e pediu para que ela sentasse em seu colo. Em seguida, trocou a programação para canal pornográfico e passou a tocar o corpo na menor, passando as mãos na genitália da ofendida, por baixo das roupas. As declarações da lesada se mostraram sempre seguras e lineares. Além disso, a versão acusatória veio corroborada pela prova testemunhal e pela avaliação psicológica. Versão defensiva fraca e isolada nos autos. Crime impossível não configurado. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a ?palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios? (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). - CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. A conduta perpetrada pelo réu amolda-se perfeitamente à figura típica descrita no artigo 217-A, caput, do Código Penal. O delito de importunação sexual tem natureza subsidiária, sendo, portanto, aplicado a condutas que não constituam crime mais grave, como os praticados com violência, grave ameaça ou contra vulnerável. - PREQUESTIONAMENTO. O Julgador não está compelido a esgotar os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com a incidência das normas em que baseia sua decisão. - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.
Preliminares rejeitadas. Apelo desprovido.?
No recurso especial de fls. 339/382-verso, forte no artigo 105, inciso III, a e c, da Constituição da República, N. D. M. L. alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos , , 82, e 235 do Código Penal Militar, 215-A do Código Penal, 5º, caput e incisos XL e LV, da Constituição da República, 41, 206 e 208 do Código de Processo Penal e 7º e 447, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil, porque (I) a conduta praticada deve ser desclassificada para o crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem, (II) o delito foi praticado em local sujeito à administração militar e por membro ativo das forças armadas o que atrai a competência da Justiça Militar da União, (III) o delito de estupro de vulnerável é inconstitucional, pois possui punição desproporcional, (IV) o fato deve ser desclassificado para o delito de importunação sexual, pois é norma nova e mais benéfica, (V) a imprecisão em torno da data do fato contida na denúncia configura inépcia e viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, (VI) não há provas suficientes para a condenação, visto que não comprovada a materialidade do delito e as testemunhas possuem relatos incongruentes, (VII) ?trata-se de crime impossível, em razão de que sua patologia lhe retirou a libido e causa impotência sexual, antes da data do suporto crime? (fl. 358), (VIII) ?as testemunhas arroladas pela acusação possuem vínculo com a suposta vítima razão pela qual não poderiam ser ouvidas sob compromisso de testemunhas de acusação? (fl. 359), (IX) a imputação do delito decorre de alienação parental promovida pela genitora da vítima, (X) ?o juiz poderá decidir apenas na apresentação dos fatos, pelo autor, podendo fazer a necessária adequação? (fl. 363) (XI) a pena provisória aplicada é desproporcional. Aduz que o acórdão recorrido divergiu das apelações 1991.01.046405-0, 1985.01.044277-4, 1991.01.046405-0 e 1997.01.047889-2 do Superior Tribunal Militar, do REsp 839.709/RS, REsp 1.730.341/PR e REsp 1.697.508/RS do Superior Tribunal de Justiça, da Apelação Cível 6382421 do Tribunal de Justiça do Paraná, do AI-AgR 545722/BA do Supremo Tribunal Federal, da Apelação Crime 0013064-94.2010.822.0501 do Tribunal de Justiça de Roraima, da Apelação Crime 20120510026804 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, da Apelação Cível 70076918309 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do Recurso Ordinário 866920105070011 do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, da Apelação Cível 10012040012770005 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e da Apelação Cível 20140330724 do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
No recurso extraordinário de fls. 430/447, forte no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República, deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, afirma que o acórdão negou vigência ao artigo , caput e incisos XL, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LVIII e LII, da Constituição da República, porque violou os princípios da retroatividade da lei mais benigna, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da inadmissibilidade das provas ilícitas, do juiz natural e da presunção de inocência.
Pede a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a atribuição de efeito suspensivo aos recursos.

Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Segunda Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade.

É o relatório.

2. RECURSO ESPECIAL
Matéria constitucional

A alegação de violação ao artigo , caput e incisos XL e LV, da Constituição da República e aos princípios da ampla defesa e do contraditório foi deduzida em sede imprópria, pois se cuida de matéria que deveria ser veiculada em recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição da República.

A esse respeito, citam-se os seguintes precedentes:

?PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/1993. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. COMPETÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

I - Nos termos da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, imprescindível a presença do especial fim de agir, consistente na vontade de causar dano ao erário, e da demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes.

II - O dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado nos autos, nos moldes exigidos pela legislação processual e pelo Regimento Interno desta Colenda Corte, pois os julgados foram citados sem que houvesse o devido cotejo analítico entre os acórdãos paradigmas e o recorrido.

III - Não compete ao eg. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o enfrentamento de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

IV - É descabida a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial ou de recursos posteriores, se não demonstrados o constrangimento ilegal e a flagrante ilegalidade a que esteja eventualmente submetido o recorrente.

V - In casu, ao contrário, restou sobejamente demonstrado pelas instâncias ordinárias a materialidade e a autoria do delito, bem como o dolo e a efetiva comprovação de prejuízo ao erário público.

Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgRg no AREsp 800.442/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)? (Grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA INSERTA NO § 1º DO ART. 121 DO CP. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. O Tribunal de origem concluiu que a decisão do Conselho de Sentença, acolhendo a tese de homicídio privilegiado, estava totalmente desvinculada de toda a prova existente nos autos, afastando a argumentação defensiva de que havia duas versões para o fato. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

2. Ao Superior Tribunal de Justiça é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1100548/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)? (Grifou-se)
Inovação recursal

A alegação de que ?o juiz poderá decidir apenas na apresentação dos fatos, pelo autor, podendo fazer a necessária adequação? (fl. 363) configura inovação indevida no presente recurso especial. No recurso de apelação, o Recorrente limitou-se a afirmar (I) a incompetência da justiça estadual, (II) a absolvição por ausência de provas, (III) a ocorrência de alienação parental, (IV) a ausência de materialidade delitiva, (V) a desproporcionalidade do apenamento, (VI) a inépcia da denúncia, (VII) a ocorrência de crime impossível e (VIII) a desclassificação para o crime de importunação sexual.
Assim, tal matéria não foi ventilada no acórdão recorrido, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282
e 356
da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento ?é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos? (REsp 1705451/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017).

Aliás, ainda que ?a pretensa violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim não se fez, está ausente o necessário prequestionamento? (AgRg no REsp 1066014/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido o seguinte julgado:

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MULA. CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL E VIA ESPECIAL IMPRÓPRIA PARA ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para a aplicação da causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

2. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como \mula\, por si só, não induz que esse integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o paciente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.

3. Considerando que o recorrente conscientemente atuou em favor da organização criminosa, aplico o referido redutor na fração de 1/6 (um sexto).

4. \É inviável a discussão, em sede de agravo regimental, de matérias que sequer foram objeto do recurso especial, por se tratar de inovação recursal.\ (AgRg no AREsp 889.252/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2016).

5. A via especial é imprópria para o conhecimento de ofensa a dispositivos constitucionais.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1024200/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018)? (Grifou-se)

Ausência de prequestionamento

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos? (REsp 1705451/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017).

Aliás, ainda que ?a pretensa violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim não se fez, está ausente o necessário prequestionamento? (AgRg no REsp 1066014/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013).

As alegações de que (I) a conduta praticada deve ser desclassificada para o crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem, (II) o delito de estupro de vulnerável é inconstitucional, pois possui punição desproporcional e (III) ?as testemunhas arroladas pela acusação possuem vínculo com a suposta vítima razão pela qual não poderiam ser ouvidas sob compromisso de testemunhas de acusação? (fl. 359) não foram ventiladas no acórdão recorrido nem foram opostos embargos de declaração para sanar as omissões, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282
e 356
da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Fundamento constitucional inatacado

Consoante o verbete nº 126 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ?É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.?
Assim, estando o acórdão recorrido assentado, também, em fundamento constitucional, a não interposição de recurso extraordinário obsta a admissibilidade do recurso especial.
A esse propósito, citam-se os seguintes precedentes:

?DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. REJEIÇÃO DA TESE DO RECORRENTE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO STJ.

1. Quanto à apontada ofensa ao art. 535, I, do CPC/1973, verifica-se que o recorrente faz apenas alegação genérica de sua vulneração, apresenta uma fundamentação deficiente que impede a exata compreensão da controvérsia. Incide, na hipótese, a Súmula 284/STF.

2. Do mesmo modo, no que diz respeito à aventada negativa de vigência ao art. 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, diante da suposta omissão do julgado acerca da aplicação do art. 43, § 2º, do CPC/1973, nota-se que o referido parágrafo não existe e, por conseguinte, a fundamentação recursal também se apresenta deficiente de forma a impedir a exata compreensão da controvérsia. Incide, na hipótese, a Súmula 284/STF.

3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que não há omissão, contradição ou obscuridade no julgado quando se resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada e apenas se deixa de adotar a tese do embargante. Precedentes.

4. A simples leitura do acórdão combatido revela que os seus fundamentos guardam amparo não só na legislação federal infraconstitucional, mas também na própria Constituição da República, sendo todos eles, se revertidos, capazes de alterar a solução da questão. Entretanto, não foi interposto recurso extraordinário, motivo pelo qual incide, no caso, a Súmula 126 desta Corte.

5. Na interposição do recurso especial, não basta a simples menção ao dispositivo tido por violado. É necessário indicar de forma clara e precisa em que consistiu a apontada ofensa, pois a deficiência na fundamentação recursal atrai, por analogia, a incidência da Súmula 284 do STF.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1415109/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018)? (Grifou-se)

?AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA. MÉDICO. SOBREAVISO E DANOS MORAIS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA Nº 126/STJ.

1. O recurso especial é inadmissível quando a deficiência na sua fundamentação, por ausência de indicação de modo como ocorreu a violação do texto legal, não permitir a exata compreensão da controvérsia. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. Aplicável a Súmula nº 126 do Superior Tribunal de Justiça quando há no acórdão recorrido fundamento constitucional não atacado por recurso extraordinário.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1637622/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 14/02/2018)?

?ADMINISTRATIVO. DIREITO URBANÍSTICO. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 126 DA SÚMULA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão que embargou construção de Condomínio.

II - Ainda que o julgamento ocorra quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, como a decisão sobre a qual foi interposto o recurso especial foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, quanto ao cabimento, aos demais pressupostos de admissibilidade e ao processamento do recurso, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do enunciado administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.

III - O acórdão recorrido abriga fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional.

IV - Ocorre, contudo, que a recorrente não cuidou de interpor o devido recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, de modo a incidir a jurisprudência sedimentada por meio do enunciado n. 126 da Súmula deste Tribunal, que assim dispõe: \É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário\.

V - O entendimento insculpido no referido enunciado traduz a hipótese de que, não interposto o extraordinário, torna-se inadmissível a apreciação do especial por haver transitada em julgado a matéria constitucional discutida e decidida no acórdão vergastado.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1386462/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)? (Grifou-se)
O Órgão Julgador rejeitou a preliminar de incompetência do juízo, visto que (I) o Recorrente não se valeu de seu cargo para a prática do delito e (II) a residência do acusado não corresponde a local sujeito à administração militar, pois resguardada pelo princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Por oportuno, transcreve-se o seguinte excerto (fls. 322/323):
?Pugna a defesa a remessa do feito para a Justiça Militar da União, tendo em vista suposta incompetência da Justiça Estadual para o julgamento do crime. Refere que a denúncia narra a suposta prática de crime sexual cometido por militar contra civil, dentro de vila militar do Exército, o que constitui crime militar, à luz do artigo 9º, incisos I e II, alíneas ?b? e ?c?, do Código Penal Militar; artigo 8º, alínea ?a?, do Código de Processo Militar, e artigo 6º da Lei nº 6.880/80.

Ocorre que, conforme consta na peça portal, o fato delituoso teria ocorrido no interior da residência do réu, localizada na Vila Militar de Bento Gonçalves, não tendo o denunciado se valido do seu cargo para perpetração do ilícito, circunstâncias que restaram corroboradas em juízo.

Por essa razão, inviável a aplicação da norma contida na alínea ?c? do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar ao caso, que exige que o crime seja praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar.

Resta analisar, ainda, se a conduta em questão foi cometida por militar em situação de atividade contra civil em lugar sujeito à administração militar, como insculpido na alínea ?b? do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, hipótese que conduziria o feito à Justiça Militar.

O exercício de adequação da norma é facilmente realizável em casos concretos que envolvam quartéis, aeronaves e navios militares ou campos de treinamento. Mesmo as viaturas, trailers e unidades móveis estão sendo pacificamente enquadradas na definição de ?lugar sujeito à administração militar?.

Não obstante, entendo que o conceito não deve ser ampliado indevidamente, sob pena de direcionar todo e qualquer conflito à justiça especializada. No que tange aos imóveis fornecidos aos militares para fins de moradia, é de ser mantida a competência da Justiça Comum e afastada a ratione loci consignada no Código Penal Militar, por força do princípio da inviolabilidade do domicílio (artigo , XI, da Constituição Federal).

Desse modo, a alegação defensiva não é capaz de descaracterizar o interior da residência do acusado como bem particularmente tutelado pela Constituição Federal, especialmente considerando o direito à intimidade e à privacidade exercido no local. Nesse sentido:

Habeas Corpus. 2. Atentado violento ao pudor praticado por Sargento da Marinha. Condenação. Pena acessória de exclusão das Forças Armadas. 3. Casa do Abrigo do Marinheiro de Ladário (CAMALA). Associação civil de direito privado. Lugar não sujeito à administração militar. 4. Aulas de karatê para garotos. Atividade estranha à função militar. 5. Ordem concedida para invalidar a ação penal instaurada em desfavor do paciente perante a Justiça Militar da União, desde a denúncia. Ressalvada a possibilidade de renovação da persecutio criminis perante o órgão judiciário competente da Justiça Comum, desde que não consumada a prescrição da pretensão punitiva. 6. Baixa independente da publicação do acórdão. (HC 95471, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

CRIME PRATICADO POR MILITAR EM RESIDENCIA LOCALIZADA EM PREDIO SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. I- INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA MILITAR. LOCAL SUJEITO A ADMINISTRAÇÃO MILITAR NÃO INCLUI O INTERIOR DO APARTAMENTO ONDE RESIDE O MILITAR COM SUA FAMÍLIA, EM FACE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL QUE ASSEGURA A INVIOLABILIDADE DO LAR - ART. QUINTO, XI DA CONSTITUIÇÃO. II- DESAVENÇAS CONJUGAIS TERMINANDO EM AGRESSÕES FISICAS DO MARIDO (OFICIAL) A ESPOSA NÃO DESCARACTERIZAM O LAR COMO BEM PARTICULARMENTE TUTELADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.III- CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA ENTRE TRIBUNAL SUPERIOR E JUIZ FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO EXCELSO PRETORIO EM RAZÃO DO ART. 27 PARÁGRAFO PRIMEIRO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITORIAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM VIGOR, COMBINADO COM O ART. 119, INCISO I LETRA 'E', DA CARTA DE 1967. IV- DECISÃO UNANIME. (Recurso em Sentido Estrito nº 1989.01.005859-7/SP, Relator Raphael de Azevedo Branco, julgado em 02/03/1989)
Rejeitada, portanto, a preliminar de incompetência suscitada.?

Fundamentação deficiente

O Recorrente não indicou os dispositivos legais que teriam sido violados pelo acórdão relativamente à alegação de que a pena provisória aplicada é desproporcional, o que atrai o enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal aplicável ao recurso especial interposto com base nas alíneas a e c do art. 105, inciso III, da Constituição da República, a cujo teor ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia?.

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. TESES DE VALIDADE DA PROVA ORAL UTILIZADA PELO TRIBUNAL A QUO E DE NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CLARA E OBJETIVA DA ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 156 E 214 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. IMPRONÚNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As teses de validade da prova oral utilizada pelo Tribunal a quo e de necessidade de realização de exame de corpo de delito não foram objeto do recurso especial e configuram inovação recursal, situação que inviabiliza sua análise neste agravo.

2. Apesar de apontar violação dos arts. 155, 156 e 214 do Código de Processo Penal, o agravante não expôs, com clareza e objetividade, nenhum argumento que demostrasse como e em que momento a decisão recorrida teria desrespeitado os mencionados dispositivos legais.

Tal situação atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente contrariado na instância ordinária caracteriza deficiência na fundamentação, o que dificulta a compreensão da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. Precedentes.

4. As instâncias ordinárias, ao pronunciarem o réu, apontaram a existência de indícios da autoria e da materialidade do crime de tentativa de homicídio, o que torna inviável, em recurso especial, a revisão deste entendimento, a teor do enunciado sumular n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1014654/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 09/10/2017)? (Grifou-se)

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO PELO CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 284/STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conforme jurisprudência reiterada desta Tribunal Superior, verificado que o recorrente não indicou, expressamente, qual dispositivo de lei federal foi objeto de violação, não há como conhecer do recurso especial, nos termos da Súmula n. 284 do STF.

2. \A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.\ (HC 373.173/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 02/03/2017).

3. Apresentando o Tribunal a quo justificativa idônea para a elevação da pena-base, não possui esta senda eleita espaço para a análise da matéria suscitada pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pela instância ordinária. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1619162/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)? (Grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CASO DOROTHY STANG. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 118 DA LOMAN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NULIDADE SUPOSTAMENTE OCORRIDA EM PLENÁRIO DE JÚRI. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FINALIDADE INTRÍNSECA DO ATO ATINGIDA. OFENSA AO ART. 30 DO CP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ANTECEDENTES, CONSEQUÊNCIAS, CIRCUNSTÂNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVOS DESPROVIDOS.

(...)

V - \O Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que é \imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea 'a' quer pela 'c'\ (STJ, AgRg nos EREsp n. 382.756/SC, Corte Especial, Rel.ª Ministra Laurita Vaz, DJe de 17/12/2009). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp n. 1.346.588/DF, Corte Especial, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 17/3/2014. Ademais, verifica-se que o reclamo limitou-se a apontar, de forma expressa, violação tão somente à norma de extensão prevista no art. 30 do CP, razão pela qual incide à espécie a Súmula 284 do eg. Supremo Tribunal Federal: \é inadmissível recurso quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia\.

(...)

Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 1405233/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)? (Grifou-se)
?PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA \C\ DO INCISO III DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO NO QUAL SE FUNDA A DIVERGÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A interposição pela alínea \c\ do inciso III do art. 105 da CF exige a indicação do dispositivo de lei federal sobre o qual se funda a divergência. Incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1013384/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)?

?ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO COM BASE EM LEI LOCAL E NO TEXTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 280/STF.

1. A recorrente deixou de indicar, de forma inequívoca, os dispositivos legais supostamente violados pelo v. acórdão impugnado, o que caracteriza deficiência na fundamentação recursal, nos termos da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: \É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia\.

2. Ademais, mesmo a interposição do Recurso Especial pela alínea \c\ do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo de lei federal que teria sido interpretado de forma divergente pelos julgados confrontados, consoante entendimento pacificado no STJ.

3. Além disso, ainda que superado tal óbice, verifica-se que a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base no disposto na Constituição Federal e em legislação local (Lei Municipal 223/1974).

Dessa forma, inviável a análise da matéria em Recurso Especial sob pena de usurpação da competência do STF e violação da Súmula 280/STF.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1563818/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 23/05/2016)? (Grifou-se)

?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS DO ART. 535 DO CPC. PRETENSÃO DE REEXAME E ADOÇÃO DE TESE DISTINTA.

1. Não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com tese distinta.

2. O entendimento pacificado nesta Corte é o de que a necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, diante das circunstâncias de cada caso. Em outras palavras, é a instância ordinária que é soberana na avaliação do material probatório dos autos e na decisão de considerá-lo suficiente ou não. Tal mister foge à competência desta Corte, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Assim, quanto ao ponto o acórdão embargado não padece de nenhuma contradição.

3. Em relação à alegada divergência jurisprudencial quanto à legitimidade dos avós para a busca do direito pleiteado, furtaram-se os recorrentes de indicar qual dispositivo de lei teve interpretação divergente àquela dada por outro tribunal e redigiram seu recurso como se apelação fosse, olvidando-se dos estreitos limites de cognição do apelo especial que examina a possível ofensa à legislação federal.

4. O argumento de que há precedente que não se fundamenta na violação de lei não tem o menor sentido, porquanto não é porque uma decisão judicial não enumera um dispositivo legal que não esteja escorada em lei. Mesmo quando retira seu convencimento de precedentes judiciais, o julgador o faz com a atenção voltada na fundamentação legal contida nos precedentes anteriores. No caso do precedente citado (REsp 1.291.702/RJ), o fundamento permaneceu no campo do direito das obrigações.

5. Ainda que se entendesse que o precedente de relatoria da Ministra Nancy Andrighi não se escora em dispositivo legal, mister salientar que um ou mais precedentes apresentados não têm o condão de superar a jurisprudência maciça desta corte que exige a apresentação do dissídio legal com a demonstração clara do comando normativo violado. É, portanto, comezinha a necessidade de apontar o artigo de lei violado quando o recurso especial é interposto pela alínea \c\ do permissivo constitucional. Não é possível a mitigação de tal entendimento.

6. O que se verifica, no caso dos autos, é a adoção, na decisão embargada, de posição contrária aos interesses dos embargantes.

Ocorre que o recurso de embargos de declaração não tem a finalidade de confrontar julgados ou teses dissonantes e, por conseguinte, dirimir eventual divergência acerca da matéria em exame.

Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AREsp 782.171/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)? (Grifou-se)

Desclassificação

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg na RvCr 4.969/DF, decidiu pela ?impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos? (AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019).

Nesse sentido, ainda, os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. CONDUTA DESCLASSIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). 1) RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA RESTABELECER SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO COMETIMENTO DO DELITO DO ART. 217-A DO CP. AGRAVANTE QUE PASSOU A MÃO NAS NÁDEGAS DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS ENQUANTO ELA DORMIA.

INDIFERENÇA DA CONDUTA NÃO TER SIDO PRATICADA MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA PARA FINS DE TIPIFICAÇÃO DELITIVA. 2) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INOCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO DE PROVAS. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de vítima menor de 14 anos é suficiente para a configuração do delito do art. 217-A do CP diante da prática de ato libidinoso, sendo indiferente a inocorrência de violência ou grave ameaça para fins de subsunção dos fatos à hipótese normativa.

1.1. No caso em tela, o autor cometeu ato libidinoso (passou a mão nas nádegas) na vítima menor de 14 anos enquanto ela dormia, motivo pelo qual foi afastada a desclassificação operada pelo Tribunal de origem para o delito do art. 215-A do CP.

2. A discussão acerca de fatos incontroversos constantes das decisões das instâncias ordinárias não configura o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1310382/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019)? (grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. JULGADO QUE NÃO REVOLVEU MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ELEMENTARES CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 215-A DO CP: CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo fático-probatório, mas, sim, a possibilidade de caracterização do delito de estupro de vulnerável, notadamente em razão do Superior Tribunal de Justiça ter entendimento de a prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) poder subsumir-se ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente jurídica do caso.

2. Conforme disposto na decisão ora agravada, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prática de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal.

3. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] \A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp n. 530.053/MT, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467) - (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019).

4. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência.
5. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima.

Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1761248/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019)? (grifou-se)

O Órgão Julgador rejeitou o pedido de desclassificação da conduta pelos seguintes fundamentos (fl. 331):
?No que se refere à classificação jurídica, é certo que a ação praticada pelo réu amolda-se perfeitamente à figura típica descrita no artigo 217-A, caput, do Código Penal, uma vez que o réu praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal e do coito anal, destinados à satisfação de sua lascívia, consistentes em segurar a vítima em seu colo e manusear o órgão genital da menor, em grave violação à dignidade sexual da criança, ofendendo o bem juridicamente tutelado.
Desse modo, a conduta perpetrada ultrapassa, claramente, os limites do que pode ser enquadrado no crime previsto no artigo 215-A do Código Penal
, valendo-se o acusado da posição de superioridade ocupada para abusar sexualmente da menor, sua sobrinha, não havendo falar em aplicação do princípio da proporcionalidade.

Infere-se da leitura do novel dispositivo que a importunação sexual é crime subsidiário, ou seja, é aplicado a condutas que não constituam crime mais grave, como os praticados com violência, grave ameaça ou contra vulnerável.

No caso concreto, estão presentes todos os elementos do crime de estupro de vulnerável, porquanto o denunciado aproveitou-se da posição de superioridade ocupada, por ser tio da infante, e praticou o ato libidinoso contra a vítima, que contava com 10 (dez) anos à época do fato, violando, assim, a sua dignidade sexual.

Assim, resta inviável, pelo modo operacional da atuação criminosa, a desclassificação do delito.?

O acórdão recorrido, portanto, está de acordo com os aludidos precedentes, o que atrai o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, aplicável ao recurso interposto tanto pela alínea a como pela c do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, conforme se lê do seguinte precedente:
?AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ANÁLISE DO MÉRITO DO APELO EXTREMO POR PARTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 123/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL. ART. 200 DO CÓDIGO CIVIL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO AGRAVO. INTERNO DESPROVIDO.

1. Negativa de prestação jurisdicional não configurada.

2. Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional. Precedentes.

3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1089431/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)? (Grifou-se)
Inépcia da denúncia

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa? (RHC 29378/BA, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 05/02/2016).

Nesse sentido, ainda, citam-se os seguintes julgados:

?PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal em habeas corpus, por ser medida excepcionalíssima, somente é cabível quando, de plano, forem demonstradas a inequívoca atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade.

2. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do Código de Processo Penal e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. 3. Na hipótese, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve que a conduta atribuída ao ora recorrente, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório. Ademais, verifica-se que existem elementos mais que suficientes para a instauração da ação penal. Nessa fase, basta a existência de prova de materialidade e indícios de autoria.

4. Recurso ordinário não provido. (RHC 81301 / AM, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Dje 23/06/2017)? (Grifou-se)
?RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau.

2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa.

3. As disposições veiculadas na Lei nº 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099.

4. Recurso ordinário improvido. (RHC 28236/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 01/10/2015)? (Grifou-se)
No caso, o Órgão Julgador rejeitou a preliminar de inépcia da denúncia pelos seguintes fundamentos (fl. 323-verso/324):

?Cumpre destacar, desde logo, que a peça incoativa atendeu aos pressupostos do artigo 41 do CPP, descrevendo suficientemente o fato imputado ao acusado, expondo as suas circunstâncias concretas e apontando a sua classificação jurídica, de modo a não oferecer qualquer prejuízo ao estabelecimento do contraditório e ao exercício da mais ampla defesa durante o processamento da demanda.

A inexatidão da data e horário da conduta delitiva é circunstância inerente ao crime descrito. No caso, a partir das informações da exordial e dos elementos indiciários, que foram confirmados sob o crivo do contraditório, é possível situar o fato temporalmente: um dos quatro domingos do mês de novembro de 2013. Esta falta de precisão é compreendida quando observado o contexto familiar à época e a forma como o fato veio à tona. As famílias do acusado e da vítima conviviam com regularidade, realizando almoços conjuntos, campeonatos de videogame e se auxiliando mutuamente. A ofendida, assim, apreciava visitar os tios e primos, o que fazia com acentuada frequência, razão pela qual manteve em segredo o abuso praticado pelo tio, por vergonha e por temer uma ruptura de laços. No entanto, no mês de janeiro de 2014, contou o ocorrido à amiga Brenda, que a orientou a revelar para a sua mãe, o que veio a fazer na sequência. O registro policial ocorreu em 19.01.2014, oportunidade em que reiteradamente informado que o fato ocorrera há cerca de dois meses.?
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1434538/AC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, em 02 de junho de 2016, decidiu que ?a não indicação precisa da data em que ocorreram os fatos imputados ao réu não gera, por si só, a inépcia da denúncia?.

A esse propósito, cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

?RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA E PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (ARTS. 129, § 2º, II, C/C O 130, AMBOS DO CP). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO. ATIPICIDADE, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA OU PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. HIPÓTESES NÃO CONFIGURADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE NARRADOS. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA DELITUOSA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. JUSTA CAUSA. INEXATIDÃO DO ANO CONSTANTE NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE PARA A ADEQUAÇÃO COMPREENSÃO DO ATO DELITIVO IMPUTADO AO ACUSADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 130 DO CP, POR DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando ficar provada, inequivocamente, sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado.

3. A denúncia imputa ao recorrente, na qualidade de parceiro amoroso (namorado), no período de 27 de março de 2012 até aproximadamente junho do mesmo ano, na condição de portador do vírus HIV e ciente de tal condição de saúde, haver mantido relações sexuais com a vítima, sem a devida proteção - preservativo -, o que acarretou a transmissão da doença incurável.

4. A imputação é direta, não se podendo negar a existência de lastro probatório mínimo e firme que evidencie o nexo causal, a conduta típica imputada e a existência de elementos indicativos de que o ora recorrente é seu autor. Há, portanto, elementos bastantes para a instauração da ação penal, com a suficiente descrição da conduta delituosa relativa ao crime imputado, extraindo-se da narrativa dos fatos a perfeita compreensão da acusação.

5. Relativamente ao fato de haver constado o ano incorreto (2012), esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de não ser inepta a denúncia que, embora não indique a data exata dos fatos, oferta inequívoca condição para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

6. Cabe registrar, ademais, que no processo penal, o acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória e não da capitulação nela contida. O correto enquadramento das condutas, se necessário, caberá ao Juízo sentenciante.

7. A aferição da extinção da punibilidade do crime previsto no art. 130 do Código Penal demandaria análise do conjunto fático-probatório, providência incabível com os estreitos limites do habeas corpus e do recurso em habeas corpus.

8. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC 58.563/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 08/09/2016)? (Grifou-se)
Assim, o acórdão recorrido está de acordo com os aludidos precedentes, o que atrai a incidência do enunciado nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, aplicável ao recurso interposto tanto pela alínea a como pela c do artigo 105, inciso III, da Constituição da República.
Reexame de provas
A apreciação das alegações de que (I) não há provas suficientes para a condenação, visto que não comprovada a materialidade do delito e as testemunhas possuem relatos incongruentes, (II) trata-se de crime impossível e (III) a imputação do delito decorre de alienação parental promovida pela genitora da vítima exigem o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no verbete nº 7 da Súmula do STJ, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.

A Câmara Julgadora procedeu ao exame das provas, concluindo pela condenação do Recorrente pelo delito de estupro de vulnerável, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão (fls. 323/330-verso):
?O exame detido dos autos permite concluir que a Julgadora de primeiro grau obrou de modo irretocável na análise do conjunto probatório formado no curso da demanda.

Quanto à autoria, o farto conjunto probatório coligido ao feito não deixa espaço para dúvidas acerca da perpetração do crime pelo réu.

No que se refere à materialidade do crime, ressalta-se que, em se tratando da figura típica do estupro de vulnerável, em especial quando se trata de outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal e do coito anal que, em geral, não deixam vestígios, é irrelevante que o laudo de verificação de violência sexual (fl. 15) não tenha verificado sinais de sua prática. Nessas hipóteses, entende-se que a existência do delito pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tal espécie de conduta criminosa, por sua própria natureza, é praticada às escondidas, sem testemunhas presenciais.

Dessa maneira, tem-se que os robustos e plenamente harmoniosos relatos vitimários, corroborados pela prova testemunhal e pela avaliação psíquica, são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia.

(...)

E para evitar a tautologia, bem como homenagear o trabalho da Magistrada do primeiro grau, transcrevo os muito bem lançados termos de sua sentença, que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir:

A testemunha, C. R., mãe da vítima, em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) contou que não tinha percebido nada até a filha mudar de comportamento e não querer mais ir até a casa do tio. Afirmou que a vítima gostava muio de frequentar a residência dos tios, inclusive de dormir lá nos finais de semana, porém, de repente, a menina começou a se negar a ir à casa do acusado, assim como reclamava muito dele. Referiu que a filha tinha dez anos de idade e que ela lhe contou do ocorrido passados um mês do fato, pois uma colega da menina a orientou a contar. Não recordou a data exata, mas que foi próximo ao final de ano. Explicou que, no dia do fato, domingo, foram até a residência do acusado e, após o almoço, saiu do local e deixou a filha brincando com as outras crianças, como sempre fez, sendo que, naquele dia, quando retornou para buscá-la, por volta das 17 horas, ela estava na sala com o réu, pois sua irmã estava dormindo. Disse que chamou a menina e esta foi ao seu encontro, porém achou estranho ela não estar brincando com as outras crianças. Esclareceu que a filha lhe contou que estava assistindo desenhos na sala quando o réu chegou e pediu para que ela sentasse no colo dele, momento em que começou a passar a mão nas partes íntimas da criança, trocando o canal de TV para programação erótica, pedindo para que a menina passasse a mão no pênis dele. Afirmou que o fato ocorreu momentos antes de a depoente chegar. Soube que a menina tentou sair do colo do réu, mas ele a segurou. Informou que a menina fez acompanhamento psicológico. Sustentou que a sua sobrinha, quando tinha uns 13 ou 14 anos, contou-lhe que o acusado se insinuava para ela, mas que esta não quis testemunhar, pois não quis se envolver. Narrou que sua filha nunca teve contato com filmes pornográficos. Afirmou que o acusado sempre foi muito prestativo, auxiliando-a financeiramente, mas não tinha qualquer dívida.

A vítima, M. C. R. B., em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) referiu que frequentava a casa do tio, sendo que, no dia dos fatos, ele estava na sala, assistindo desenhos, quando o acusado, após ter bebido durante o dia, chegou e sentou ao seu lado. Afirmou que ele pediu para que sentasse no colo dele, mas que não viu problemas, pois era seu tio. Informou que, ao sentar no colo do tio, este questionou-a sobre o que queria ver na TV, respondendo que gostava de ver desenhos, mas o acusado mudou para o canal pornográfico, oportunidade em que percebeu que alguma coisa estava errada, momento em que o acusado começou a passar a mão em seu corpo, especialmente no seu peito e na sua vagina. Falou que tentou escapar, mas que ele a segurou, soltando-a apenas quando sua mãe chegou. Disse que não queria contar do fato, pois sabia o quanto sua mãe amava a família, mas contou para sua amiga Brenda, que a orientou a contar o fato. Esclareceu que tinha dez anos de idade na época e que este foi um fato isolado. Ressaltou que, embora não tenha lembrança da data exata do fato, naquele dia sua tia, seu primo, seu irmão e sua mãe estavam no gramado, na parte externa da casa. Explicou que, até o registro do fato, a convivência entre as famílias era muito boa, que frequentavam a casa do acusado seguidamente. Salientou que não contou o fato logo após a sua ocorrência, pois teve medo e que se sente culpada por tê-lo feito, na medida em que isso separou todos. Falou que ninguém acreditou nela ou em sua mãe. Referiu que não tinha motivos para inventar essa história.

A testemunha, Brenda M. C., em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) disse que foi uma das primeiras pessoas a saber do fato, pois M. (vítima) lhe contou. Confirmou ter orientado a vítima a contar a verdade para sua mãe. Explicou que, pelos relatos de M. (vítima), o tio não estava apenas fazendo um carinho nela, mas sim abusando sexualmente dela. Explicou que a vítima não teria inventado os fatos, pois gostava de frequentar a casa dos tios.

O informante, L. C. C. L., pai do réu, em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) alegou que no dia 10 de novembro de 2013 estava na residência de seu filho, mas a vítima e a mãe não estavam no local. Afirmou que, nos outros finais de semana, a vítima deve ter frequentado a residência do acusado, mas que não tem conhecimento se havia algum problema entre a família de M. (vítima) e do acusado. Afirmou não acreditar que seu filho seja culpado.

A informante, E. T. L., genitora do acusado, em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) disse que C. (genitora da vítima) e M. (vítima) não estavam na casa do réu no dia 10 de novembro de 2013. Não soube informar se a vítima frequentava a casa do acusado e se havia algum problema entre as famílias.

A informante, R. R. L., esposa do acusado, em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) disse que não é da índole do seu marido abusar de crianças, e que ele jamais fez qualquer coisa para a vítima. Referiu que nunca presenciou o acusado acessando sites de conteúdos pornográficos em sua residência. Afirmou que tinha assinatura da SKY, mas que não tinham acesso ao canal Playboy. Informou que sua irmã não deixava a M. (vítima) frequentar a casa das colegas ou ir ao cinema, piscina, aduzindo que a vítima era uma criança com a mentalidade mais adulta do que a da idade biológica dela. Esclareceu que há dívidas entre os pais da ofendida e do réu, como dívidas de aluguel que a irmã não conseguia pagar, razão pela qual seu esposo realizava os pagamentos, mas era de comum acordo entre eles, sendo que, às vezes, C. (genitora da vítima) trabalhava para eles em eventos, por isso pagavam valores maiores do que deviam, juntamente para ajudar a família. Sustentou que existe uma dívida de quinze mil reais, que o pai da menina usou para comprar uma máquina. Falou que o acusado é portador de um tumor na hipófise, desde 2009, motivo pelo qual não faz uso de bebidas alcoólicas. Acredita que a sobrinha inventou esta história para que ela não fosse mais obrigada a frequentar a casa dos tios.

A informante, P. R. F., sobrinha do réu, em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) falou ser inverídica a denúncia, pois morou um tempo na residência do acusado, entre os anos de 2006 e 2007, quando estava com 15 ou 16 anos, sendo que o réu nunca lhe faltou com o respeito, ou nunca tentou-lhe seduzir ou assediar. Falou sobre o caráter de C. (genitora da vítima), mãe da vítima, afirmando ser uma pessoa muito fútil, com dívidas, sustentada pela avó.

O acusado, N. D. M. L., interrogado em juízo (CD de áudio e vídeo de fl. 120) negou o fato. Disse que acha que sua cunhada C. induziu a sobrinha M. (vítima) a contar essa história, em função da dívida que a família dela tinha com ele, a fim de não pagar mais os valores devidos. Alegou que os fatos narrados por M. (vítima) são inverídicos, pois esta não soube dizer quando ocorreu e que C. (genitora da vítima) nunca mencionou ter notado algo de diferente no comportamento da filha e que esta foi junto com a genitora, dias depois, até sua residência contar o ocorrido. Falou que era muito comum os pais da vítima pegarem dinheiro emprestado e não devolverem, seja para o acusado ou outras pessoas. Não soube dizer o porquê M. (vítima) teria inventado a história se a família dela também devia para outras pessoas. Afirmou que não bebe desde a descoberta do tumor na hipófise e que nunca teve assinatura do canal Playboy.

[...]

Conforme se observa, a vítima, em seu depoimento em juízo, confirmou os depoimentos prestados em sede policial e mostrou-se entristecida com o ocorrido, explicando com detalhes a ação delitiva, ao afirmar que em uma única oportunidade o acusado chamou-a para sentar em seu colo, trocou para um canal de pornografia, colocou a mão embaixo da bermuda e da calcinha e passou a mão na região íntima desta.

Ademais, não bastasse o relato harmônico da vítima em juízo, o depoimento da genitora desta, C., e da amiga da menina, Brenda, também demonstram a veracidade do que por aquela foi relatado. Tampouco se verifica plausibilidade na tese de que a narrativa da menina teria motivação em uma dívida contraída pela sua família, até porque, segundo o próprio acusado mencionou que a genitora da vítima tinha dívidas com outras pessoas.

O que se verifica da prova colhida é que a vítima frequentava a casa dos tios de forma rotineira, sem apresentar resistência, ao contrário, tinha gosto por ir visitar os familiares; situação que se inverteu após o acusado perpetrar os abusos, sendo bastante coerente que a menina repelisse as visitas a partir de então.

A condição de vulnerabilidade da ofendida, à época do fato, também veio demonstrada pelos documentos constantes as fls. 06, 10 e 15, os quais indicam que a vítima, no ano de 2013, contava com 10 anos de idade.

Observa-se que no exame pericial psicológico, realizado em 23.05.2014, teve conclusão no sentido de que o a partir da entrevista realizada, há diversos elementos que apoiam a hipótese de abuso sexual, merecendo especial atenção o fato de que, ouvida pela perita, seis meses após o ocorrido, reproduziu de forma idêntica os fatos narrados no passado, o que reforça a veracidade do contexto probatório colhido.

Apenas para que conste, não pode merecer amparo a tese defensiva de que a vítima, postando fotos em redes sociais, na companhia da mãe e sorrindo, demonstra cumplicidade e ausência de elementos traumáticos, pretendendo conduzir à conclusão de que o abuso é inverídico. As ilações sobre a rede social da vítima não passam de meras suposições com o fito de eximir o réu de sua responsabilidade.

Aliás, não se olvida que ser abusada pelo tio, aos dez anos de idade, é situação absolutamente hábil a causar transtornos, quiçá, até a vida adulta. No entanto, felizes as crianças e adolescentes que conseguem superá-los, não podendo tal argumento servir para minimizar a culpa daqueles que, com o dever de zelar por elas, aproveitam-se da proximidade, coabitação e parentesco para perpetrar abusos.

Acrescente-se, por fim, que negaram o réu e sua esposa que tivessem acesso a canais de TV por assinatura de conteúdo pornográfico, alegações rechaçadas pelo ofício da empresa SKY à fl. 134.

Sobre a tese de ausência de testemunhas presenciais do fato, não causa espécie que não existam considerando que trata-se de abuso sexual do tio contra a sobrinha em momento obviamente esperado que não houvessem outras pessoas.

Em que pese a argumentação da defesa de que as testemunhas de acusação foram a mãe e uma amiga e, por tais motivos, não poderiam prestar suas declarações, não há óbice nos testemunhos porque devidamente compromissadas em juízo. Gize-se que, na oportunidade em que a ouvida a genitora e a testemunha Brenda, estava presente o advogado do réu, o qual sequer impugnou a qualidade das testemunhas em audiência na forma do que impõe o art. 214, do CPP, logo, preclusa a insurgência.

O conjunto de elementos carreados aos autos, sérios, idôneos, harmônicos entre si, não deixam dúvidas quanto a responsabilidade do réu pela ocorrência do fato denunciado. (grifei)

Extrai-se dos autos que o acusado, na etapa investigativa, optou por permanecer em silêncio (fls. 17/18).

Em interrogatório judicial, o réu negou o cometimento do delito. Atribuiu a falsa imputação a sua cunhada, genitora da ofendida, que teria induzido a sobrinha a relatar o abuso para se ver livre das dívidas contraídas consigo. Contou que costumava ajudar financeiramente a família da lesada, a qual lhe auxiliava nos eventos que realizava no Clube dos Sargentos. Narrou que em um desses eventos, num sábado à noite, a sua cunhada chegou para trabalhar ?totalmente diferente dos outros dias?, que falou com sua esposa na cozinha e, após, foi embora. Em seguida, questionou a sua esposa sobre a saída deles, pois precisavam de pessoas para trabalhar, momento em que soube da denúncia de abuso sexual. Disse ser descabida a imputação, sendo que sequer souberam definir a data do ocorrido. Referiu que pagou dois meses do aluguel da família da vítima e ajudou a pagar uma máquina, ressaltando que era comum eles deverem para outras pessoas, mas que não sabe a razão de terem apenas lhe denunciado. Afirmou que não ingerir bebidas alcoólicas e que não gosta de beber. Disse que possui um edema na hipófise e que faz uso da medicação cabergolina duas vezes por semana. Por fim, destacou que nunca foi assinante do canal Playboy (mídia à fl. 120).

As testemunhas L. C. e E. T., genitores do réu, afirmaram que estavam na residência de seu filho no dia 10.11.2013 e que a vítima e sua mãe não estavam lá presentes (mídia à fl. 120).

A testemunha R., esposa do acusado, contou que seu esposo não assistia canais pornográficos e que não havia acesso ao canal Playboy na sua residência. Asseverou que existiam dívidas entre os pais da vítima e o acusado, uma delas no valor de quinze mil reais que o pai da ofendida usou para comprar uma máquina. Aduziu acreditar que a menor inventou o falso abuso para não precisar mais frequentar a sua casa e assim poder ficar na residência dos amigos. Esclareceu que o réu faz tratamento médico que o impede de ingerir bebidas alcoólicas desde o ano de 2009 (mídia à fl. 120).

A testemunha Pamela, sobrinha do réu, disse ?acredito que seja que seja uma grande mentira?. Narrou que quando tinha entre 15 e 16 anos de idade passou a morar e trabalhar na residência do acusado, mencionando que ele nunca se insinuou ou tentou seduzi-la. Referiu que isso ocorreu antes do fato imputado, nos anos de 2005 e 2006 (mídia à fl. 120).
Contrariando a versão do réu, tem-se os relatos da vítima, de sua genitora e da amiga Brenda, bem como o parecer psicológico, que forneceram exatamente a dimensão do fato delituoso, confirmando a ocorrência do crime.

A vítima, no dia 20.01.2014, em sede policial, declarou que ?faz cerca de 2 meses que estava na casa do acusado, estava na sala sozinha assistindo televisão, quando o acusado chegou no local perguntou para a informante que canais a mesma gostava de assistir, então respondeu que gostava de assistir Nick e Cartoon. O acusado chamou a informante para sentar no colo dele e a mesma fo,i (sic) então o acusado pegou e trocou de canal, colocou um canal que apareciam homens e mulheres sem roupa, aí o acusado começou a passar a mão por debaixo da bermuda e da calcinha da informante e ficou passando a mão na região íntima da vítima. Não sentiu dor, ele não a apertou, ficou só passando a mão. A vítima percebeu que o que estava acontecendo era errado e então tentou sair, e o acusado a segurou. A mãe da vítima logo chegou e a chamou, então o acusado a largou e a vítima foi em direção a sua mãe. No momento que aconteceu isto, estavam somente os dois na sala, a mãe da vítima também não chegou a ver, pois quando a mesma a chamou o acusado já a largou. Esta foi a única vez que o acusado fez isto. Que não contou para a sua mãe antes, pois teve medo. Contou apenas para a amiga e colega de aula Brenda de 11 anos (tel. [...]), que lhe disse que deveria contar para sua mãe, pois ele poderia tentar fazer isto de novo. Que neste ultimo final de semana então falou para sua mãe, e esta lhe disse que deveria ter contado para ela antes. E então ela disse que iria lhe levar na delegacia e também na psicóloga. Depois deste fato o acusado continuou agindo normalmente com a informante como se nada tivesse acontecido, não chegou a pedir para não contar para ninguém e também não lhe ameaçou? (fls. 10/11).

Pouco mais de quatro meses após o primeiro relato, durante avaliação psíquica realizada por perita criminal na área de psicologia do Instituto-Geral de Perícias, a ofendida narrou que, na data fatídica, por volta das 18h, o seu irmão estava brincando com o primo; a sua mãe, pai, Dienifer e tia encontravam-se?lá fora na grama?; o tio achava-se desde a manhã no pub jogando cartas e bebendo, enquanto ela ficou na sala assistindo televisão. Disse que o tio chegou e indagou quais canais gostava, tendo respondido ?Nick e Cartoon?, nesse momento ele pediu para que sentasse no seu colo. Disse que ?quando eu sentei no colo dele, ele botou um programa de pornô, que era a da Playboy, e daí nisso ele abriu minha calça e botou a mão dentro da, passando assim sabe. Depois disso eu tentei sair e ele me segurou e daí nisso a minha mãe tava me chamando pra gente já ir embora, daí soltou e me largou e daí eu fui?. Questionada pela perita em qual parte do corpo o acusado havia tocado, respondeu que ?na perereca?, apenas, e que foi muito rápido. Perguntava se recordava o que exatamente estava passando na televisão, respondeu que não e que ?só lembro que era umas mulheres peladas e tal?. Narrou que a convivência entre as famílias era muito boa e que acabou descortinando o abuso pela primeira vez quando foi dormir na casa de uma amiga, a qual lhe orientou a contar para os seus pais. Informou que a decisão de contar para a mãe foi difícil, que chorou muito. Lamentou o ocorrido, manifestando o desejo de que nada disso tivesse acontecido, pois a família dividiu-se (mídia à fl. 51).

Ouvida na quadra judicial em 12.04.2018, a vítima relatou que, em uma tarde de final de semana, estava sentada no sofá da casa de seus tios vendo desenhos na televisão enquanto que o restante da família se encontrava no jardim, à exceção do tio, que se encontrava desde a manhã bebendo e jogando cartas com os amigos no lugar ao lado. Referiu que o réu entrou na moradia, sentou-se ao seu lado no sofá e pediu que se sentasse no colo dele. Declarou ter estranhado a solicitação, mas por ser seu tio acreditou não ter nada demais e então sentou no colo dele. Contou que o acusado perguntou o que gostava de ver, tendo respondido a ele quais canais de desenhos preferia, porém ele colocou em um pornô e então ?eu percebi que tinha alguma coisa de estranho, que aquilo lá não tava pra acontecer ali e aí foi quando ele começou a botar a mão no meu corpo. E aí ele foi indo, foi indo, e eu comecei a tentar escapar disso, só que daí ele me segurou, porque ele queria continuar, só que nisso a minha mãe tava chamando a gente para ir embora. Então ela pegou e ela entrou pela outra porta e tava passando pela cozinha, aí ele percebeu que ela ia ver, aí só ali que ele me soltou. Só que eu não queria contar nada pra minha mãe porque eu sabia que ela amava a minha tia, sabia que eu amava ir lá, porque era a família dela, eu não queria trazer problema pra ela muito menos pra minha família e aí eu guardei isso. Só que daí eu contei pra minha melhor amiga da época, que é a que tá aqui fora, e ela disse ?não, tu tem que falar pra tua família, vai que ele faça isso de novo?, aí no mesmo dia eu peguei e contei pra minha mãe?. Mencionou que tinha de 10 para 11 anos e que esta foi a única vez que aconteceu. Não recordou o que vestia, apenas que o dia estava quente. Esclareceu que o acusado passou as mãos ?no peito e ele foi descendo pra barriga pra dentro? da calcinha ?depois disso eu tive que ir numa mulher pra ver se ele tinha machucado ou algo desse tipo?. Negou que alguém tenha pedido que contasse isso (mídia à fl. 128).

Como se vê, os relatos da menina, além de consistentes e coerentes desde a época do fato até sua oitiva em juízo, encontraram amparo nos demais elementos de prova. E conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria a ?palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios? (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009).

Conforme se infere, a lesada, nas três oportunidades em que ouvida, manteve narrativa uníssona no sentido de que, em um final de semana, estava sozinha na sala da residência de seus tios assistindo desenhos na televisão quando o réu, seu tio, chegou embriagado e acomodou-se ao seu lado. Na sequência, pediu para que ela sentasse no seu colo e perguntou sobre as suas preferências de programas televisivos. Com a menina sobre suas pernas, trocou o canal para um pornográfico e passou a tocá-la lascivamente, tendo apalpado a genitália da infante, por dentro da vestimenta. Durante a empreitada criminosa, a vítima tentou se desvencilhar do abusador, não logrando êxito. A investida do denunciado cessou apenas quando a genitora da criança a chamou e o réu percebeu que ela se aproximava, razão pela qual libertou a menor. Todavia, o ocorrido foi revelado à mãe após semanas em segredo, somente depois de a amiga Brenda encorajá-la.

Saliento, no ponto, que as apontadas incongruências entre os relatos da ofendida ? tal como o que ela exatamente trajava na data fatídica ? se tratam de meras dissonâncias irrelevantes ao deslinde do feito. Impende esclarecer que o fato de o réu não assinar o canal ?Playboy?, citado pela vítima durante a avaliação psicológica, em nada afasta a ocorrência do fato, posto que a lesada foi sempre enfática ao afirmar que o apelante colocou um programa pornográfico na televisão, sendo que a marca Playboy, há muito tempo, é mundialmente sinônimo de erotismo.

E a versão acusatória encontrou eco nos depoimentos da amiga Brenda e da genitora da ofendida, ambas confirmando as circunstâncias em que o abuso sexual foi revelado.

A genitora da vítima relatou, em juízo, que nunca desconfiou do ocorrido, até que a lesada, que sempre gostou muito de frequentar a residência dos tios, de repente passou a não querer mais visita-los. Narrou que, após a sua filha lhe contar sobre o abuso, o que foi incentivado por uma amiga, tudo passou a fazer sentido. Disse que a vítima lhe relatou que estava vendo desenhos na sala quando o réu chegou e pediu para ela sentasse no colo dele. Após, ele teria passado as mãos nas partes íntimas dela, por dentro da bermuda, a compelido a tocar no pênis dele e trocado o canal da televisão para uma programação erótica. Referiu que não possuía dívidas com o réu, mas que, às vezes, ele pagava o aluguel da sua família, de modo que devolviam o dinheiro depois ou tentavam e ele não aceitava (mídia à fl. 128).

Seguindo a mesma narrativa, a testemunha Brenda, amiga da vítima à época do fato, mencionou que foi a primeira pessoa a ficar sabendo do ocorrido. Explicou que, no momento em que a ofendida lhe contou do abuso, aconselhou ela a falar pra sua mãe. Acrescentou que, conforme narrado pela vítima, o acusado entrou na sala onde ela estava, colocou ela no colo dele, botou pornografia na televisão e passou a mão no corpo dela. Afirmou acreditar na veracidade do relato, posto que a ofendida gostava muito de ir na casa dos tios (mídia à fl. 128).

Gize-se que as únicas pessoas que estavam no local do fato foram o réu e a vítima, inexistindo testemunhas oculares, como sói ocorrer em crimes contra a dignidade sexual. Logo, é plausível que a genitora tenha prestado relato na fase judicial contendo informações desencontradas com aquelas firmadas pela vítima, pois aquela não presenciou o abuso sofrido por esta. Além disso, a mãe da menina reproduziu declaração que a sua filha havia lhe contado há quatro anos. Este longo tempo transcorrido, aliado à declaração de que a vítima não gostava de ficar relembrando e conversando sobre o ocorrido, não afasta a evidência que mais importa: o fato em si foi relatado de forma harmônica e congruente.

Some-se a isso a avaliação psicológica de fls. 47/51, que deixou assente que o relato da periciada é ?coerente e compreensível? e apresenta ?estrutura lógica e encaixe contextual?, concluindo a perita que há diversos elementos que apoiam a hipótese de abuso sexual. O parecer psicológico de profissional particular juntado pela defesa (fls. 104/112) não foi capaz de afastar a acusação, firmada na prova produzida pelo agente ministerial, sobretudo pela palavra da vítima, que prestou depoimentos em detalhes e com versões coerentes desde o inquérito policial.

A versão defensiva alicerça-se, ainda, na tese de ?alienação parental?, uma vez que os genitores da ofendida teriam dívidas com o réu e, no intuito de não as saldar, induziram a filha a contar o fato narrado na exordial. Tal hipótese, no entanto, não é crível. Além de não comprovada a suposta dívida, ainda que se tomasse o discurso do réu como verdadeiro, não faria sentido um casal de genitores que possuí dívidas com várias pessoas forjar uma situação de abuso sexual, de modo a submeter sua filha a uma situação constrangedora como um processo judicial por crime sexual, para obter vantagem patrimonial em desfavores de apenas um de seus credores, e justamente familiar com quem mantinham boa convivência e relacionamento. A prova oral demonstra que as duas famílias se ajudavam mutuamente, o réu com eventuais pagamentos de aluguéis e, em contrapartida, os genitores da lesada trabalhavam aos finais de semana no seu restaurante. Para mais, a ofendida manifestou mais de uma vez o apreço que tinha pelos tios, lamentando profundamente a ruptura familiar. E da prova angariada não se extraem indícios de que tenha a vítima ou seus familiares agido com má-fé no intuito de prejudicar o acusado.

Assim, a partir da narrativa da vítima, em cotejo com os demais elementos probatórios acostados ao feito, percebe-se claramente que o acusado aproveitou-se da sua condição de tio, de sua autoridade, para praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua sobrinha, satisfazendo a sua lascívia em detrimento da dignidade sexual da criança. In casu, o réu desfrutou do momento em que permaneceu a sós com a vítima na sala da sua residência para acomodá-la no seu colo e tocá-la intimamente a genitália.

No caso concreto, tenho como provado que o réu realizou a conduta prevista no artigo 217-A, combinado com o artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal de forma que a tese defensiva de insuficiência probatória não merece ser acolhida.

A defesa sustenta, ainda, que teria restado configurado o crime impossível, porquanto o apelante padece de hiperprolactinemia desde o ano de 2011, condição que lhe causa impotência sexual e redução de libido, conforme recorte de laudo médico colacionado aos autos.

O artigo 17 do Código Penal, ao tipificar o crime impossível, dispõe:

Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

O estatuto repressivo manifestamente adotou a teoria objetiva temperada para definir crime impossível, assim, para que fique caracterizada essa excludente de tipicidade é necessário que o agente use de meio absolutamente ineficaz para alcançar o resultado criminoso ou, ainda, que oriente a sua conduta a objeto absolutamente inidôneo para a produção de algum resultado lesivo, de modo que, em ambas as situações, ocorra a ausência de perigo real ao bem jurídico tutelado, tornando a conduta incapaz de alcançar um resultado típico. E nessa ideia se funda a distinção entre o crime impossível e o crime tentado.

Assim, não há falar em atipicidade da conduta quando a inidoneidade do meio ou do objeto for relativa, mostrando-se o resultado possível e o risco ao bem jurídico real, caso em que se tem como configurado o delito na sua forma tentada.

É de se destacar que, para a verificação da absoluta ou relativa ineficácia dos meios empregados ou, ainda, da absoluta ou relativa impropriedade do objeto, se faz necessária a apreciação minuciosa do caso concreto, ponderando-se as circunstâncias em que os fatos se desenvolveram e a aptidão destas para alcançar a consumação do crime.

E na hipótese, a tese é manifestamente insubsistente.

Primeiro porque não restou suficientemente comprovada condição clínica do réu. Segundo, porque a sintomatologia citada não anula a concupiscência do agente, notadamente na espécie, em que a prática sexual consistiu em toques lascivos no corpo da criança. Outrossim, consoante documento trazido pela defesa às fls. 280/290, a hiperprolactinemia, que tem como manifestação clínica ?nos homens, impotência, disfunção erétil, infertilidade e dimunuição da libido? (fl. 281) e ?sintomas de hipogonadismo, diminuição da libido, disfunção erétil e infertilidade? (fl. 282), havendo também pacientes assintomáticos (fl. 281 e 284), é tratável, sendo possível a ?restauração da fertilidade? (fl. 285) e ?melhora no desejo sexual? (fl. 286). E segundo o réu e sua esposa, o tratamento médico iniciou há anos, o que não torna o meio absolutamente ineficaz, a teor do artigo 17 do Código Penal.
A manutenção da condenação, portanto, é medida impositiva, devendo o acusado suportar todos os seus efeitos jurídicos.?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ?A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área. Tal situação não se confunde com o livre convencimento do Juiz realizado no exame das provas carreadas nos autos para firmar o juízo de valor sobre a existência ou não de determinado fato; cujo reexame é vedado pela Súmula n.º 07/STJ\ (AgRg no AREsp 160.862/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013).
Assim, ?(...) se o tribunal a quo aplica mal ou deixa de aplicar norma legal atinente ao valor da prova, incorre em erro de Direito, sujeito ao crivo do recurso especial; tem-se um juízo acerca da valoração da prova (...). O que, todavia, a instância ordinária percebe como fatos da causa (ainda que equivocadamente) resulta da avaliação da prova, que não pode ser refeita no julgamento do recurso especial? (AgRg no AREsp 117.059/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013).

Nesse diapasão, citam-se os seguintes precedentes:

?PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. NULIDADE DA PROVA ORAL E NULIDADE DA PERÍCIA. DIVERSIDADE DE FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA PRECLUSÃO. SÚMULA 283/STF. ALEGADA FALTA DE PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSTATADA NA ORIGEM PRÁTICA DE ATOS DE LIBIDINAGEM DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não refutado o fundamento atinente à preclusão incide o óbice da Súmula 283/STF.

2. A Corte de origem concluiu pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, de modo que a desconstituição das premissas fáticas do acórdão demandaria incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.
3. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima (REsp 1705093/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1329973/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)? (grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ORGÃO MINISTERIAL ÁS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO. INOCORRÊNCIA. EIVA QUE APROVEITA À OUTRA PARTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA.

(...)
PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Concluiu o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios carreados aos autos, acerca da suficiência de elementos capazes de imputar a autoria delitiva ao ora agravante, considerando que utilizou de meio para impedir a capacidade de resistência da vítima, a fim de praticar com ela, de forma reiterada, atos libidinosos ou conjunção carnal.

2. Para desconstituir tal compreensão seria necessário novo e aprofundado exame do conjunto de evidências coletados ao longo da instrução criminal, inviável na via especial, ante o óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. É entendimento jurisprudencial consagrado neste Sodalício que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes que atentam contra a liberdade sexual, praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado, como no caso destes autos.

4. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp 1191886/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)? (grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO FUNDADO NA TESE DE ALIENAÇÃO PARENTAL. ÓBICE DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O óbice da Súmula 7 apresenta-se intransponível, pois, no caso, não há como esta Superior Casa de Justiça decidir pela desqualificação das provas, visando à absolvição do agravante, sem, antes, ter de esmerilá-las novamente, tal como já procedido pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de fatos e provas.

2. Dessa forma, a decisão agravada deve ser mantida intacta pelos seus próprios termos.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1078699/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017)? (grifou-se)

?PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. TESE AFASTADA COM BASE NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO SUSPENSO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos não se vislumbra a aventada negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo, uma vez que foram refutadas todas as alegações do embargante, ainda que de forma contrária aos seus interesses.

2. A decisão vergastada baseou seu entendimento para afastar a ocorrência do crime impossível ao realizar a análise do contexto fático-probatório dos autos e, rever o referido entendimento na via eleita, esbarra diretamente no óbice da Súmula n. 7/STJ.

(...)

(AgRg no AREsp 1282150/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 21/06/2019)? (grifou-se)

Por fim, não se admite o recurso especial pela alínea c do artigo 105, inciso III, da Constituição da República caso a divergência jurisprudencial esteja amparada em pressuposto fático, cuja constatação dependa do reexame do conjunto fático-probatório por força da vedação do verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, de que são exemplos os seguintes acórdãos:

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE OBSTADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial aventado nas razões do apelo nobre. Precedente.

2. Para caracterização do dissídio jurisprudencial, exige-se que os casos confrontados possuam similitude fática, abordando as mesmas circunstâncias, mas com conclusões discrepantes.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 972466 / MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 30/05/2017)? (Grifou-se)
?PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CORRUPÇÃO DE MENORES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem, com base nas provas dos autos, entendeu pela manutenção do édito condenatório. Desse modo, para se concluir de forma diversa, seria inevitável a incursão em matéria de natureza fático-probatória, providência que encontra óbice no verbete n. 7 da Súmula deste Pretório.

2. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial resta prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea \a\ do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.

3.Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 830189 / SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, Dje 29/05/2017)? (Grifou-se)
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Recorrente cumpriu o disposto no art. 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.

A despeito disso, não é de ser admitido o presente recurso extraordinário.
Prequestionamento.

O artigo , caput e incisos XL, LIII, LVII, LVIII, LII, da Constituição da República não foi ventilado no acórdão nem foram opostos embargos de declaração, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
.

Segundo ALFREDO BUZAID, ao comentar o enunciado nº 282 da Súmula do STF, ?Ventilar quer dizer debater, discutir, tornar a matéria res controversa. Não basta, pois, que seja apenas afastada, por não ter aplicabilidade ao caso concreto. Quando isto ocorre, pode dizer-se que não houve prequestionamento.? (Edson Rocha Bonfim, in Recurso Especial, Prequestionamento, Interpretação Razoável, Valoração Jurídica da Prova, Editora Del Rey, 1992, p. 27).

Violação ao artigo , incisos LIV, LV e LVI, da Constituição da República. Tema 660 do STF

No que diz respeito ao artigo , incisos LIV, LV e LVI, da Constituição da República, é de ser negado seguimento ao recurso, pois não se cuida de violação direta à norma constitucional. No julgamento do ARE 748.371 RG/MT o Supremo Tribunal Federal decidiu que a impugnação das decisões judiciais mediante recurso extraordinário depende, ?fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o Juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial? (Grifou-se).

Assim, firmou-se jurisprudência no sentido de que o exame do ?tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal? não possui repercussão geral quando o ?julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais? (ARE 748371 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/06/2013, Acórdão Eletrônico DJe-148 Divulg 31-07-2013 Public 01-08-2013).

No caso, a alegação de que o acórdão recorrido violou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório não constitui violação direta à norma constitucional, mas sim ofensa reflexa decorrente da interpretação dos artigos 41, 206 e 208 do Código de Processo Penal e 7º e 447, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil.

A esse respeito, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1990. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 127, § 1º, 129, CAPUT E INCISO I, E 144, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DE INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.727/MG. TEMA 184. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO , LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO , LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1204928 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 02-09-2019 PUBLIC 03-09-2019)? (Grifou-se)

?EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Prova testemunhal. Nulidade. Ausência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 717163 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 08-05-2013 PUBLIC 09-05-2013)?

?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. Recebimento da denúncia ratificado após a reforma processual trazida pela Lei 11.719/2008. Juízo de mera delibação nesta fase processual. 2. Alegação de nulidade suscitada pela defesa somente após a interposição do recurso de apelação. Preclusão. 3. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356 do STF. 4. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 5. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 929795 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 23-03-2017 PUBLIC 24-03-2017)? (Grifou-se)
4. EFEITO SUSPENSIVO

Tendo em vista a inadmissão dos recursos interpostos, restam prejudicados os pedidos de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário.

5. GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O pagamento de preparo do recurso somente é exigido nas ações penais privadas, conforme o artigo 806, caput, do Código de Processo Penal
. No caso, trata-se de ação penal pública, na qual o pagamento das custas é devido somente ao final do processo, sendo vedada, ainda, a exigência de seu recolhimento como condição para interposição de recurso pela defesa sob pena de nulidade.

Nesse diapasão, cita-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

?HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PELA DEFESA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO ANTE A DESERÇÃO. EXIGÊNCIA ANTECIPADA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 804 E 806 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O artigo 806 do Código de Processo Penal, que disciplina o pagamento de custas para a realização de atos ou diligências no processo penal, aplica-se única e exclusivamente às queixas-crime, não podendo ser invocado para exigir do réu nas ações penais públicas a antecipação do pagamento de quaisquer despesas a fim de que as provas por ele requeridas sejam efetivadas.

2. Nas ações penais de natureza pública, o eventual pagamento de custas, quando devidas, somente é feito ao final do processo, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

3. A exigência de antecipação do recolhimento de custas como condição para a interposição de recursos pela defesa configura nulidade. Precedentes.

4. Ordem concedida para desconstituir o trânsito em julgado da condenação e anular a ação penal a partir da decisão que negou seguimento aos recursos de natureza extraordinária interpostos pela defesa, determinando-se que os demais requisitos de sua admissibilidade sejam examinados pela autoridade apontada como coatora.

(HC 307.794/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015)?

Ainda, tratando-se de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, ?Não há falar em deferimento de gratuidade de justiça, tendo em vista que a Lei n. 11.636/2007 disciplina, em seu art. , que ?não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada??
.

A esse propósito, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

?Habeas corpus. Processual penal. Recurso especial julgado deserto por falta de complementação do preparo em tempo hábil. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Tanto a decisão singular que negou seguimento ao Recurso Especial quanto as decisões do Superior Tribunal de Justiça que não admitiram o Recurso Especial, ante a ausência do devido preparo, ferem os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. 2. Esta Suprema Corte já consolidou o entendimento de que, em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, como no presente caso, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido pela ausência de preparo. 3. Mutatis mutandis, esse entendimento deve ser aplicado ao presente caso, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, especialmente porque, ainda que depois de transcorrido o prazo fixado para a complementação, o paciente acabou complementando o preparo, não podendo ser ignorado esse fato. 4. Ordem concedida para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da condenação, devendo o Tribunal de Justiça de origem proceder à análise dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente. (HC 951228/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/02/2010)? (Grifou-se)
Portanto, o Recorrente não possui interesse recursal em requerer a gratuidade da justiça.
Ante o exposto, (I) NÃO ADMITO o recurso especial, (II) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, tendo em vista o ARE 748.371/MT (TEMA 660-STF), (III) NÃO ADMITO o recurso extraordinário quanto às demais questões e (IV) JULGO PREJUDICADO os pedidos de atribuição de efeito suspensivo.
Intimem-se.
Porto Alegre, 04 de novembro de 2019.

Des. Almir Porto da Rocha Filho,
2º Vice-Presidente.
? É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

? O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

? É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

? O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

? Importunação sexual (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

? ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.?

?O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.?

? ?Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.?

? EDcl no RHC 56.621/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 21/03/2016



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GFS/SFTS