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9 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70082563040 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APR_70082563040_647c8.doc
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MLGBG

Nº 70082563040 (Nº CNJ: 0228213-61.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIME. tráfico de drogas. CONDENAÇÃO. irresignação DEFENSIVa.

Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções.

Preenchidos os requisitos, aplica-se a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3. A pena vai ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, em regime inicial aberto. Redimensiona-se a pena de multa ao patamar de 200 dias-multa.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, fica substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período fixado, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em condições a ser definidas pelo Juízo de Execução. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.
Apelação Crime


Terceira Câmara Criminal

Nº 70082563040 (Nº CNJ: 0228213-61.2019.8.21.7000)


Comarca de Canoas

JEAN CARLOS RODRIGUES GONCALVES


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena do réu ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e 200 dias-multa, vencida a Relatora que negava provimento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente e Revisor) e Des. Rinez da Trindade.
Porto Alegre, 10 de outubro de 2019.
DES.ª MARIA DE LOURDES GALVÃO BRACCINI DE GONZALEZ,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (RELATORA)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra JEAN CARLOS RODRIGUES GONÇALVES e MATHEUS MAIA CANTOS, dando-os como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática dos seguintes fatos delituosos:
?1º FATO:

Desde data inicial não apurada nos autos e certamente até o dia 17 de dezembro de 2013, na região metropolitana e na cidade de Canoas/RS, os denunciados JEAN CARLO RODRIGUES GONÇALVES e MATHEUS MAIA CANTOS associaram-se, para o fim de praticar, reiteradamente, o tráfico de drogas.

Inicialmente os denunciados ajustaram-se entre si e com outros traficantes não identificados no expediente, para realizar a mercancia da droga, adquirindo entorpecentes em local não identificado e os revendendo diretamente para os usuários, na região metropolitana. Por ocasião da lavratura do flagrante, o denunciado JEAN estava indo entregar a droga apreendida (497 gramas de crack), adquirida em local não apurado, para o denunciado MATHEUS, que a revenderia em porções para usuários.

2º FATO:

No dia 17 de dezembro de 2013, por volta das 00h50min, na Rua José Maia Filho, via pública, próximo ao nº 230, no Bairro Harmonia, em Canoas/RS, o denunciado JEAN CARLO RODRIGUES GONÇALVES, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com o denunciado MATHEUS MAIA CANTOS, transportava, em uma sacola, para fins de comercialização e entrega a consumo alheio, 497 g (quatrocentos e noventa e sete gramas) de crack, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, de uso proibido no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, o denunciado JEAN foi abordado por policiais militares quando tripulava o veículo táxi, e prefixo 2108, da cidade de Porto Alegre, conduzido pela testemunha João Luis Fraga, sendo encontrado em poder dele a droga apreendida, além de R$100,00 (cem reais) em moeda corrente e um aparelho de telefone celular. Durante a abordagem, o celular de JEAN recebeu uma chamada do denunciado MATHEUS, que foi atendida por um dos policiais, dizendo que estava aguardando o comparsa na frente do Hospital de Pronto Socorro de Canoas.

A Brigada Militar se deslocou ao referido local, sendo visualizado o denunciado MATHEUS, que desceu de um táxi clandestino, conduzido pelas testemunhas Bruno Dias Ramos, sendo que após a abordagem e a revista pessoal foi encontrada a quantia de R$4.740,00 (quatro mil, setecentos e quarenta reais) em cédulas de diversos valores e dois aparelhos de telefone celular, sendo constatado que de um deles partiu a ligação para o denunciado JEAN.

Em decorrência disto, os denunciados foram presos em flagrante, obtendo, posteriormente, o benefício da liberdade provisória.

A substância apreendida foi submetida a análise preliminar positiva, consoante laudo provisório juntado ao Auto de Prisão em Flagrante.?
Os réus foram presos em flagrante em 17.12.13 (fl. 08), devidamente homologado, e o juízo processante revogou a prisão preventiva, concedendo a liberdade provisória aos acusados (fls. 57/58).

A denúncia foi recebida em 20.4.15 (fl. 171).
Em 06.4.16 foi determinada a cisão do feito em relação ao réu MATHEUS (fls. 196).
Processado o feito, sobreveio sentença, considerada publicada em 01.11.18 (fl. 256), julgando parcialmente procedente a ação penal para absolver o réu JEAN CARLOS da imputação por associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, concedido o direito de apelar em liberdade (fls. 251/255).
Irresignada, a defesa interpôs apelação, arguindo insuficiência probatória, pelo fato de a condenação basear-se apenas nas palavras dos policiais militares que atuaram no flagrante, requerendo sua absolvição. Subsidiariamente, postulou redução da pena-base e reconhecimento do tráfico na forma privilegiada (fls. 264/267).

O Ministério Público apresentou as contrarrazões (fls. 268/273v.).

Em parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 277/281v.).
É o relatório.

VOTOS

Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (RELATORA)

Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 21/24), pelo auto de apreensão (fl. 25), pelos laudos periciais provisório e definitivo (fls. 27, 30/31 e 148/149) e pela prova colhida durante a instrução.

Quanto à autoria, esta é certa. Por oportuno, colaciono trecho da análise da prova oral realizada pelo juízo a quo (fl. 252):
?A testemunha João Luis Fraga, taxista, contou ter pego o acusado em Porto Alegre para ir até Canoas. Em Canoas, a Brigada Militar abordou o carro e prendeu o réu. ?Os brigadianos abordaram, quando eu vi que a Brigada vinha, eu aliviei, porque eu já estava preocupado, eu não sabia quem eu estava carregando e onde ia, ele estava perdido, eu aliviei o pé porque vi que a Brigada vinha atrás. Aliviei bastante para fazer questão que eles abordassem, foi o que aconteceu. Eles abordaram, eu desci do carro, um sargento e dois soldados: 'Veterano, não precisa descer, nós queremos o teu passageiro.' Aí o revistaram, perguntaram se eu tinha algo na mala, eu abri a mala para eles olharem (?) Nos pés dele tinha uma sacolinha, tipo uma mochila, ali eles abriram em cima do banco, eu perguntei para o sargento, eu não conhecia e não conheço, tinha uma pedra, cor de rapadura, daí para frente eles foram para a delegacia (?).? Confirmou ter tocado o telefone do acusado durante a viagem, mas a única coisa que ouviu foi ele dizer que estava chegando. Contou que os policiais pediram para dar sinal de luz para um veículo Renault, no caminho para a delegacia, e, assim que os tripulantes desceram, os milicianos os abordaram.

O policial militar Tiago Moraes Kemle contou que estavam em patrulhamento de rotina, em torno da meia-noite, quando desconfiaram de um táxi de placas de Porto Alegre. Salientou, ainda, que o motorista estava em baixa velocidade. Realizaram a abordagem e com o passageiro encontraram no interior de sua mochila uma porção de meio quilo de crack. Durante a abordagem, o telefone do acusado tocou e, no momento em que atendeu, o interlocutor falou que já estava próximo ao HPSC. Deslocaram-se até o local informado e realizaram a abordagem de um veículo, tendo como tripulantes dois indivíduos, um homem e uma mulher, sendo encontrado com eles aproximadamente cinco mil reais. Verificaram, ainda, que a ligação tinha sido feita de um telefone para outro, momento em que levaram todos para a delegacia. Confirmou que Jean era o indivíduo que estava com o crack.

A testemunha Bruno Dias Ramos contou que trabalha com transporte e que, na data do fato, foi chamado por uma moça para pegar duas pessoas em frente ao pronto socorro de Canoas. Chegando ao local, assim que os passageiros ingressaram em seu veículo, um táxi vermelho parou atrás e ocorreu a abordagem policial. Com os passageiros foi encontrado uma quantia em dinheiro, no outro veículo ficou sabendo que tinha droga.

A testemunha Lisiane Bastos de Godoi contou que pegou um motorista clandestino, o qual avisou que iria pegar mais duas pessoas. Quando ele estacionou no HPS a polícia realizou a abordagem. Referiu que o motorista só estava fazendo seu trabalho, não tinha nenhum envolvimento com os dois rapazes. Disse que havia um táxi que veio de Porto Alegre, que tinha em seu interior drogas e a polícia estava no interior deste táxi, quando abordaram os indivíduos. No rapaz que estava no seu carro tinha dinheiro.

O acusado Jean Carlos Rodrigues Gonçalves, diante da revelia decretada (fl.216), não foi ouvido.?.

A autoria do delito de tráfico de drogas, portanto, também se encontra comprovada pela prova produzida nos autos, embora o réu tenha respondido ao processo como revel, deixando de contribuir para a elucidação dos fatos.

O taxista JOÃO confirmou que JEAN estava em seu veículo quando foram abordados por policiais militares, os quais apreenderam uma pedra com cor de rapadura com o réu.

Os policiais militares foram uníssonos e, desde a fase policial, relataram que o acusado foi abordado no interior de um táxi, oportunidade em que, ao revistarem o recorrente, encontraram os entorpecentes descritos na exordial acusatória. Referiram ainda que o réu estava indo se encontrar com MATHEUS, com o qual apreenderam a importância de R$4.740,00 em dinheiro e celulares que tinham o registro de telefonemas para o celular de JEAN.
A prova colhida, portanto, é clara no sentido de que o réu JEAN transportava 497 gramas de crack.

Destaca-se que o depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Ademais, não haveria sentido se credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções.

No caso dos autos, verifica-se ainda que a defesa não contraditou referidas testemunhas quando de suas oitivas em juízo, imputando-lhes suspeita de parcialidade, ou suas palavras indignas de fé, como disciplina o art. 214 do Código de Processo Penal, se operando a preclusão em relação a eventual suspeição.

Dessa forma, tais relatos policiais, firmes e uníssonos desde a fase policial, mostram-se aptos a demonstrar a autoria.

Sobre este tema, o e. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente disposto que ?A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.? (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Assinale-se que no crime de tráfico o agente não precisa ser flagrado na prática de ato de comércio, bastando que realize qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (na hipótese transportar).

Desse modo, as circunstâncias verificadas nos presentes autos, em especial a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas na ocasião e as circunstâncias da abordagem (abordagem de suspeito, com droga de considerável valor econômico, portando dinheiro e sem comprovação de renda ou desempenho de atividade lícita, indo ao encontro de pessoa com R$4.740,00 em dinheiro sem procedência confirmada), conjugadas com a prova oral colhida, confortam o juízo condenatório, a demonstrar que o acusado possuía as drogas objetivando o comércio.

Assim, mostra-se adequada a condenação exarada em primeira instância, que vai mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A Defensoria Pública requer, ainda, a redução da pena-base e reconhecimento do tráfico na forma privilegiada.
Para melhor análise da aplicação da pena, colaciono a fundamentação lançada pelo juízo a quo (fl. 254):

?Muito embora o acusado Jean Carlos seja primário, tenho por incabível o reconhecimento do crime no 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que, segundo apurado neste feito, não se trata de pequeno traficante. Além disso o acusado responde a outro processo pelo delito de homicídio qualificado. Ressalto que o entendimento do STJ (3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016) tem sido no sentido de que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizadas para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

(...)

Passo à análise da pena.

a) antecedentes: o réu não registra antecedentes criminais (fls.239/240); b) conduta social: não há dados para aferir-se; c) personalidade: não há dados para aferir-se; d) motivo: obtenção de lucro fácil; e) circunstâncias: desfavoráveis, visto que a quantidade de crack apreendido foi de grande monta (497 gramas); f) consequências: são normais aos elementos caracterizadores do tipo; g) culpabilidade: grau baixo.

Havendo circunstância desfavorável, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, que torno definitiva diante da ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de aumento e diminuição.

Outrossim, fixo a pena de multa em 510 (quinhentos e dez) dias-multa, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP, sendo cada dia-multa no valor de um trinta avos do salário-mínimo nacional, por aplicação do art. 43 da Lei n. 11.343/2006, atualizados pelo IGPM, quando da data do efetivo pagamento, a contar da prática do delito.

Regime de cumprimento

O réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.?
Considerando o exame dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, a pena-base do acusado restou fixada pouco acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, beneficiando-o, eis que a natureza da droga apreendida, crack, substância de alta lesividade, bem como a grande quantidade apreendida, aumentam, sobremodo, a reprovabilidade da conduta e justificaria o afastamento ainda maior da pena-base do mínimo legal (art. 42 da Lei nº 11.343/06), o que não se corrige em recurso exclusivo da defesa.

De outro lado, embora primário o acusado, diante da grande quantidade de droga apreendida, evidenciando o envolvimento em tráfico organizado e a dedicação à atividade ilícita, incabível se mostra a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão, das substâncias entorpecentes mantidas pelo acusado (49g de cocaína, que, por sua natureza, poderia ser fracionada em até mais de 196 porções menores para venda, e 392g de maconha, que, por sua natureza, poderia ser fracionada em até mais de 392 porções menores para venda), quantidade totalmente incompatível com destinação para mero consumo próprio e com as condições econômicas do réu, que não demonstrou exercer qualquer atividade laboral, ainda com quantia em dinheiro, sem comprovação de origem lícita, plenamente demonstrado que as substâncias entorpecentes se destinavam ao tráfico ilícito, sendo o dinheiro apreendido proveniente dessa atividade criminosa. Os depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas, são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição. Alegado \enxerto\ das drogas pelos policiais não demonstrado. Evidenciado, pela expressiva quantidade de droga apreendida, como se constata do fracionamento que poderia gerar, o envolvimento em tráfico organizado e de maior lesividade social, inviável a incidência da redutora do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Regime inicial, em face inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, reconhecida pelo STF, deve observar o disposto no art. 33 do CP. Pena superior a quatro anos afasta substituição por penas restritivas de direitos. Apelo defensivo improvido e ministerial parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70054841986, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 28/06/2016). Grifo nosso.

APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. (...) PENA. MINORANTE. PEDIDO DE APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. Não há falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a natureza da droga apreendida é grave e a quantidade, embora não seja elevada, não é pequena, indicando que o acusado se dedica a atividades criminosas, ausentes os requisitos para a aplicação da referida minorante. (...) APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70067013870, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 26/11/2015).

De consignar que, na espécie, embora a valoração na pena-base da quantidade de droga, não tendo, na causa de redução, sido essa utilizada para quantificar a fração de diminuição, mas como impeditivo do reconhecimento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pela demonstração, no caso, do envolvimento em organização criminosa e dedicação à atividade ilícita, destacando-se ainda que o réu responde a outro processo por homicídio qualificado, inexiste bis in idem em seu afastamento, eis que se trata de hipótese diversa daquela reconhecida, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 666334 RG, nos termos dos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE APLICADA NO MÁXIMO LEGAL PREVISTO PARA O TIPO. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) - Esta Corte assentou o entendimento segundo o qual a quantidade e a nocividade da droga apreendida podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, aliadas às circunstâncias do delito, indicarem a dedicação às atividades criminosas. - Hipótese em que, com o acusado, foram apreendidos 30,120kg de cocaína, quantidade e nocividade que, aliadas às circunstâncias em que o delito foi praticado, notadamente o fato de ter sido armado um forte esquema entre os corréus para propiciar o transporte da droga, evidenciam a dedicação do paciente às atividades criminosas. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. - A quantidade e a nocividade da droga apreendida, apesar de utilizadas na primeira etapa da dosimetria para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal, não foram usadas para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas, sim, como fatores impeditivos de reconhecimento do tráfico privilegiado, por indicarem a dedicação do paciente à atividade criminosa, inocorrendo, assim, o vedado bis in idem. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir as penas do paciente para 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, com extensão do presente decisum, nos termos do art. 580 do CPP, aos corréus Vanil Máximo de Oliveira e Jéssica Francielly Santos. (HC 363.807/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016) ? grifo nosso.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (25KG DE CRACK). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga \tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006\ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (...) Habeas corpus não conhecido. (HC 358.586/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016) ? grifo nosso.
Desta forma, restou a pena definitiva do acusado em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

A pena pecuniária manteve simetria com a pena privativa de liberdade, conforme estabelecido no tipo penal em apreço, fixada em 510 (quinhentos e dez) dias-multa.
Adequados, pelo quantitativo total de pena, o regime inicial semiaberto (§ 2º, b, do art. 33 do Código Penal), bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inc. I, do Código Penal).
Voto, pois, por negar provimento ao apelo.
Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REVISOR)

Rogo vênia à eminente Relatora para divergir parcialmente, beneficiando o réu com a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A causa de diminuição não foi aplicada pelo juízo de origem em razão da grande quantidade de droga apreeendida e porque o réu responde a outro processo pelo delito de homicídio qualificado.

Os dois fundamentos não subsistem.

Primeiro, a quantidade de droga não obsta a minorante. Há julgado em que o Supremo Tribunal Federal (RHC 138715, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017) aplicou a minorante mesmo em se tratando de apreensão de 132kg de maconha.

O Superior Tribunal de Justiça também assentou que a mera quantidade de droga apreendida não gera a presunção de que o réu se dedica às atividades criminosas, devendo ?haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa? (STJ, HC 489.043-SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. em 28/02/2019).

Quanto ao segundo aspecto ? o fato de responder a outro processo (001/2.17.0033198-0) ? verifico que se trata de fato posterior ao ora analisado. O feito nem sequer foi sentenciado.

Minha linha de entendimento é no sentido de que a ?dedicação às atividades criminosas? deve ser, assim como qualquer aspecto da hipótese acusatória, demonstrada e contextualizada nos autos, além de expressamente descrita na denúncia. Nesses termos, não há falar em ?dedicação? com base unicamente na leitura da certidão de antecedentes; também não há ?dedicação? em uma ou duas condutas. A ?dedicação? deve ser extraída de um conjunto de fatos que demonstrem, claramente, que a situação, ou, eventualmente, mais de uma situação, configure uma prática cotidiana na vida do acusado.

Além disso, a lei determina que em algum momento o réu desse tipo de crime será beneficiado com a minorante, pois em algum momento ele não poderá ser caracterizado em condições impeditivas, mormente no primeiro fato de que é acusado, como é o caso concreto.

Assim, estão preenchidos os requisitos. Aplico a minorante na fração de 2/3. A pena vai ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, em regime inicial aberto. Redimensiono a pena de multa ao patamar de 200 dias-multa.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período fixado, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em condições a ser definidas pelo Juízo de Execução.
Assim, renovada vênia à Relatora, dou parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena do réu ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e 200 dias-multa.

É como voto.
Des. Rinez da Trindade

Peço vênia à eminente Relatora para acompanhar a parcial divergência, no sentido de beneficiara o réu com a minorante, artigo 33, § 4º, da Lei das Drogas, na forma do voto lançado pelo digno Relator.

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70082563040, Comarca de Canoas: \POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU AO PATAMAR DE 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS, EM REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, E 200 DIAS-MULTA, VENCIDA A RELATORA QUE NEGAVA PROVIMENTO.\
Julgador (a) de 1º Grau: GEOVANNA ROSA
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