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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação / Remessa Necessária" : APL 70082713009 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APL_70082713009_561aa.doc
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AJALR

Nº 70082713009 (Nº CNJ: 0243209-64.2019.8.21.7000)

2019/Cível


procEssual civil. inovação recursal. art. 166, ctn. não conhecimento.

Tendo sido questionada a incidência do art. 166, CTN, apenas na apelação, evidente a inovação recursal pretendida pelo recorrente, o que leva a não se conhecer do apelo nesta parte.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, MAÇÃS, E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. APROVEITAMENTO E TRANSFERÊNCIA DOS CRÉDITOS DE ICMS. NORMAS REGULAMENTARES, NOTA 02, E LIMITAÇÃO. ILEGALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ARTIGOS , II, E 25, § 1º.

Não estabelecendo a Lei Complementar nº 87/96, por meio dos seus artigos , II, e 25, § 1º, qualquer limitação à transferência de créditos de ICMS acumulados em razão da exportação de mercadorias, no caso, maçãs, exorbita o poder regulamentar do Estado disposição que venha a restringir o referido direito.
TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. ART. 166, CTN. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. ART. 166, CTN. INCIDÊNCIA.
Não há confundir a mera manutenção de créditos de ICMS, a cujo respeito é inaplicável regramento do art. 166, CTN, com repetição de indébito ou compensação de créditos, quanto aos quais, sim, necessário ao contribuinte atender ônus do referido dispositivo.

APELAÇÃO CONHECIDA, EM PARTE, E NO QUE CONHECIDA DESPROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação CÍVEL E Remessa Necessária


Vigésima Primeira Câmara

Cível

Nº 70082713009 (Nº CNJ: 0243209-64.2019.8.21.7000)


Porto Alegre

JUIZ (A) DE DIREITO


APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

FRUTINI FRUTICULTURA ALIPRANDINI LTDA.


APELADA


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer, em parte, da apelação e a desprover no que conhecida, modificando, em parte, a sentença em remessa necessária.

Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Marcelo Bandeira Pereira e Des. Marco Aurélio Heinz.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2019.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (presidente e RELATOR) ? Parto da síntese lançada no parecer do Ministério Público:

?Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação apresentado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em virtude da sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que, nos autos da ação de procedimento comum proposta por FRUTINI FRUTICULTURA ALIPRANDINI LTDA, julgou procedente a demanda a fim de declarar o direito à manutenção e ao aproveitamento dos créditos de ICMS relativamente à aquisição de insumos utilizados para exportação de maçãs, na sua proporcionalidade, independentemente das operações internas e interestaduais serem isentas, reconhecendo a inconstitucionalidade da Nota 02, inserida pelo art. 1º, do Decreto Estadual n. 44.096/2005. Ainda, reconheceu o direito à compensação dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de insumos para as exportações, respeitada a prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC. Condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

O apelante apresentou recurso às fls. 174/189 da origem. Sustenta, em síntese, que a sentença assegurou ao contribuinte a obtenção de benefício fiscal em dobro, de forma ilegal, em detrimento ao Erário Estadual. Argumenta que a fruição do benefício restou condicionada ao estorno de créditos, a fim de que o contribuinte não acumule saldo credor, no entanto, não se trata de vedar o creditamento do ICMS pelas entradas de mercadorias relacionadas com as operações destinadas ao exterior, mas a possibilidade de o contribuinte optar pela faculdade da isenção se assim entender vantajoso. Refere que a exigência em nada se opõe ao direito constitucional do creditamento do ICMS pelas entradas das mercadorias relacionadas a posteriores saídas para o exterior, eis que o contribuinte, ao não optar pela isenção, mantém íntegro o direito ao seu crédito. Sublinha que a empresa não tem direito de manter os créditos por exportações em razão de ter optado pela isenção, segundo a nota 02, na redação dada pelo Decreto nº 44.096/05, que determina o estorno de outros créditos do imposto vinculados a operações com as mesmas espécies de mercadorias, no limite da diferença entre o imposto que deixou de ser debitado em função da isenção e os créditos fiscais estornados relativos às saídas internas isentas. Argumenta que, caso mantida a sentença no mérito, impõe-se afastar a repetição de indébito autorizada, mesmo sob a forma de compensação. No caso de entendimento diverso postula que seja aplicada a SELIC a partir de 1º/01/2010, sem qualquer outra taxa de juros ou índices de correção monetária. Requer, por fim, o provimento do recurso.?

Em contrarrazões, propõe apelada inovação recursal, quanto ao art. 166, CTN. No que tange ao tema de fundo, sustenta não assentar a Nota 02 no Convênio CONFAZ nº 94/2005, mas, sim, no Decreto Estadual nº 44.096/05, extirpando a manutenção de créditos derivados de operações de exportação, em contraste com a Constituição Federal e Lei Kandir. Por fim, ainda em relação ao art. 166, CTN, sustenta, em consonância com jurisprudência que relaciona, desnecessidade de prova de não transferência do ônus financeiro a terceiros, por se tratar de creditamento e não efetiva repetição de indébito.

Acrescento, ainda, manifestar-se o aludido parecer pelo conhecimento da remessa necessária e do apelo, bem como desprovimento do recurso e manutenção da sentença em sede de reexame.
É o relatório.
VOTOS

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (presidente e RELATOR) ? Primeiro, estou conhecendo, em parte, do apelo.
Com efeito, a temática relativa ao art. 166, CTN, apenas aparece na apelação, o que caracteriza inovação recursal.

Todavia, como há remessa necessária, em que tal matéria terá de ser enfrentada pela segunda instância.

Registro, ainda, a afastar alguma cogitação de decisão surpresa e o art. 10, CPC/15, ter a apelada respondido, com suficiência, a pretensão recursal a tal respeito.

Passo a examinar o apelo, pois, na parte em que conhecido.

Adianto, quanto a tal temática, desmerecer acolhida o recurso.
Em suma, a autora exporta maçãs, que desfruta de isenção, no mercado interno, quanto ao ICMS, conforme art. 9º, CXXIV, do RICMS/RS.
Já quanto às operações de exportação não se trata bem da isenção de que fala o referido dispositivo regulamentar, mas sim de imunidade constitucional, como se irá ver.
Todavia, a Nota 02 agregada ao referido dispositivo, absorve os créditos de ICMS peculiares a operações de exportação, veda sua manutenção, sendo determinado o estorno dos mesmos.

Confira-se:

Art. 9º - São isentas do imposto as seguintes operações com mercadorias:

CXXIV - saídas, a partir de 1º de novembro de 2005, de maçãs e peras, desde que frescas; (Redação dada pelo art. 2º (Alteração 4527) do Decreto 52.545, de 08/09/15. (DOE 09/09/15) - Efeitos a partir de 01/06/15.)

NOTA 01 - Esta isenção fica condicionada a que o contribuinte não gere, em cada período de apuração, saldo credor do imposto em decorrência da realização de operações com o benefício referido neste inciso. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 2015) do Decreto 44.096, de 07/11/05. (DOE 08/11/05) - Efeitos a partir de 01/11/05.)

NOTA 02 - Para os fins do disposto na Nota 01, o contribuinte deverá estornar, em cada período de apuração, além dos créditos fiscais previstos nos arts. 33, IV e 34, I, outros créditos do imposto vinculados a operações com as mesmas espécies de mercadorias, no limite da diferença entre o imposto que deixou de ser debitado em função da isenção e os créditos fiscais estornados citados anteriormente. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 2015) do Decreto 44.096, de 07/11/05. (DOE 08/11/05) - Efeitos a partir de 01/11/05.)

Infere-se definir a Nota 02 o estorno dos créditos de ICMS quanto a operações com as mesmas mercadorias, ?no limite da diferença entre o imposto que deixou de ser debitado em função da isenção e os créditos estornados citados anteriormente?.

Ocorre que a Constituição Federal, ao dispor sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS, define imunidade sobre operações que destinem mercadorias para o exterior:

Art. 155 - Compete aos estados e ao distrito federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, denominada ?Lei Kandir?, estabelece o seguinte:
Art. 3º - O imposto não incide sobre:
(...)

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
(...)

Art. 25 - Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado.

§ 1º - Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:
I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;
II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

Regra que, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, é reprisada pelo artigo 22 da Lei Estadual nº 8.820/89.

Como se vê, a legislação permite a transferência dos créditos de ICMS acumulados em decorrência da exportação de produtos industrializados, corolário da imunidade conferida pela Constituição Federal, mediante a simples emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito, tratando-se de dispositivo com eficácia plena e aplicabilidade imediata, o qual não delega ao legislador estadual a possibilidade de estabelecer quaisquer condicionamentos ao exercício do direito, diversamente do que ocorre com a hipótese prevista no § 2º do artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96 (demais casos de saldos credores acumulados após a vigência da aludida lei complementar).

Todavia, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio de normas regulamentares, mais precisamente a Nota 02 do art. 9º, RICMS, na redação trazida com o Decreto Estadual nº 44.096/05, acima referida, termina por inutilizar a imunidade constitucional.

Por certo, argumenta apelo que tal somente ocorre caso o contribuinte opte pela isenção, caso ela lhe seja vantajosa, como decorrência do Convênio ICMS nº 94/05.

Todavia, a isenção a que se refere dito convênio, devidamente transcrito na própria apelação, e-fl. 180, diz com as saídas internas e interestaduais de maçã e pera (cláusula primeira).

Neste passo, a opção da apelada quanto à isenção no mercado interno, seja no território do Rio Grande do Sul, seja quanto a outros Estados da Federação, em nada se confunde com a imunidade constitucional e operações de exportação, não se podendo atrelar a isenção quanto a determinadas operações, estaduais e interestaduais, com a imunidade constitucional e operações de exportação e aproveitamento dos respectivos créditos.

Com isso, resta arredada a rotulagem de tentar apelada cumulação ilegal de benefícios.

Permito-me, ainda, agregar, quanto ao tema, o completo voto do Eminente Desembargador CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, nos EI nº 70038412714, Décimo Primeiro Grupo Cível, de cujo julgamento participei:
?Com efeito, ICMS, em linhas gerais, nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, ?a? da Constituição Federal, sendo que o regime de compensação de imposto deve ser definido por Lei Complementar, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 2º, XII, ?c?, da Constituição Federal.
Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio número 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações das LCs 92/97 e 99/99, bem como pelas LCs 102/00, 114/02, 115/02, 120/05 e 122/06.
Logo, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto-Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar nº 56/87 e Lei Complementar número 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.
O Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei nº 8.820/89, relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto nº 37.699/97, inclusive com a alteração do Decreto nº 40.217/00, normas estas em perfeita consonância, observado o arcabouço jurídico, não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.
Dispõe o art. 155, X, ?a?, da Constituição Federal, a não incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem tampouco sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Consta na LC 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

(...)

Art. 25 - Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado.

§ 1º - Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

§ 2º - Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:

I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.

A matéria restou disciplinada pelos arts. 22 e 23, da Lei Estadual nº 8.820/89, com as alterações da Lei Estadual nº 12.209/04:

Art. 22. Os saldos credores acumulados pelos estabelecimentos de contribuintes em decorrência de operações ou prestações destinadas ao exterior, ou a elas equiparadas, podem, a partir de 1º de janeiro de 2005 e nas condições definidas em regulamento, ser:

Art. 23. Os saldos credores acumulados, a partir de 1º de novembro de 1996, não referidos no artigo anterior e apurados nos termos do regulamento, podem ser transferidos:

II ? a outros contribuintes este Estado:

a) por estabelecimento industrial, quando o saldo credor for decorrente de a operação subseqüente estar diferida, limitando-se a transferência, por período de apuração, ao valor total do imposto incidente nas operações diferidas naquele período;

§ 1º - As transferências previstas no inciso II do artigo anterior e nos incisos II e III deste artigo, ficam condicionadas à autorização da Fiscalização de Tributos Estaduais nos termos do regulamento bem como a que o contribuinte cedente do crédito fiscal e as empresas que com ele mantenham relação de interdependência ou sejam por ele controladas e, ainda, a empresa que seja sua controladora:

a) estejam em dia com o pagamento do imposto;

b) não tenham sido autuadas nos últimos cinco anos por infração tributária material prevista no Capítulo II do Título I da Lei nº 6.537/73, de 27/02/73, e nem tenham crédito tributário inscrito em Dívida Ativa, exceto, em ambas as hipóteses, se o crédito tributário correspondente estiver extinto, parcelado, garantido na forma da lei ou, pelo prazo e nas condições previstas em regulamento, com exigibilidades suspensas.

Especificamente, no que pertine ao caso concreto, prevê o inciso CXXIV do art. 9º RICMS, acrescentado pelo art. 1º do Decreto nº 44.096/05, entendendo o acórdão embargado pela ilegalidade da respectiva Nota 02 (grifo):

Art. 9º - São isentas do imposto as seguintes operações com mercadorias:

ACRESCENTADO o inciso CXXIV pelo art. 1º do Decreto 44.096 (Alt. 2015), de 07.11.05 (DOE 08.11.05) - Efeitos retroativos a 01.11.05 - Conv. ICMS 94/05.

CXXIV - saídas, a partir de 1º de novembro de 2005, de maçãs e pêras, desde que frescas.

Nota 01 - Esta isenção fica condicionada a que o contribuinte não gere, em cada período de apuração, saldo credor do imposto em decorrência da realização de operações com o benefício referido neste inciso.

Nota 02 - Para os fins do disposto na Nota 01, o contribuinte deverá estornar, em cada período de apuração, além dos créditos fiscais previstos nos arts. 33, IV e 34, I, outros créditos do imposto vinculados a operações com as mesmas espécies de mercadorias, no limite da diferença entre o imposto que deixou de ser debitado em função da isenção e os créditos fiscais estornados citados anteriormente.

Correta a posição do acórdão embargado porque a restrição constante do RICMS, em especial, na já mencionada Nota 2 não pode ser aplicada porque se trata de norma hierarquicamente inferior, vedada a restrição ao benefício constitucional e legalmente assegurado.

Neste sentido precedente do STJ:

TRIBUTÁRIO ? ICMS - CRÉDITOS ACUMULADOS - TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS (CF/88, ART. 155, § 2º, XII e ART. 25, § 1º, II, LC 87/96)

1. O legislador constitucional estabeleceu hipótese de transferência de crédito acumulado, mas delegou à lei complementar a disciplina desta imunidade ou isenção heterônoma.

2. A LC 87/96 estabeleceu no art. 25 duas hipóteses de transferência de crédito acumulado do ICMS. No § 1º, os créditos oriundos de operações de exploração de matéria-prima ou produtos industrializados, como previsto no art. inciso II. No § 2º, delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro.

3. Hipótese dos autos em que a transferência a terceiros refere-se a créditos oriundos de operações disciplinadas no art. , II, da LC 87/96.

4. Recurso provido.

RMS 13544 / PA Ministra ELIANA CALMON SEGUNDA TURMA DJ 02.06.2003 p. 229

Igualmente, decidiu o STF:

ADI 1951 MC / MG - MINAS GERAIS

Relator: Min. NELSON JOBIM

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação DJ 17-12-1999 PP-00003

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGULAMENTO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE LEI COMPLEMENTAR. DECRETO ESTADUAL QUE INVADE COMPETÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA.

Nesse sentido há precedentes da 22ª Câmara Cível, dos quais fui Relator:

DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. (...) ICMS. EXPORTAÇÃO DE FUMO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 25, § 1º, DA LC 87/96 E ARTIGO 22 DA LEI ESTADUAL 8820/89. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ARTIGO 58 DO DECRETO ESTADUAL Nº 43. 641/05. DESCABIMENTO.
Existente expressa previsão legal, autorizando a transferência dos créditos acumulados nas operações relativas à exportação, conforme o artigo 25, § 1º, da LC 87/9, hipótese que se enquadra a impetrante, não pode a legislação estadual, hierarquicamente inferior, restringir o direito assegurado pela norma superior, de eficácia plena, para possibilitar a transferência dos saldos credores. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação desprovida. Confirmada a sentença em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70014170435, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 11/05/2006)

DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXPORTAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 25, § 1º, DA LC 87/96 E ARTIGOS 22 E 23 DA LEI ESTADUAL 8820/89. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ARTIGO 57 DO REGULAMENTO DO ICMS, APROVADO PELO DECRETO Nº 37.999/97 E ARTIGO 58 DO DECRETO ESTADUAL Nº 43. 641/05. DESCABIMENTO. Existente expressa previsão legal, autorizando a transferência dos créditos acumulados nas operações relativas à exportação, conforme o artigo 25, § 1º, da LC 87/9, hipótese que se enquadra a impetrante, não pode a legislação estadual, hierarquicamente inferior, restringir o direito assegurado pela norma superior, de eficácia plena, para possibilitar a transferência dos saldos credores. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação a que se nega seguimento. Sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70027000751, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 29/10/2008)

Da mesma forma, julgados deste Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE FUMO. A não-incidência do ICMS acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores. A limitação ao direito do contribuinte deve constar de lei, não sendo suficiente o Decreto. O Regulamento do ICMS mostra-se impeditivo do aproveitamento total do crédito para transferência a terceiros, contrastando com a disciplina legal. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO. (Apelação Cível Nº 70032023657, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/09/2009)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS ACUMULADOS EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. LIMITAÇÃO IMPOSTA POR NORMAS REGULAMENTARES EDITADAS PELO ESTADO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES STJ E TJRS.
Não estabelecendo a Lei Complementar nº 87/96, por meio do seu artigo 25, § 1º, qualquer limitação à transferência de créditos de ICMS acumulados em razão da exportação de mercadorias, exorbita o poder regulamentar do Estado disposição que venha a restringir o referido direito. (Apelação Cível Nº 70035598200, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 28/04/2010)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPETRAÇÃO DE MANDAMUS PARA OBTER A DECLARAÇÃO DO DIREITO A TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS FISCAIS ACUMULADOS. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO DO ICMS ESTADUAL. DESCABIMENTO.
É indevida a limitação ao aproveitamento que está disciplinada no Decreto n. 37.699 e impede aos cessionários a utilização integral do crédito do imposto cedido decorrente de exportação, valendo o aproveitamento e a cessão dos créditos de forma integral para as futuras operações. À unanimidade, deram provimento ao apelo da autora e negaram ao recurso do Estado. (Apelação Cível Nº 70030375380, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Francisco José Moesch, Julgado em 28/10/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS ACUMULADOS. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS. ART. 155, § 2º, XII, DA CF/88. AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 25, § 1º, II, LC 87/96. RESTRIÇÕES IMPOSTAS POR LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ILEGALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70012251864, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 19/10/2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS ACUMULADOS. LIMITAÇÕES. EM PRINCÍPIO, NÃO SE OSTENTA ADMISSÍVEL QUE O REGULAMENTO DO ICMS, AINDA QUE A ELE TENHA FEITO REMESSA O LEGISLADOR ESTADUAL, ESTABELEÇA LIMITAÇÕES AO APROVEITAMENTO DO ICMS ACUMULADO POR MOTIVO DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70012267530, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Irineu Mariani, Julgado em 23/11/2005)

Em consequência, não pode o regulamento estadual, hierarquicamente inferior à Constituição Federal e à LC 87/96, restringir o direito assegurado por norma superior e impossibilitar o creditamento pretendido, tratando-se de mera aplicação dos arts. 97 e 99, do CTN.?

Questão que remanesce diz com o art. 166, CTN, e prova de não ter havido a transferência do encargo financeiro a terceiros.
Matéria, como dito acima, que conheço de ofício, em sede de remessa necessária.

O pedido, claramente posto na inicial, diz com a manutenção e aproveitamento dos créditos de ICMS dos insumos utilizados para exportação, na sua proporcionalidade, havendo pretensão sucessiva à compensação ou restituição de valores (item ?c?, e-fl. 15).
Relativamente a esta última pretensão, repetição de valores, tal ficou superado pela sentença, restrita esta à ?declaração? de manutenção e aproveitamento dos créditos de ICMS relativamente à aquisição de insumos utilizados na exportação de maçãs e, modo exclusivo, direito à compensação dos créditos, respeitada prescrição quinquenal (e-fl. 114).

Por certo, posteriores embargos de declaração da ora apelada buscaram manifestação quanto à repetição de valores, e-fls. 130 a 132, a cujo respeito o juízo reportou-se à Súmula 461, STJ, e a opção pela compensação como determinado pelo juízo, e-fl. 146.

Por isso, o pleito de repetição de indébito restou afastado, não havendo cogitar, quanto a ele, de aplicação do art. 166, CTN, prejudicada, em suma, a questão.

Restam os pleitos de (1) manutenção dos créditos e (2) compensação, ambos acolhidos pelo juízo de origem.

Quanto à primeira pretensão, cumpre enfatizar que não se está diante de pleito envolvendo repetição de indébito a que se ajusta o art. 166, CTN, e prova de não ter ocorrido a repercussão econômica do tributo pago, transferido seu encargo a terceiro. Como também não reflete a hipótese pleito de compensação.

Ou seja, cuida-se de pretensão restrita à manutenção dos créditos, afastado seu estorno determinado pela examinada normatização regulamentar do Estado do Rio Grande do Sul.

E como se dá quanto a todo e qualquer creditamento, incogitável reclamar-se prova atinente à assunção do encargo e o art. 166, CTN.

Sintetiza resolução do tema exímio julgado ? AgRg nos EDcl no Ag nº 901.062/SP, HERMAN BENJAMIN:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ICMS. CREDITAMENTO. ART. 166 DO CTN. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO. MATÉRIA RESOLVIDA PELA CORTE DE ORIGEM COM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Há duas situações distintas quanto ao creditamento de ICMS: a) creditamento relativo a tributo indevidamente exigido nas operações de saída realizadas pelo contribuinte, que se equipara à restituição (é o caso presente); e b) creditamento extemporâneo, referente aos créditos na aquisição de mercadorias pelo contribuinte ou à correção de seus valores. Apenas no primeiro caso aplica-se o art. 166 do CTN.

3. No caso de indébito tributário decorrente de ICMS indevidamente exigido nas operações de saída realizadas pelo contribuinte, como na hipótese dos autos, o valor do tributo é destacado na nota fiscal e repassado ao adquirente. Nessa situação, o contribuinte pode, nos termos da lei local, optar pela compensação do indébito por meio da escrituração contábil correspondente (creditamento), em vez de aguardar o pagamento de precatório. A opção por compensar mediante creditamento não altera a natureza do indébito nem afasta a exigência do art. 166 do CTN. Precedentes do STJ.

4. Diferentemente, a não-contabilização do crédito de ICMS relativo à aquisição de mercadorias pelo contribuinte (ou a contabilização a menor) não implica repasse do ônus correspondente nas operações de saída por ele realizadas, dentro da sistemática da não-cumulatividade. Inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN à hipótese de creditamento extemporâneo. Precedentes do STJ.

5. O Tribunal de origem decidiu a lide com base na análise do princípio da não-cumulatividade, de índole constitucional. Impossível o conhecimento do Recurso Especial, sob pena de invasão da competência do egrégio STF.

6. Agravos Regimentais não providos.

Jurisprudência esta pacificada, como refere, dentre outros, o REsp nº 658.426/PR, HUMBERTO MARTINS:

TRIBUTÁRIO ? IPI ? DIREITO DE CREDITAMENTO ? PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE ? MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL ? INSUMOS OU MATÉRIAS-PRIMAS SUJEITOS À ISENÇÃO ? INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO PELO STJ ? COMPETÊNCIA DO STF ? ART. 166 DO CTN ? INAPLICABILIDADE ? SÚMULA 83/STJ.

[...]

4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de hipótese de aproveitamento de créditos de IPI, decorrente do mecanismo da não cumulatividade, não cabe a aplicação do art. 166 do CTN, visto não se tratar de repetição de indébito ou compensação. Aplicação da Súmula 83/STJ.

Recurso especial não conhecido.

No entanto, já quanto à compensação, igualmente deferida pela sentença, é de ser esta modificada.

Em decisão tomada em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça pacificou que também em relação à compensação reclama-se prova de não ter havido a transferência do encargo financeiro a terceiros.

Refiro-me ao AgInt no REsp nº 1.737.151/RJ, OG FERNANDES, assim ementado o acórdão, no que importa:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE ICMS DECLARADO EM GIA E RECOLHIDO FORA DE PRAZO. CTN, ART. 166. INCIDÊNCIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DA MULTA. SÚMULA 98/STJ. VERBA HONORÁRIA. ART. 21 DO CPC. SÚMULA 07/STJ.

1. A jurisprudência da 1ª Seção é no sentido de que o art. 166 do CTN tem como cenário natural de aplicação as hipóteses em que o contribuinte de direito demanda a repetição o indébito ou a compensação de tributo cujo valor foi suportado pelo contribuinte de fato (EREsp 727.003/SP, 1ªSeção, Min. Herman Benjamin, DJ de 24.09.07, AgRg nos EREsp 752.883/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 22.05.06 e EREsp 785.819/SP, 1ª Seção, Minª. Eliana Calmon, DJ de 19.06.06). No caso, a pretensão da recorrente, se acolhida, importaria a restituição, mediante compensação, de um valor suportado pelo contribuinte de fato para abatê-lo de uma obrigação própria da contribuinte de direito. Incide, portanto, o art. 166 do CTN.

(...)

Por isso, em remessa necessária, estou modificando a sentença para arredar o direito à compensação, uma vez não atendido art. 166, CTN,

Com tais motivos, desprovejo a apelação, mas modifico, em parte, a sentença.

Majoro os honorários advocatícios fixados em prol dos patronos da apelada para 11% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 11, CPC/15.

Des. Marcelo Bandeira Pereira - De acordo com o Relator.
Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o Relator.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70082713009, Comarca de Porto Alegre: \CONHECERAM, EM PARTE, A APELAÇÃO E LHE NEGARAM PROVIMENTO NO QUE CONHECIDA. MODIFICARAM, EM PARTE, A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.\

Julgador (a) de 1º Grau: MARIA ELISA SCHILLING CUNHA

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