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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Rinez da Trindade

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70081974560_ec3c1.doc
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Inteiro Teor


RT

Nº 70081974560 (Nº CNJ: XXXXX-81.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIME. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL (1º FATO) E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. APELO DEFENSIVO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA.
I. Decisão Contrária à Prova dos Autos ? 1º FATO

As testemunhas ouvidas na fase instrutória e em Plenário foram firmes ao apontarem a ré como a autora do homicídio contra Elisandro. Embora a ré não tenha efetuado o disparo de arma contra a vítima Elisandro, instigou o menor de idade a atirar no ofendido, conforme depoimentos das testemunhas.

A qualificadora do motivo fútil mostrou-se manifestamente procedente, já que se depreende das declarações prestadas em Plenário que o crime teria ocorrido em decorrência de discussão entre a família da vítima e Lorena, o que foi quesitado aos Jurados e reconhecido como através de votação em Plenário. Cabe salientar que a convicção dos jurados somente pode ser desfeita quando se encontrar em absoluto descompasso com as provas produzidas no decorrer da instrução processual, não sendo esse, reitero, o caso dos autos.

II. Erro ou Injustiça na Aplicação da Pena.

TENTATIVA DE HOMICÍDIO - 2º FATO

PENA DEFINITIVA. Mantida a fração utilizada para a minorante da tentativa para 1/3.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO. Apesar da frequência do réu Marcelo no mundo do crime, não há justificativa para o per saltum, com a fixação do regime inicial fechado. Regime carcerário para o início do cumprimento da pena alterado para o semiaberto.

APELO DEFENSIVO DA RÉ LORENA IMPROVIDO E DOS RÉUS JOÃO E LUANA PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Terceira Câmara Criminal

Nº 70081974560 (Nº CNJ: XXXXX-81.2019.8.21.7000)


Comarca de Encruzilhada do Sul

JOAO MAICON AMADO TEIXEIRA


APELANTE

LUAN AMADO TEIXEIRA


APELANTE

LORENA GOMES DA SILVA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso de apelação da ré Lorena e dar parcial provimento ao recurso de apelação dos réus João e Luan, com o efeito de readequar o regime carcerário para o semiaberto, mantidas as demais cominações da sentença.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez.

Porto Alegre, 10 de outubro de 2019.

DES. RINEZ DA TRINDADE,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

Na Comarca de Encruzilhada do Sul, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de JOÃO MAICON AMADO TEIXEIRA, vulgo ?Mamaico?, menor de 21 anos na data do fato, LUAN AMADO TEIXEIRA, menor de 21 anos na data do fato e LORENA GOMES DA SILVA, maior de 21 anos na data do fato, dando-os como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso II, duas vezes, na forma do artigo 69, aplicando-se a última também as disposições do artigo 29, caput, todos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

?1º Fato: No dia 14 de outubro de 2012, por volta das 22h30min, na Vila da Fonte, no Município de Encruzilhada do Sul, RS, os denunciados JOÃO MAICON AMADO TEIXEIRA, LUAN AMADO TEIXEIRA e LORENA GOMES DA SILVA mataram a vítima ELIZANDRO DA SILVEIRA GOMES, mediante disparo de arma de fogo, produzindo-lhe as lesões descritas no Auto de Necropsia nº 262/2012-DML (142), o qual refere, em suma, a causa da morte como sendo 'hemorragia interna', decorrente de 'ferimento penetrante de tórax por projétil de arma de fogo'.
Na ocasião, os denunciados, acompanhados dos adolescentes ODILON INDA RIOS E CRISTIAN RAFAEL AMADO TEIXEIRA, armados com um revólver (auto de apreensão fl. 103), facões e pedaços de madeira, foram até a frente da residência da vítima e intervieram em favor da denunciado LORENA em uma confusão havida entre esta e familiares da vítima.
Na oportunidade, os denunciados juntaram-se a denunciada LORENA e passaram a bater na cerca do pátio, proferir agressões verbais e perpetrar ameaças à família da vítima, desafiando-lhes para brigar, inclusive lançando pedras e arremessando objetos.
Ao ensejo, a vítima ELIZANDRO saiu na rua, momento em que induzidos e instigados a matar, em razão da conduta de LORENA, os acusados efetuaram um disparo de arma de fogo contra a vítima, prostrando-a ao solo.
A denunciada LORENA concorreu para a prática dos fatos delituosos ao induzir e instigar os denunciados a matarem, proferindo frases do gênero 'atira para matar'.
O delito foi praticado por motivo fútil, uma vez, que os denunciados JOÃO MAICON E LUAN AMADO mataram a vítima em razão de desentendimentos entre familiares da vítima e LORENA, a qual era esposa do patrão deles, sendo que foi em favor dela que os acusados intervieram no início da discussão.'
'2º fato: No dia 14 de outubro de 2012, por volta das 22h30min, na Vila da Fonte, no Município de Encruzilhada do Sul, RS, os denunciados JOÃO MAICON AMADO TEIXEIRA, LUAN AMADO TEIXEIRA e LORENA GOMES DA SILVA mataram a vítima JOSÉ DOLÁVIO, mediante disparos de arma de fogo e golpes de facão e pedaços de madeira, produzindo-lhe as lesões descritas no Auto de Necropsia nº 261/2012-DML (141), o qual refere, em suma, a causa da morte como sendo 'hemorragia interna', decorrente de 'ferimento penetrante de tórax por projétil de arma de fogo (PAF)'.
Na ocasião, em sequência ao primeiro fato delituoso, a vítima, ao presenciar a morte de seu filho ELIZANDRO, se deslocou em direção a este, momento em que os denunciados lhe desferiram um disparo de arma de fogo (auto de apreensão fl. 03).
Após derrubarem a vítima JOSÉ DOLÁVIO ao solo, em razão do disparo efetuado, os denunciados, juntamente com os adolescentes ODILON INDA RIOS E CRISTIAN RAFAEL AMADO TEIXEIRA, armados com facões e pedaços de madeira, agrediram a vítima fisicamente, mediante pauladas e pontapés.
A denunciada LORENA concorreu para a prática dos fatos delituosos ao induzir e instigar os denunciados a matarem, proferindo frases do gênero 'atira para matar'.
O delito foi praticado por motivo fútil, uma vez, que os denunciados JOÃO MAICON E LUAN AMADO mataram a vítima em razão de desentendimentos entre familiares da vítima e LORENA, a qual era esposa do patrão deles, sendo que foi em favor dela que os acusados intervieram no início da discussão.?
Decretada a prisão temporária de Luan e João Maicon (fls. 33/35), a qual restou convertida em prisão preventiva (fls. 163/165).

Recebida a denúncia em 11/12/2012 (fl. 167).

Citados, os réus apresentaram resposta a acusação (fls. 171/172 e 173/180).

Durante a instrução foram ouvidas quatorze testemunhas, passando-se ao interrogatório dos réus, oportunidade na qual também foi requerida a prisão preventiva da acusada Lorena, tendo esta sido indeferida (fls. 190/193, 229/230 e mídia na contracapa).

As partes apresentaram memoriais (fls. 505/509 e 509/519).

Sobreveio, em 24/05/2013, decisão que acolheu em parte a denúncia, para pronunciar a ré Lorena Gomes da Silva, a fim que seja submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri, como incursa nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso II, na forma do artigo 29, ambos do Código Penal, em relação ao primeiro fato. E também para pronunciar os réus João Maicon Amado Teixeira e Luan Amado Teixeira como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso II, na forma do artigo 29, ambos do Código Penal, quanto ao segundo fato. Na oportunidade, foi mantida a prisão dos acusados João Maicon e Luan, sendo indeferida a segregação cautelar da acusada Lorena (fls. 520/528).

O Ministério Público recorreu (fl. 529). Foram apresentadas razões recursais (fls. 533/540-verso) e contrarrazões (fls. 562/568-verso).

A defesa também recorreu (fl. 543), bem como apresentou contrarrazões (fls. 544/546 e 758/763) e as respectivas razões (fls. 548/558).

Mantida a sentença de pronúncia (fl. 569) e encaminhados os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

No dia 09/10/2013, retornou a decisão do habeas corpus do réu Luan Amado Teixeira, tendo a ordem sido denegada (fls. 586/590). Nesse sentido, no dia 23/04/2015, em fase de diligências solicitadas pelo Tribunal de Justiça, foi concedido habeas corpus, de ofício, para os réus Luan Amado Teixeira e João Maicon Amado Teixeira (fls. 647/648).

O Tribunal de Justiça negou provimento do recurso (fls. 785/796), nos termos da ementa proferida pela Segunda Câmara Criminal:

PROCEDIMENTO DO JÚRI. DECISÃO DE PRONÚNCIA PARCIAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRONÚNCIAS MANTIDAS. QUALIFICADORA DA MOTIVAÇÃO FUTIL. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO CRIMINAL. ELEMENTOS DE AUTORIA QUE NÃO SE COMUNICAM A TODOS OS DENUNCIADOS. IMPRONÚNCIAS MANTIDAS.

1. Preliminar. Conversão do julgamento em diligência. Considerando que a juntada das degravações deu-se em momento posterior à prolação da decisão vergastada e da apresentação das razões recursais, não há prejuízo em se autorizar a continuidade do julgamento dos recursos remetidos a esta Corte, de vez que os fundamentos meritórios despedidos não se alicerçam na degravação encartada, mas, eventualmente, na oitiva direta das mídias juntadas.

2. Preliminar. Da prova emprestada. A importação documental de ação punitiva socioeducativa não ofende aos princípios basilares invocados pelo recorrente, sendo manifesta a ausência de prejuízo arguida, especialmente porque a prova emprestada impugnada pela defesa configura mero elemento documental, inexistindo dúvidas de que a sua produção deu-se de forma regular.
3. Preliminar. Do cerceamento de defesa. Embora seja recomendável a presença do réu em audiência de inquirição de testemunhas, o direito pessoal do acusado curva-se ao dever estatal de ofertar à testemunha a possibilidade de prestar tranquilo relato, sem abalo à sua psique e sem a imposição de situação constrangedora ou intimidadora. Desnecessário impor que testemunhas esmiúcem as razões pelas quais preferem testemunhar sobre um fato criminoso na ausência daqueles acusados de praticá-los, sendo certo que o ser humano, em linhas gerais, desenvolve receio umbilicalmente relacionado à função de testemunha de acusação.
4. Recurso em Sentido Estrito. Considerando que a decisão de pronúncia não consiste em um decreto condenatório, mas, tão somente, em um juízo de admissibilidade, diante da suficiência de indícios de autoria, devem os acusados serem julgados por seus pares, sob pena de indevida usurpação de competência do Tribunal do Júri. A premissa de admissibilidade da acusação aplica-se igualmente às qualificadoras, cujo afastamento somente é admitido quando manifesta a sua improcedência.

5. Apelação criminal. Muito embora a prova carreada ampare adequadamente a peça acusatória no que diz com a conduta da acusada pronunciada pela pratica do primeiro fato delituoso, esta situação não se comunica aos codenunciados, contra os quais não há qualquer palpável elemento de prova a determinar a alteração da sentença prolatada pelo juízo singular. Igualmente, os elementos de autoria colhidos em desfavor da acusada no primeiro fato não se comunicam para o segundo, de vez que a instrução indica que a ré não se encontrava no local no momento da execução da segunda vítima.

6. Desentranhamento de documentos determinado. Ainda que não se trate de decisão meritória relativa a corréu, a sentença infrancional decorre de fato praticado por adolescente em suposta coautoria com imputável, não se podendo desconsiderar, especialmente por se tratar de rito do Tribunal do Júri, a potencial influência da decisão singular comunicada nos senhores jurados. De modo a evitar futuros prejuízos aos réus, não se pode admitir a permanência da sentença socioeducativa nos autos, de vez que há, em sua fundamentação, direta referência à conduta dos acusados, ora recorrentes, a sugerir argumento de autoridade não recomendável para uso em plenário.

PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS IMPROVIDOS. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO DETERMINADO.

Em julgamento perante o Conselho de Sentença, realizado em 17 de setembro de 2012, os réus João Maicon Amado Teixeira e Luan Amado Teixeira foram condenados como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso II, na forma do artigo 29, ambos do Código Penal, à pena de 08 anos de reclusão em regime fechado e a ré Lorena Gomes da Silva foi condenada como incursa nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão em regime fechado (fls. 883/889).

Inconformados, as defesas interpuseram recursos de apelação.

A defesa de João e Maicon, em suas razões, requer a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, bem como a redução da pena pela minorante da tentativa em seu grau máximo (fls. 903/906-verso).

A defesa de Lorena, sustentou pela reforma da sentença a fim de que a ré seja absolvida, em razão da decisão dos Jurados ser manifestamente contrária à prova dos autos, bem como o afastamento da qualificadora (fls. 909/913).

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 914/917-verso).

Nesta Instância, a Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e improvimento dos recursos de apelação (fls. 919/922).

É o relatório.

VOTOS

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

Conheço dos recursos defensivos, por tempestivos e por estarem preenchidos os demais requisitos de admissibilidade.

Ausentes questões preliminares, passo a analisar o mérito recursal.

I. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos (ré Lorena ? 1º fato):
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ?A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (art. 5º, inciso XXXVIII, c), a significar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular? ( HC XXXXX, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 20-04-2017 PUBLIC 24-04-2017).

Sobre o tema, Eugenio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer
assim lecionam:

?Com efeito, não se pode esquecer que o julgamento de delitos contra a vida (sem embargo dos eventuais conexos) se dá em momento no qual as oratórias são fundamentais e a evocação de sentimentalidades podem influenciar diretamente na convicção dos jurados, mesmo que a prova não seja no sentido da sustentação. Independentemente da posição que tome, favorável ou não à presença ainda do Conselho de Sentença para os crimes dolosos contra a vida, significa que é necessário haver um controle do que decidido, seja pelo tribunal (questão aqui tratada) ou então em hipótese de revisão criminal (art. 621, CPP). Em casos manifestos, absurdos, não poderá prevalecer decisão que contrarie totalmente a prova existente nos autos criminais. Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houve nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo Júri (pelo seu livre convencimento, sequer motivado ? uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação forte no art. 593, III, d, CPP.?
Feitas tais considerações, descabe falar, in casu, em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

Explico.

A argumentação defensiva, apontada pela defesa da ré Lorena, é a de que, da análise do contexto probatório, não há elementos concretos que indique a prática delitiva pela apelante.

Por oportuno, reproduzo, em parte, a análise da prova oral realizada pela Magistrada Singular, Dra. Cleusa Maria Ludwig, quando da pronúncia:

? (?) São provas da existência (materialidade) dos fatos descritos na denúncia os Boletins de Ocorrências (fls. 65-66, 104-105, 111-112,), Atestados de Óbitos (fls. 07 e 08), Autos de Apreensão (fls. 106-113-114), os Autos de Necropsias (fls. 144 e 145), e assim como pela prova testemunhal.

Da mesma forma há indícios suficientes da autoria da acusada Lorena em relação ao primeiro fato, e de João Maicon e Luan em relação ao segundo, para fins de pronúncia.

Durante os interrogatórios os réus João Maicon e Luan negaram a participação nos delitos, e Lorena usou seu direito de permanecer em silêncio.

No entanto, alguns depoimentos colhidos durante a instrução corroboram em parte a denúncia, no sentido de que os acusados teriam participado dos crimes de homicídio de Elisandro (Lorena incitando o adolescente Odilon a disparar contra a vítima para matar) e de José Dolávio (João Maicon e Luan através de agressões físicas contra a vítima no momento em que também fora alvejada pelo adolescente), consoante resumos das narrativas que passo a expor.

Haroldo Fernando Sampaio do Carmo, afirmou que estava deitado em sua casa, quando ouviu a discussão entre a família de Ana Juliana e Lorena, e foi assistir a mesma. Alegou que viu Lorena com um pedaço de pau e riscando um facão na cerca, xingando Ana Juliana (irmã da vítima). Disse que, no momento que Elisandro saiu de dentro de sua casa para ir atrás de sua irmã (que o depoente disse que seria 'doente'), Odilon efetuou um disparo de arma de fogo contra o ofendido, e saiu correndo. Afirmou também que apenas viu Lorena na beira da cerca, sendo que João Maicon e Luan estavam na área da casa daquela. Referiu que, quando Elisandro apareceu na rua, presenciou Lorena gritando ?para atirar para matar?. Quando indagado o depoente confirmou que ouviu Mamaico (João Maicon) afirmando ?vamos terminar com eles, que terça-feira tem audiência?. Alegou que Lorena entrou para dentro de casa depois que Elisandro foi alvejado. Por fim, referiu que não presenciou a morte de José Dolávio, mas ouviu comentários de que o mesmo estava brigando com João Maico e Luan.

Roseli de Fátima Rodrigues Nunes informou que mora a cerca de 100 metros do local dos fatos, sendo que de sua casa viu que Odilon, Cristian, Mamaico e Luan estavam todos juntos. Referiu que ouviu a discussão e que viu Lorena com um facão na mão em frente ao portão da casa da Ana Juliana. Em relação às mortes das vítimas algou que apenas ouviu os disparos, mas não viu quem efetuou os mesmos. Referiu que ouviu gritos do Luan gritando ?vamos sair daí guris?. Afirmou também que ouviu Lorena gritando para atirar para matar, sendo que tudo aconteceu por causa dela, pois ela que incentivou a briga. Disse também que viu José Dolávio correndo atrás de Luan e de João Maicon, sendo que aquele caiu e não levantou mais; igualmente, a depoente afirmou que o marido dela disse que presenciou Cristian próximo a José Dolávio e que Cristian ?tentou espancar ou espancou ele?. Por fim disse que viu apenas Odilon com arma na mão.

Maico Azevedo Adiers afirmou que quando chegou em casa os acusados estavam todos na casa de Lorena, sendo que momentos depois esta começou a chamar Ana Juliana para briga. Referiu, ademais, que Ana Juliana e os acusados passaram a jogar pedras uns contra os outros. Afirmou que no momento em que a ?Maninha? (irmã de Elisandro) saiu correndo, e este saiu de casa atrás de ?Maninha?, para buscá-la, ouviu Lorena gritar para ?atirar para matar?, sendo que Odilon atirou em Elisandro, o qual veio a óbito. Informou que não viu os acusados Luan e João Maicon gritando para matar Elisandro, mas apenas Lorena, a qual dizia ?para atirar para matar?. Não presenciou a morte de José Dolávio, pois neste momento estava prestando socorro a Elisandro, o qual ainda estava com vida.

Luciano Ferraz Furtado, afirmou que saiu para ver a discussão. Quanto aos fatos propriamente ditos relatou que apenas ouviu Odilon atirando em Elisandro, não tendo presenciado a morte de José Dolávio. Referiu que inicialmente ouviu a discussão entre Lorena e Ana Juliana, sendo que jogavam pedras, tijolos e porretes uma na outra. Disse que João Maicon e Luan estavam na casa de Lorena, mas não estavam envolvidos na briga. Afirmou que quando cessou a briga, Elisandro saiu para pegar sua irmã, e que Odilon efetuou dois disparos em Elisandro, sendo um na perna e depois outro, sendo que Mamaico tentou tirar Odilon do local. Referiu que ouviu os gritos de Lorena mandando ?atirar para matar?. Disse também que posteriormente viu os acusados João Maicon e Luan passarem com umas barras de ferro, voltando em direção a casa da Ana Juliana.

Cleber Prestes Rodrigues disse que não presenciou os fatos.

Ana Juliana Domingues da Silveira Gomes informou que quando chegou em casa já havia uma confusão na casa de Lorena, sendo que em determinado momento, Elisandro saiu para fora de casa atrás da irmã deste, momento em que fora alvejado por Odilon. Disse que foi socorrer Elisandro, e que posteriormente uma vizinha foi lhe avisar que Mamaico e Luan teriam matado José Dolávio a pauladas. Referiu que a briga começou porque Lorena começou a xingar a depoente, tendo inclusive riscado o facão na frente de sua casa. Afirmou que embora não tenha visto João Maicon e Luan efetuar disparos de arma, presenciou eles atirando pedras em sua residência, e esta retribuía, jogando tijolos em direção a casa de Lorena.

Leandro Domingues Gomes afirmou que presenciou apenas matarem seu irmão, referindo que tudo começou pela Lorena, a qual começou a bater com o facão no portão, e depois ela e os demais acusados começaram a jogar pedras contra sua casa. Referiu que quando seu irmão Elisandro saiu para buscar sua irmã, levou um tiro de Odilon. Afirmou que Lorena mandou Odilon atirar. Disse que logo depois do disparo em Elisandro, Lorena entrou para dentro de casa, e os demais acusados saíram do local. Afirmou que segundo vizinhos Odilon, Mamaico e Luan deram pauladas em seu pai, no momento em que este também levou um tiro. Alegou que anteriormente os acusados já haviam dado pauladas em seu pai.

Joelma Silva de Freitas não presenciou os fatos, tendo apenas abonado a conduta de Lorena.

Magda Rodrigues da Silva, Irene Oliveira Escouto, Sérgio Reis da Silva Souza, Alexandre Ribeiro de Ribeiro, Zigomar Ribeiro de Ribeiro e Paulo Roberto de Oliveira Machado não presenciaram os fatos, mas abonaram a conduta dos acusados João Maicon e Luan.

(...)?.

Com relação à morte da vítima Elizandro (1º fato), entenderam os Jurados pela condenação da ré Lorena, uma vez que esta induziu e instigou os adolescentes Odilon Inda Rios e Cristian Rafael Amado a matarem o ofendido, dizendo-lhes frases de ordem, como ?atira para matar?.

As testemunhas ouvidas na fase instrutória e em Plenário foram firmes ao apontarem a ré como a autora do homicídio contra Elisandro.

Embora não tenha efetuado o disparo de arma contra a vítima Elisandro, instigou Odilon (menor de idade) a atirar no ofendido, conforme depoimentos das testemunhas Haroldo, Maico, Luciano e Leandro, as quais afirmaram que ouviram Lorena gritar, no momento em que Elisandro saiu de sua residência, para Odilon atirar para matar aquele, e Odilon disparou contra a vítima, vindo esta a óbito.

Ademais, no que tange à qualificadora do motivo fútil, mostrou-se manifestamente procedente, já que se depreende das declarações prestadas em Plenário que o crime teria ocorrido em decorrência de discussão entre a família da vítima e Lorena, o que foi quesitado aos Jurados e reconhecido como através de votação em Plenário.
Cabe salientar que a convicção dos jurados somente pode ser desfeita quando se encontrar em absoluto descompasso com as provas produzidas no decorrer da instrução processual, não sendo esse, reitero, o caso dos autos.

Ademais, à instância recursal não cabe averiguar se deve prevalecer esta ou aquela versão, mas, apenas, observar se o veredicto se afastou, ou não, da prova existente. Disso deflui que não se afigura como manifestamente contrária a prova dos autos a decisão do Conselho de Sentença que se estriba em uma das teses debatidas.

Não há elementos aptos a desamparar a decisão do Conselho de Sentença. A convicção dos jurados somente pode ser desfeita quando se encontrar em descompasso com o substrato probatório produzido no decorrer da instrução processual, não sendo este o caso dos autos. No que diz com a autoria, ao contrário do que sustenta a defesa, há vertente probatória que incrimina os réus, servindo de fundamento para a decisão dos jurados.

Na precisa lição de Paulo Rangel
:

Os jurados, com o advento da lei nº 11.689/08, não estão obrigados a seguir esta ou aquela tese defensiva, ou seja, podem absolver pelo motivo que quiser, independentemente de acolher a tese técnica jurídica defensiva exposta pelo advoga e/ou defensor público. O júri é soberano e soberania não é autonomia. Os jurados não estão sujeitos ao que as partes sustentam em plenário, salvo quanto aos limites da acusação, isto é, não podem aumentar ou themadecidendum estabelecido pelo MP em sua acusação, mas não estão obrigados a seguir a tese técnica jurídica defensiva.
Nesse sentido, não desborda a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIME. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. A hipótese de submeter o réu a novo julgamento por decisão manifestamente contrária à prova dos autos somente é possível quando o Conselho de Sentença adotar tese integralmente incompatível com os elementos do processo. No caso, a tese de negativa de autoria apresentada pelo acusado em juízo é confortada por parte da prova oral colhida nos autos, de tal sorte que a absolvição do recorrido não merece reparos. RECURSO DESPROVIDO. ( Apelação Crime Nº 70075755009, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 20/03/2018)

Vale dizer, podem os jurados basear seu veredicto em qualquer das provas constantes no caderno probatório, caracterizando-se aí o que a própria Constituição Federal, em seu artigo , inciso XXXVIII, atesta como sendo a ?soberania? de suas decisões.

Por isso, o recurso defensivo merece ser desprovido.

II. Erro ou Injustiça na Aplicação da Pena (réus João e Luan - 2º fato):
Inicialmente, saliento que a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade
.

A alegação de erro ou injustiça na aplicação da pena, prevista na alínea ?c? do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal, merece prosperar.

Os recorrentes insurgem-se quanto ao (I) quantum de diminuição pela tentativa e (II) o regime de inicial de cumprimento de pena.

A defesa insurge-se quanto ao patamar correspondente à realização incompleta da conduta típica (artigo 14, inciso II, Código Penal).

O Tribunal do Júri, ao deliberar sobre tais circunstâncias, reconheceu a prática de homicídio tentado. A Juíza Presidente, ao fixar a pena do apelante e respeitando o deliberado pelos Jurados, aplicou a minorante no patamar mínimo, reduzindo em 1/3 pela tentativa.
Consigno que a redução no patamar máxima pretendido pela defesa é inviável. E isso porque deve ser considerado o iter criminis percorrido pelos agentes, que realizaram todos os atos executórios necessários à consumação do crime, dessa se aproximando.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] I. O critério para a aplicação da redução pela tentativa decorre da apreciação do iter criminis percorrido pelo agente. Precedentes. II. Hipótese em que houve esgotamento da ação, em que a consumação não ocorreu por razões alheias à vontade dos agentes. III. Deve-se reconhecer a ocorrência de tentativa perfeita ou crime falho, aplicando-se a redução em seu grau mínimo. [...] ( HC XXXXX, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.5.11).

Na hipótese, os Recorrentes executaram todos os atos aptos à obtenção do resultado (tentativa perfeita), pois apenas concorreram para o crime, desferindo pauladas e pontapés contra a vítima, tendo esta vindo a óbito.

Ademais, a fração máxima de redução pretendida pela combativa defesa deve ser aplicada às hipóteses de tentativas incruentas, isto é, quando a vítima sequer foi lesionada, não sendo o caso dos autos, onde a vítima acabou falecendo.

Vale lembrar que não se pode comparar a tentativa cruenta com aquelas em que a vítima sequer resta lesionada.

Nesse andar, destaco:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. CONDENAÇÃO. DUPLA INSURGÊNCIA RECURSAL. APELO DEFENSIVO. EFEITO DEVOLUTIVO. FUNDAMENTOS DO TERMO DE INTERPOSIÇÃO. A apelação, nos procedimentos vinculados ao Tribunal do Júri, possui natureza restritiva, devolvendo à Superior Instância os fundamentos de sua interposição. Súmula 713 do STF. Assim, manejado recurso defensivo com fundamento nas alíneas \a\, \b\, \c\ e \d\ do inciso III, do art. 593 do Código de Processo Penal, imperativo o conhecimento do apelo em toda a sua extensão, ainda que o arrazoado recursal limite-se a sustentar a ocorrência de injustiça no tocante à aplicação da pena. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA OU OCORRIDA EM PLENÁRIO. Não foram arguidas e, tampouco, constatadas, nulidades ocorridas após a pronúncia ou durante o Júri. SENTENÇA DO JUIZ-PRESIDENTE CONTRÁRIA À LEI EXPRESSA OU À DECISÃO DOS JURADOS. A sentença do Juiz-Presidente do Tribunal do Júri não contrariou a legislação penal ou a decisão dos jurados, porquanto condenou o réu em consonância com as respostas dos juízes de fato aos quesitos formulados. ALEGAÇÃO DE DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. Havendo respaldo no caderno probatório a sustentar o decidido pelos Jurados, não se pode qualificar a decisão como manifestamente contrária à prova dos autos. INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL E DEFENSIVA. Verificada a presença de três vetoriais do art. 59 do Código Penal com carga negativa , é imperativo o afastamento da pena basilar do mínimo legal, observando-se, para tanto, o princípio da proporcionalidade. Na segunda fase, é de rigor o aumento do percentual considerado, no que diz respeito ao reconhecimento da atenuante da menoridade, a fim de guardar razoabilidade e proporcionalidade com a situação em tela. Por outro lado, não pode ser olvidado que a Corte Superior já sumulou o entendimento de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231). Ainda, observado o iter criminis percorrido pelo agente, não merece reparos a fração (1/3) eleita pela sentenciante por força da tentativa. A máxima fração de redução pretendida só é compatível com os casos de tentativa de homicídio incruenta, hipótese diversa do presente. Pena Redimensionada. CONSIDERAÇÕS FINAIS. PREFACIAL DEFENSIVA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. Postulado pelo Ministério Público o aumento da reprimenda, em sede recursal, não há falar em prescrição da pena, visto que não houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação. A presença de circunstâncias judiciais com valoração negativa obriga o afastamento das basilares do mínimo legal. Pleito ministerial de exasperação da pena acolhido. Redimensionamento operado. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES DEFENSIVA E MINISTERIAL PARCIALMEN Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 28/01/2014 ? grifei).

Logo, a redução pela tentativa deve ser mantida para o fracionário de 1/3, permanecendo a pena definitiva em 08 anos de reclusão.

Apesar da frequência dos réus no mundo do crime, não há justificativa para o per saltum, com fixação do regime inicial fechado.

Com essas considerações, cumpre alterar o regime carcerário ao início do cumprimento da pena para o semiaberto.

Outrossim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito pelas vedações integrantes do artigo 44 do Código Penal. Da mesma forma, descabida a suspensão da pena, por não preenchidos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.

Dispositivo:
Voto, pois, em negar provimento ao recurso de apelação da ré Lorena e dar parcial provimento ao recurso de apelação dos réus João e Luan, com o efeito de readequar o regime carcerário para o semiaberto, mantida as demais cominações da sentença.
Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70081974560, Comarca de Encruzilhada do Sul: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ LORENA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DOS RÉUS JOÃO E LUAN, COM O EFEITO DE READEQUAR O REGIME CARCERÁRIO PARA O SEMIABERTO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA.\
Julgador (a) de 1º Grau: CLEUSA MARIA LUDWIG
?Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, p. 1.182/1.183.



? RANGEL, Paulo. Tribunal do júri: visão linguística, histórica, social e jurídica. São Paulo: Atlas, 2015.p.247.



? HC 373.327/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.



20
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/778325633/apelacao-criminal-apr-70081974560-rs/inteiro-teor-778325691

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