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15 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70082675570 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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DVHR

Nº 70082675570 (Nº CNJ: 0239466-46.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

Aprensão de 5 pedras de crack (2 gramas) em posse do réu, no contexto de um patrulhamento de rotina. Ausência de investigações prévias relacionadas ao tráfico. Compatibilidade da droga apreendida com o consumo pessoal, nos termos declinados pelo réu. Não visualização de atos de comércio. Insuficiência de provas. Absolvição.
RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA.

Apelação Crime


Terceira Câmara Criminal

Nº 70082675570 (Nº CNJ: 0239466-46.2019.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

DAVID DOS SANTOS CORREA DE SOUZA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencida a Relatora, Desa Maria de Lourdes, em dar provimento ao recurso defensivo para fins de absolver o réu, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2019.

DES.ª MARIA DE LOURDES GALVÃO BRACCINI DE GONZALEZ,

Relatora.

DES. DIÓGENES V. HASSAN RIBEIRO,

Presidente e Redator.

RELATÓRIO

Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (RELATORA)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra DAVID DOS SANTOS CORREA DE SOUZA, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 12 de março de 2013, por volta das 16h40min na Rua Arambaré, nº 871, Bairro Rio dos Sinos, nesta Cidade, o denunciado tinha em depósito e guardava, para fins de traficância, droga, qual seja, cinco pedras de crack, pesando aproximadamente duas gramas, substância de uso proibido no território nacional e que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo constatação da natureza da substancia da fl. 22 do Inquérito Policial.

Na ocasião, o denunciado ao avistar a viatura da Brigada Militar colocou uma das mãos no bolso e dispensou a droga suprarreferida dentro de um esgoto. Após buscas a droga foi encontrada e o denunciado foi preso em flagrante.

Ainda, restou apreendido na posse do denunciado R$ 41,35 (quarenta e um reais e trinta e cinco centavos) em moeda corrente e um celular marca LG, modelo C375, com chip da Claro, cartão de memória de 2 giga e um carregados, conforme auto de apreensão da fl. 19 do Inquérito Policial.?
A denúncia foi recebida em 02.6.17 (fls. 164/165).

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 02.10.17 (fl. 203), julgando procedente a ação penal para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, concedido o direito de apelar em liberdade (fls. 199/202v.).
Irresignada, a defesa interpôs apelação, arguindo insuficiência probatória com base no princípio in dubio pro reo, pelo fato de a condenação basear-se apenas nas palavras dos policiais militares que atuaram no flagrante, requerendo sua absolvição ou, alternativamente, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, declarando-se esta atípica. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento do tráfico na forma privilegiada e a isenção da pena de multa (fls. 217/221v.).

O Ministério Público apresentou as contrarrazões (fls. 222/228).

Em parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/237v.).
É o relatório.
VOTOS

Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (RELATORA)

Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 19/21), pelo auto de apreensão (fl. 22), pelos laudos periciais provisório e definitivo de constatação da natureza da substância (fls. 25/26 e 84/85) e pela prova colhida durante a instrução.

Quanto à autoria, esta é certa. Por oportuno, colaciono trecho da análise da prova oral realizada pelo juízo a quo (fls. 199v./200v.):
?O acusado relatou que havia trabalhado durante o dia na montagem de palcos de show, após foi para o Triangulo encontrando uns conhecidos do albergue que fica, e começaram a beber cerveja. Ficou com vontade de fumar pedra e foi até a Vila dos Tocos e comprou doze pedras por sessenta reais e parou num fumódromo com Grazi. Fumou junto com Grazi cerca de seis pedras e quando estava saindo a viatura policial passou, momento que dispensou o restante das drogas que tinha consigo. Os policiais perceberam, retornaram e o prenderam por tráfico de drogas. Acredita eu tinha consigo duas ou três pedras além das cinco que foram encontradas. Disse que Grazi foi levada para a delegacia, mas não foi ouvida.

O policial militar Marcos Vinícius Santos da Silva relatou que teve uma denúncia anônima que na noite anterior o ponto havia sido a abordada por uma guarnição e um indivíduo foi preso, mas que já havia outra pessoa traficando no lugar. Ao chegar no local o indivíduo percebeu a viatura e dispensou no chão, no barro. Encontraram somente cinco pedras e o dinheiro que ele ainda tinha no bolso. Reconhece o acusado como sendo o indivíduo preso em flagrante. Era inicio da noite. Na delegacia declarou, ainda, que a denúncia descreveu o traficante como branco e vestido com jaqueta preta, bermuda, boné preto e um corrente no pescoço e no ponto encontraram o acusado com essas características.

O policial militar Dielson Marciel Rizzo relatou que na noite anterior uma houve uma prisão no mesmo local por tráfico de drogas e veio uma notícia de que já havia outro indivíduo traficando no local. Foram até o local e flagraram o acusado com pedras de crack e uma quantia em dinheiro. Reconheceu o acusado como sendo o indivíduo preso. Ele tinha pouca droga consigo. Tinha informações de que ele pegava pequenas porções, vendia e quando acabava buscava mais. Pelo que lembra foram repassavas as características do acusado. As drogas estavam embaladas individualmente e prontas para o consumo. O acusado não falou nada. Questionado sobre a droga ter sido encontrada em uma poça de esgoto, disse que sim, que parte da droga ele havia dispensado, que havia um barral. Não lembra de ter encontrado um cachimbo. Foi a tarde, era dia ainda quando da abordagem. Disse que o local é um fervo, sempre tem pessoas comprando, usando.?.
A autoria do delito de tráfico de drogas, portanto, também se encontra comprovada pela prova produzida nos autos, embora o réu, em seu interrogatório, tenha afirmado que detinha a droga apreendida para seu próprio consumo.

Entretanto, como se verá a seguir, a palavra do acusado se encontra isolada do restante do conjunto probatório e não corresponde aos fatos efetivamente apurados.

Os policiais militares foram uníssonos e, desde a fase policial, relataram que receberam uma denúncia dando conta de que um indivíduo estava traficando drogas em determinado local, para onde se deslocaram. Lá chegando, avistaram o acusado, com as características informadas, o qual dispensou drogas em um lugar com lama e esgoto. Conseguiram recolher as drogas descritas na denúncia e com o suspeito ainda apreenderam dinheiro, pelo que o prenderam em flagrante.

A prova colhida, portanto, é clara no sentido de que o réu DAVID guardava e tinha em depósito cinco pedras de crack, pesando dois gramas, além de R$ 41,35 em dinheiro trocado.

Ademais, os policiais não chegaram ao réu por acaso, mas devido a denúncias descrevendo um indivíduo que realizava venda de drogas em determinado local. Se dirigindo para lá, os policiais localizaram o réu com as características informadas, e com ele encontraram a droga e o dinheiro apreendidos.

Destaca-se que o depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Ademais, não haveria sentido se credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções.

No caso dos autos, verifica-se ainda que a defesa não contraditou referidas testemunhas quando de suas oitivas em juízo, imputando-lhes suspeita de parcialidade, ou suas palavras indignas de fé, como disciplina o art. 214 do Código de Processo Penal, se operando a preclusão em relação a eventual suspeição.

Dessa forma, tais relatos policiais, firmes e uníssonos desde a fase policial, mostram-se aptos a demonstrar a autoria.

Sobre este tema, o e. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente disposto que ?A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.? (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).
A alegação de ser o acusado usuário, por outro lado, não afasta a caracterização do crime de tráfico, sendo até mesmo comum consumidores de drogas praticarem o tráfico para sustentar o consumo.

Além disso, o art. 33 da Lei 11.343/06 é de conteúdo múltiplo, razão pela qual o fato de o apelante ?guardar? ou ?trazer consigo? a droga, já pode caracterizar o delito de tráfico, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do ilícito.

Demonstrado, como, in casu, que a substância entorpecente apreendida, guardada pelo réu, destinava-se ao consumo de terceiros, o delito de tráfico de drogas está configurado.

Desnecessário, nessas circunstâncias, que tivesse sido presenciado ato de mercancia para a caracterização do crime.

Nesse sentido decidiu esta Câmara Criminal:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Abordado o acusado no pátio de uma casa abandonada utilizada como local para a mercância e o uso de drogas, não há se falar em ilicitude do flagrante em razão de acesso não autorizado ao âmbito domiciliar, uma vez que a garantia de inviolabilidade domiciliar não se estende a residências desabitadas. Preliminar rejeitada. 2. Elementos dos autos que, sopesados, autorizam concluir pela existência de materialidade e autoria do réu em relação ao crime de tráfico de drogas. Rechaçada a pretensão de desclassificação da imputação para posse para consumo pessoal. A mera condição de usuário do réu não é incompatível com a traficância, pois não é raro que, em casos desta natureza, o usuário passe a também comercializar o entorpecente, até como forma de sustentar o próprio vício. Juízo condenatório confirmado. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Crime, Nº 70078952165, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 25-07-2019) (Grifou-se)
Desse modo, as circunstâncias verificadas nos presentes autos, em especial a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas na ocasião, a forma como estavam acondicionadas (fracionadas e embaladas) e as circunstâncias da abordagem (abordagem de suspeito em local de tráfico, com droga de considerável valor econômico, portando dinheiro e sem comprovação de renda ou desempenho de atividade lícita), conjugadas com a prova oral colhida, confortam o juízo condenatório, a demonstrar que o acusado possuía as drogas objetivando o comércio.

Assim, mostra-se adequada a condenação exarada em primeira instância, que vai mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, mostrando-se incabível o pleito desclassificatório para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, já que devidamente comprovada a narcotraficância.

A Defensoria Pública requer, ainda, o reconhecimento do tráfico na forma privilegiada e a isenção da pena de multa.
Para melhor análise da aplicação da pena, colaciono a fundamentação lançada pelo juízo a quo (fls. 201/202):

?APLICAÇÃO DA PENA

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de CULPABILIDADE. O réu não registra ANTECEDENTES. Nada consta acerca de sua CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE, presumindo-se normais. MOTIVOS comuns à espécie. CIRCUNSTÂNCIAS comuns ao delito. As CONSEQUÊNCIAS são as normais ao crime. Desconsidero o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, pois é o Estado o sujeito passivo deste delito.

Para a fixação da pena-base, considero preponderante a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

Sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal: 5 anos de reclusão, ficando assim estabelecida, por não haver outras causas de modificação.

Multa. Fixo a sanção pecuniária em 500 dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

Regime. De acordo com o art. 387, § 2º, do CPP (alterado pela Lei n.º 12.736/12), o tempo de prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Contudo, seria equivocado simplesmente efetuar-se a detração do tempo de prisão e, após, definir o regime inicial, pois não seria observado o sistema progressivo de cumprimento de pena. Impõe-se, portanto, aplicar a novel legislação em consonância com a Súmula nº 716 do STF, segundo a qual ?Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória?. Desta forma, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, por conta da detração, apenas será possível quando implementado o requisito objetivo indispensável à progressão de regime.

Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ?b? do Código Penal, o réu deverá cumprir a pena em regime semiaberto uma vez que, nada obstante a previsão legal no art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.464/07, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

O réu permaneceu preso por 7 meses e 2 dias, tendo cumprido 11,78% da pena, restando 4 anos, 4 meses e 28 dias.

Feitas estas considerações, fica mantido aquele regime, porque não implementado o requisito temporal para a progressão de regime, qual seja, o cumprimento de mais de 2/5 da pena (= 2 anos), considerando que se trata de crime hediondo e réu não reincidente (art. , § 2º, da Lei nº 8.072/90).

Pena restritiva de direitos e \Sursis\ (arts. 44 e 77 do CP). Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, ou de aplicar \sursis\, porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos (inc. I).?
Conforme se verifica, da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, o juízo monocrático fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Não há atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Sendo o acusado primário e sem antecedentes (fls. 183/184) antes do presente fato, não havendo prova de envolvimento reiterado em crime ou de participação em crime organizado, faz jus à incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Outrossim, sendo de alta lesividade a natureza da droga apreendida, crack, adequada a incidência da redutora em fração menor que o máximo legal, no caso, ½, resultando a pena carcerária em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
A pena pecuniária deve manter simetria com a pena privativa de liberdade, conforme estabelecido no tipo penal em apreço.

Assim, reduzo a pena pecuniária para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na razão mínima já estabelecida na sentença.

Embora o postulado no apelo, incabível a isenção da pena de multa, uma vez que se trata de sanção penal cominada ao delito, sendo que, ?nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.?
Eventuais dificuldades do réu no pagamento deverão ser apreciadas pelo juízo da execução.
Considerando o quantitativo de pena e não havendo fundamento para regime mais gravoso, altero o regime inicial para aberto (§ 2º, b, do art. 33 do Código Penal).
Todavia, primário e sem antecedentes o condenado, estando presentes os requisitos do art. 44 e seu parágrafo 2º, do Código Penal, deve ser substituída a pena privativa de liberdade aplicada pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, pelo tempo da pena carcerária imposta, conforme for provido pelo juízo da execução.

Voto, pois, por dar parcial provimento ao apelo para reduzir as penas para 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, substituída a pena carcerária por duas restritivas de direitos, nos termos do voto, mantidas as demais cominações da sentença.
Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REDATOR)

Rogo vênia à eminente Relatora para divergir.

É caso de dar provimento ao recurso defensivo, com a absolvição do réu pela acusação de tráfico de drogas.

A denúncia narra a apreensão de 5 pedras de crack (2 gramas) em posse do réu, no contexto de um patrulhamento de rotina.

O réu, em juízo, admitiu a posse das drogas e alegou consumo pessoal.

Embora os policiais tenham relatado a existência de informações de que o réu estaria envolvido com o tráfico, não houve o desenvolvimento de investigação específica nesse sentido, com a identificação de usuários, visualização de atos de comércio, etc.

Nesses termos, e considerando que a quantidade de droga apreendida é compatível com o consumo pessoal alegado pelo réu, a prova é frágil à condenação.
Assim, renovada vênia, dou provimento ao recurso defensivo para fins de absolver o réu, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes

Vênia à eminente Relatora, estou acompanhando a divergência no sentido de absolver o réu.

As circunstâncias em que o acusado foi flagrado, por si só, não são suficientes para demonstrar que estivesse efetivamente traficando. A quantidade de droga apreendida e a pequena quantidade de dinheiro não significam que o réu estivesse comerciando ou de qualquer forma dando circulação à droga. Em depoimento em juízo o acusado não nega ser usuário e, neste caso, sua conduta poderia ser desclassificada para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, mas tal não se pode operar em juízo de apelação.

Atento a conduta descrita na denúncia a prova produzida não se presta a confortá-la. A acusação, portanto, não se desincumbiu de seu ônus e, evidentemente, a presunção juris tantum não é suficiente para juízo condenatório.

Resta, portanto, a absolvição do réu por falta de correlação entre o fato narrado e a acusação.

É o voto.
DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70082675570, Comarca de São Leopoldo: \POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESA MARIA DE LOURDES, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA ABSOLVER O RÉU, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO PRATES PICCOLI
? HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017.



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