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23 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70081941320 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_APR_70081941320_c3bb7.doc
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CAE

Nº 70081941320 (Nº CNJ: 0166041-83.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante da consistente palavra da vítima, que reconheceu pessoalmente o réu sem qualquer dúvida na fase policial.

PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial.

RECONHECIMENTO. Mantido o reconhecimento efetuado na fase policial, eis que ratificado em juízo, onde se fazem presentes o contraditório e a ampla defesa. Validade dos atos quando realizados nos moldes do art. 226 do CPP, naquilo em que forem compatíveis.

EMPREGO DE ARMA. Para o reconhecimento da majorante no delito de roubo, é desnecessária a apreensão da arma e sua consequente submissão à perícia para a comprovação da potencialidade lesiva. A causa de aumento pode ser demonstrada por outros elementos convincentes extraídos dos autos, como a palavra da vítima.

APENAMENTO. Redimensionado, com manutenção do regime fechado, diante da reincidência.
PENA DE MULTA. Reduzida.

Determinada a formação do PEC e a expedição de mandado de prisão, tão logo cerificado o esgotamento da jurisdição ordinária.

APELO PROVIDO EM PARTE.

Apelação Crime


Sétima Câmara Criminal

Nº 70081941320 (Nº CNJ: 0166041-83.2019.8.21.7000)


Comarca de Taquara

JUNIOR DIOGO MARQUES DA SILVA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena privativa de liberdade para 06 anos e 08 meses de reclusão e a pena pecuniária cumulativa para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, mantidas as demais disposições da sentença. Com as peças necessárias, e tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determinam a expedição do PEC provisório e, após definida a vara de execuções criminais responsável pelo cumprimento da pena, do mandado de prisão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. José Conrado Kurtz de Souza e Des.ª Glaucia Dipp Dreher.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2019.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

Na comarca de Taquara/RS, o Ministério Público denunciou JUNIOR DIOGO MARQUES DA SILVA, nascido em 21/09/1985, com 30 anos de idade à data do fato, filho de Gramanir Marques da Silva, dando-o como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato:

?No dia 20 de agosto de 2015, por volta das 20h, na rua Gen, Emílio Lúcio Esteves, s/n., em Taquara/RS, o denunciado Junior Diogo Marques da Silva subtraiu, para si, coisa móvel alheia, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma, contra a pessoa da vítima David Silva de Souza.

?Na oportunidade, o denunciado aproximou-se da vítima com uma arma de fogo em mãos, anunciando o assalto. Ato contínuo, subtraiu do ofendido uma motocicleta Honda/CG, placa IVA4385, avaliada indiretamente (fl. 17 do IP) em R$7.480,00 (sete mil quatrocentos e oitenta reais) bem como uma carteira com documentos e a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais).

?A res foi apreendida (fls. 22/23 do IP) e restituída à vítima, conforme autos das fls. 24 e 25 do IP.?

Recebida a denúncia em 30/08/2016 (fl. 39), o réu foi citado (fl. 41-v), apresentando resposta à acusação (fl. 42).

Procedida à análise do art. 397 do CPP, foi designada audiência de instrução e julgamento.

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima (mídia da fl. 58) e três testemunhas (mídias das fls. 58, 67 e 76), bem como interrogado o réu (mídia da fl. 88).

Apresentados os memoriais (fls. 90-99 e 104-106v).

A sentença (fls. 107-114) julgou procedente a denúncia para condenar o acusado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, à pena carcerária de 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão (pena-base de 04 anos e 08 meses, agravada em 1/6 pela reincidência, majorada em 1/3 pelo emprego de arma), a ser cumprida em regime fechado, e pecuniária de 15 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Publicada a sentença em 29/11/2018 (fl. 114) e intimadas as partes (fls. 120v, 123-v), apelou o réu, em liberdade.
A defesa (fls. 125-129) requer a absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula o afastamento da majorante do emprego de arma.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 130-133), subiram os autos.

Nesta Corte, o Ministério Público (fls. 135-137v) opinou pelo desprovimento do apelo defensivo.

A Defensoria Pública foi intimada (fl. 138).

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

A materialidade e a autoria dos delitos restaram suficientemente comprovadas. Nesse sentido a sentença recorrida, cujos fundamentos reproduzo e adoto como razões de decidir, eis que bem analisa questões versadas no recurso:

?(...)

?Com estas observações, REJEITO a preliminar, passando, de imediato, à análise do mérito da presente ação penal, através da qual o denunciado foi acusado como autor do delito de roubo majorado praticado contra a vítima David.

?Nesse sentido, destaco que a existência material do delito vem demonstrada pelas ocorrências policiais de fls. 03 e 22, pelo auto de avaliação indireta de fl. 17, bem como pelas declarações da vítima.
?Tocante à autoria, observo que, em seu interrogatório, o denunciado exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio, nada mencionando acerca do fato contra si imputado.
?Nesse sentido, se o silêncio do acusado não pode ser interpretado em seu desfavor, também é verdade que não deve ser concebido como algo que automaticamente lhe favoreça. Ao contrário, se o réu, ao permanecer silente, não está com isso anuindo à acusação que lhe pesa, por outro lado perde relevante oportunidade processual para dar a sua versão dos fatos, deixando, por aí, deliberadamente de exercer mais um meio de defesa que lhe assegura a lei.
?Em vista disso, resta examinar se, à luz do restante da prova produzida, é viável ou não apontar a autoria delitiva em face do denunciado, algo que ? já adianto -, pela análise dos depoimentos colhidos nestes autos, só pode ser respondido afirmativamente pela presente sentença.
?Nesta linha, o depoimento da vítima DAVID SILVA DE SOUZA foi firme ao apontar o acusado como sendo o autor do fato descrito na denúncia, narrando detalhadamente a ação delituosa perpetrada por Júnior Diogo.
?Na oportunidade, pois, DAVID contou que no dia dos fatos estava estacionado na rua, aguardando sua esposa sair do trabalho, quando o acusado se aproximou e apontou o revólver para o seu rosto, determinando que retirasse o capacete e saísse da moto. Contou que desceu da motocicleta e o acusado rapidamente subiu na moto e saiu andando. Recordou que ele continuou apontando a arma em sua direção, pedindo que se afastasse, ameaçando atirar. Afirmou que o acusado estava ?de cara limpa?, apenas com um boné. Disse que reconheceu pessoalmente o acusado cerca de cinco dias depois do fato, quando foi preso em flagrante, na posse de sua motocicleta, praticando outro delito. Recordou inclusive que na ocasião ele estava usando o mesmo boné que no dia em que foi vítima do roubo. Além disso, disse que reparou na tatuagem tribal que o acusado tinha no pescoço.
?A testemunha SABRINA ARAÚJO BRIZOLLA DE SOUZA, esposa da vítima, por sua vez, disse que não presenciou os fatos, chegando no local apenas depois da subtração da moto. Contou, no entanto, que David lhe relatou que o acusado se aproximou e anunciou o assalto, apontando uma arma de fogo para o ofendido. Por fim, recordou que o réu foi preso em flagrante dias depois, tripulando a motocicleta subtraída.
?Os policiais civis TIAGO TAVARES e ANTÕNIO CÉSAR DAL CASTEL, por fim, disseram que não presenciaram os fatos, pois trabalhavam na policial civil da cidade de Igrejinha, atuando apenas na prisão em flagrante do acusado ocorrida dias depois da subtração, quando foi detido na posse da motocicleta subtraída. Por fim, referiram que após diligências, verificaram que o ofendido David reconheceu o acusado como sendo o auto do roubo que havia sofrido.
?Nesse contexto de prova, portanto, observa-se que a tese defensiva de insuficiência de provas da autoria delitiva mostra-se descabida diante das circunstâncias apuradas no feito, pois, como se vê, a vítima detalhou a ocorrência do delito, em todas as suas circunstancias, referindo, também, que, dias depois do ocorrido, foi até a Delegacia de Polícia para fazer o reconhecimento pessoal do acusado, reportado à fl. 05 destes autos.
?Neste ponto, destaco que a ausência de reconhecimento judicial do réu não retira a credibilidade da afirmação levada a efeito pela vítima, visto que, na Delegacia de Polícia, após lhe ser mostrado o acusado, realizou o reconhecimento pessoal de JUNIOR DIOGO MARQUES DA SILVA, ratificando a afirmação por ocasião de sua oitiva judicial, onde confirmou, sem dúvida, que reconheceu o acusado como autor do roubo.
?A propósito, apenas para constar, aponto que as formalidades do art. 226 do CPP não são essenciais à validade do procedimento de reconhecimento produzido em sede policial ou em Juízo, visto que tal dispositivo serve como mera orientação, cautela a ser seguida, quando e se possível.
?Observe-se, no ponto, a jurisprudência do TJRS:
?Ementa: APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Relato da vítima no sentido de que, no portão da casa de uma amiga, foi abordada pelo acusado e outros dois indivíduos não identificados, um dos quais, empunhando uma arma de fogo e afirmando que não se tratava de uma brincadeira, arrancou o seu telefone celular. Ofendido que reconheceu o réu, pessoalmente, em ambas as fases de ausculta, como autor do delito. Relato do vitimado corroborado pela narrativa do policial militar que prendeu o acusado em flagrante, bem como da testemunha, ouvida na inquisitorial, narrando a perseguição e captura do réu, que trajava as vestimentas descritas pelo lesado. A inobservância das regras insertas no art. 226 do CPP não afasta a credibilidade dos atos, quando firmes os reconhecedores na convicção de que a pessoa apresentada protagonizou o ato delitivo. Formalidades que figuram como mera recomendação, nada obstando que o reconhecimento seja feito de outro modo. Negativa de autoria vertida pelo acusado no sentido de que foi abordado por dois indivíduos em via pública, sendo agredido e levado para o local do fato, onde chamaram a polícia e afirmaram que havia roubado um telefone celular, derruída pela robustez da prova acusatória. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2.MAJORANTES. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA, A PARTIR DA 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, ALCANÇANDO AS DISPOSIÇÕES POSTERIORES, PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA, COM A APRECIAÇÃO DA TOTALIDADE DAS TESES DEFENSIVAS. (Apelação Crime Nº 70078020344, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 31/10/2018)
?Ainda relativamente à credibilidade que se deve dar à palavra do ofendido, destaco que o Código de Processo Penal, em seus arts. 202, 203, 206 e 208, não inclui a vítima dentre aquelas pessoas que, em juízo, devem ser dispensadas do compromisso legal de dizer a verdade.
?Sendo assim, espera-se que o ofendido, ouvido durante a instrução do processo criminal, relate os fatos como exatamente ocorreram, de forma que o conteúdo de suas declarações não pode, nem deve, ser relativizado pelo intérprete da prova apenas porque referido depoente se tratou daquela pessoa em tese vitimada pelo ilícito.
?Ao contrário, se deve dar à declaração da vítima o mesmo valor conferido ao relato de qualquer outra testemunha compromissada, analisando-a no contexto, e, em especial, a ela conferindo relevante valor (já que a vítima, regra geral, se trata de testemunhal presencial) desde que reste patente a inexistência de qualquer animosidade precedente com a pessoa do réu ou de qualquer justificativa plausível para que cumpra a arriscada conduta de vir ao sistema judiciário mentir de forma deliberada, apenas para satisfazer interesse pessoal e, com isso, prejudicar eventual desafeto.
?Particularizando para a hipótese destes autos, no qual a prova remonta basicamente à versão do ofendido, tenho que se enquadra na regra geral, ausente, portanto, razão para desacreditar aquilo relatado por David, cujas informações foram precisas e seguras ao indicar a autoria do roubo em desfavor do requerido.
?Nesse sentido:

?Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, IV, DO CP). PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. Trata-se de perícia singela, que tem por objeto bem de consumo. Desnecessidade de conhecimentos técnicos específicos. No caso, a portaria de nomeação de peritos informa que ambos os peritos são portadores de diploma de graduação em curso superior, não havendo qualquer nulidade a ser declarada. MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante da consistente palavra das vítimas. PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70069069581, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 04/05/2017)
?Ementa: APELAÇÃO-CRIME. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA. (?) MÉRITO. Réu que ingressou no veículo da vítima e de lá subtraiu bens, sendo abordado e preso, momentos após o delito, ainda na posse de parte da res furtivae. Conjunto probatório que autoriza a manutenção da condenação. PALAVRA DA VÍTIMA. Não se tem motivos para duvidar da lisura e credibilidade do depoimento da vítima, já que não demonstrado nos autos que quisesse incriminar injustamente o acusado. Ademais, em crimes dessa natureza, a palavra da vítima, possui valor probante a ensejar decreto condenatório, especialmente quando inexiste qualquer motivo para duvidar de sua credibilidade. (?) PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70071413264, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 20/04/2017)
?Em vista disso, comprovada a autoria em desfavor do acusado, tenho que também devidamente caracterizada e provada as majorante do emprego de arma de fogo.

?Nesse passo, não há dúvida, com base no relato firme da vítima, que o réu estava armado no momento do crime, tendo apontado a arma de fogo em direção ao ofendido enquanto exigia a entrega da motocicleta e dos demais bens subtraídos.
?A esse respeito, tenho que, para a configuração da majorante do uso de arma, a apreensão do artefato é prescindível, bastando que a versão testemunhal seja segura a respeito do emprego da arma de fogo, até porque, fosse imprescindível a sua apreensão ou perícia, bastaria que os infratores, após cometerem o ilícito, dessem fim nas armas para que a majorante jamais incidisse.
?Nesse sentido, é o entendimento consolidado das Cortes Superiores sobre o tema:

?AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.

?NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS.

?EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS CONCRETOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

?I - Nos termos do artigo 258, do RISTJ, a parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

?II - O Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório, vale dizer, provas testemunhais, para impor a condenação ao paciente pelo crime de roubo majorado, o que não autoriza a revisão das conclusões expostas em sede mandamental, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano.

?III - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa IV - No presente caso, o Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo.

?V - Extrai-se que também houve fundamentação a lastrear a majorante do concurso de agentes e da restrição à liberdade da vítima, consubstanciada na declaração da vítima e no depoimentos dos policiais. Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

?VI - (...)

?Agravo regimental desprovido.

?(AgRg no HC 454.283/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018)

?Na mesma direção, confirmando o entendimento já sedimentado, colaciono o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o assunto:

?Ementa: CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Subtração, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (não aprendida), de um automóvel Peugeot 307, cor prata, ano 2009, modelo 2010, avaliado em R$ 26.299,00, da carteira e celular da vítima, e bolsa com roupas do filho. Existência do fato restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, auto de avaliação indireta, bem como pelas demais provas colhidas ao longo do feito. Depreende-se do farto conjunto probatório que a vítima estava na rua quando foi abordada pelo réu e por outra pessoa, e anunciaram o assalto, sendo que um deles portava uma arma de fogo. Subtraíram, então, o veículo e outros bens do ofendido. Autoria afirmada pela vítima, e o réu foi encontrado dirigindo o automóvel, embora negue a subtração. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. As seguras declarações da vítima merecem crédito, seja para o reconhecimento do emprego de arma de fogo, seja para o concurso de agentes. Consolidado o entendimento jurisprudencial de que, em delitos da espécie, as declarações do ofendido merecem crédito, no confronto com os dizeres do acusado. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Reduzida a basilar, pois apenas as consequências são desfavoráveis, uma vez que nem tudo foi recuperado. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Adequado o semiaberto, tendo em vista a quantidade da pena e a condição de primário. PENA DE MULTA. Com pequeno distanciamento do mínimo, levando em conta a natureza do fato e o proveito da infração. APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70076383546, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 11/10/2018)

?Assim, demonstrado o efetivo emprego da arma, agregando poder de intimidação e aumentando as chances de sucesso da empreitada delituosa, a incidência da majorante do emprego de arma prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, se impõe, à vista, no concreto, da ultra-atividade da lei pena mais benéfica, como referido no exame da preliminar suscitada pelo Ministério Público.
?Por todas estas razões, enfim, havida a materialidade e sendo inequívoca a autoria em desfavor do réu, e, ainda, insubsistentes as demais teses suscitadas pela defesa, a condenação do denunciado é medida que se impõe.
?ANTE O EXPOSTO, REJEITO a preliminar e, no mérito, julgo PROCEDENTE o pedido contido na presente ação penal, para CONDENAR o réu Junior Diogo Marques da Silva como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, com a redação anterior à vigência da Lei n. 13.654/2018.?
À bem lançada sentença pouco resta a acrescentar.

Não há dúvida acerca da autoria do delito.

Tendo em vista as razões de recurso, ressalto que a palavra da vítima em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. Obviamente, na análise e valoração do depoimento do ofendido, o julgador deve se cercar de vários cuidados, como o de atentar para a existência de motivos para a falsa imputação por parte da vítima ou, ainda, para a presença de outros elementos capazes de demonstrar a participação do acusado no ilícito, que, isolados, não seriam capazes de ensejar um juízo condenatório, mas, tidos em conjunto, constituem acervo probatório seguro para tanto.

No caso, inexistem razões para que sejam lançadas dúvidas sobre as declarações do David, derruindo a presunção de verdade que emana de seus depoimentos, tanto mais se tratando de pessoa sobre a qual não recai qualquer suspeita de falsa imputação. As declarações do ofendido são consistentes no sentido de que foi vítima do delito descrito na peça preambular e seus depoimentos foram seguros e sem discrepâncias.

David relatou que foi buscar a esposa no trabalho e estava em sua moto, quando o réu se aproximou por trás, apontando um revólver próximo ao seu rosto e exigindo que tirasse o capacete e saísse do veículo. Seguiu apontando a arma e levou o veículo. O agente não cobria o rosto e usava um boné, em razão do que conseguiu ver bem seu rosto. Reconheceu o réu pessoalmente da DP (fl. 05), após ele ser preso em flagrante praticando outro crime e de posse de sua motocicleta. Salientou, ainda, ter reconhecido a tatuagem do tipo tribal que o acusado possui.

Sobre a alegada violação ao art. 226 do CPP, registro que tal dispositivo determina (inc. II) que o procedimento nele prescrito deverá ser seguido se possível. Não se trata, assim, de regra cuja inobservância causa necessariamente a nulidade do ato.

Não se perde de vista que o reconhecimento efetuado na fase policial é prova extremamente frágil, cuja importância reside, sem dúvida, na capacidade que possui de instrumentalizar a investigação criminal, fornecendo subsídios para o indiciamento pela autoridade policial. É imprescindível, por isso, que o ato seja que o ato seja ratificado judicialmente ou corroborado por outros elementos de prova judicializada, até porque realizado, na grande maioria das vezes, distante do contraditório e da ampla defesa, característicos do processo penal.

No caso, ao ser ouvida em juízo, a vítima disse não possuir qualquer dúvida que o réu é o autor do roubo, ratificando, assim, o reconhecimento realizado na DP.

A utilização de arma de fogo no delito, do mesmo modo, restou demonstrada pela palavra da vítima, sendo desnecessária a apreensão do artefato e a perícia.

NUCCI refere, ainda, que, ?para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida?
. Com razão. Cada processo traz consigo uma realidade diferente e pode conter dados que demonstrem a ocorrência de uma circunstância, como o efetivo emprego de arma, que tornem desnecessária a atuação dos experts. Isso ocorre, por exemplo, quando a prova testemunhal é consistente no sentido do emprego do artefato para ameaçar a vítima, quando há disparo de arma de fogo ou quando o ofendido resultar ferido.

Estabelecer como regra geral o afastamento da causa de aumento da pena sempre que ausente laudo pericial, portanto, constitui uma violência ao senso comum.

Mantida a condenação do réu, nos termos da sentença, passo à dosimetria da pena, que assim foi fixada:

?Passo à aplicação da pena.

?A culpabilidade, entendida como o juízo da reprovação da conduta, é normal à espécie, não desbordando dos limites inerentes à configuração do tipo penal no qual o réu restou enquadrado. Com relação aos antecedentes criminais, o denunciado registra condenações definitivas nos processos 070/2.07.0000582-, 070/2.07.0000814-7 e 070/2.07.0001203-9, contando ainda com outras condenações, estas apenas que referentes a delitos posteriores a prática do fato ora analisado. Logo, as referidas condenações servirão para valorar negativamente esse vetor, ao passo que a condenação definitiva no processo 070/2.08.0000714-2, será utilizada para agravar a pena pela reincidência, nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal. Conduta pessoal e personalidade do agente sem maiores informações nos autos. Motivo do crime adequado à generalidade dos casos, lucro fácil. Circunstâncias e consequências do delito, normais. Não há, por fim, participação de vítima a ser considerada.
?Sendo desfavorável ao réu uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aumento a pena-base em 1/6, fixando-a em 04 anos e 08 meses de reclusão..
?Pela agravante da reincidência ? art. 61, inciso I, do Código Penal -, aumento a pena-base em 1/6, atingindo pena provisória de 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão.
?Por fim, presente a majorante do emprego de arma, aumento a sanção em 1/3, totalizando pena definitiva de 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão.
?Para o cumprimento da sanção, estabeleço inicialmente o regime fechado, eis que o condenado possui antecedentes criminais e é reincidente, sendo recomendável, no presente caso, um regime mais rígido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
?Incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do CP) e a suspensão condicional da pena (art. 77, caput, do CP), considerando que o réu é reincidente, a pena ultrapassa 4 (quatro) anos e o crime foi cometido com grave ameaça.
?Tocante à pena de multa, considerando que o conjunto das operadoras do art. 59 do CP, arbitro-a em 15 dias multa, em valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, posto que, neste particular, presume-se a incapacidade financeira do condenado, haja vista a inexistência de prova em sentido contrário.

?Nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, considerando a inexistência de elementos para tanto, deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, sem prejuízo de a parte legitimada buscar no juízo cível a aferição do dano efetivamente sofrido.
?Finalmente, nos termos do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, tendo o réu respondido em liberdade este processo ? mas preso por outro, é verdade - sem que tenha havido qualquer alteração nas condições processuais que determinaram tal condição, concedo-lhe o direito de permanecer livre para recorrer.

?Custas pelo condenado, cuja exigibilidade suspendo porque, estando representado pela Defensoria Pública, presume-se o estado de necessidade financeira, nos termos da Lei n. 1.060/50, daí porque concedo-lhe a AJG.
A pena-base foi fixada em 04 anos e 08 meses de reclusão ? 08 meses acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo ?, considerando o magistrado sentenciante, como desfavoráveis, os antecedentes do réu.

A valoração negativa dos antecedentes criminais do réu deve ser mantida, tendo em vista a certidão das fls. 115-120, bem como o aumento operado na sentença, que se mostra, entretanto, excessivo, uma vez que desproporcional à pena-base. Em razão disso, reduzo-o para 06 meses.

Assim, reduzo a pena-base para 04 anos e 06 meses de reclusão.

Na segunda fase, reduzo o aumento pela reincidência, devidamente comprovada nos autos, também para 06 meses, chegando à pena provisória de 05 anos de reclusão.

Na terceira, mantenho o aumento de 1/3 pela majorante do roubo, o que resulta na pena definitiva de 06 anos e 08 meses de reclusão.
Tendo em vista a reincidência, o regime inicial de cumprimento é o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ?a? e ?b?, do CP.

É manifestamente incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (art. 44, incisos I, do CP). Idem, quanto à concessão de sursis (art. 77 do CP).

A pena de multa foi fixada em 15 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, e merece redução para 10 dias-multa, tratando-se de réu pobre, representado pela Defensoria Pública.

Por fim, a teor da decisão proferida no HC n.º 126292 do STF, que entendeu pela possibilidade de início do cumprimento da pena após condenação pelo segundo grau de jurisdição, determino que seja formado o PEC, com a devida expedição de mandado de prisão, devendo ser observado o regime fixado, pois de outra forma o apenado estará sendo submetido a constrangimento ilegal.

Ressalto, ademais, que a decisão do STF não é novidade, pois apenas interpretou o art. 669 do Código de Processo Penal levando em conta nada menos do que o seu teor literal:

?Art. 669 ? Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo:

?I ? quando condenatória, para o efeito de sujeitar o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada fiança;

?(...).? [grifo meu]

Leia-se: a pena não pode ser executada senão depois de transitada em julgado a sentença condenatória, exceto ? é a hipótese do inciso I ? quando se tratar de sentença condenatória, caso em que o réu estará sujeito à prisão.

Ou seja: a decisão do STF reflete apenas e diretamente aquilo que a lei diz de forma unívoca.

Acerca da matéria, saliento que não vejo inobservância ao princípio constitucional da presunção de inocência, há muito já banalizado, na medida em que a culpa já está amplamente demonstrada, tendo em vista a análise realizada em ambos os graus de jurisdição. Trata-se de posicionamento, aliás, que é compartilhado por praticamente todos os países civilizados.

Isso posto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena privativa de liberdade para 06 anos e 08 meses de reclusão e a pena pecuniária cumulativa para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, mantidas as demais disposições da sentença. Com as peças necessárias, e tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, expeça-se o PEC provisório e, após definida a vara de execuções criminais responsável pelo cumprimento da pena, expeça-se o mandado de prisão.

Des. José Conrado Kurtz de Souza (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Glaucia Dipp Dreher - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY - Presidente - Apelação Crime nº 70081941320, Comarca de Taquara: \À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 06 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO E A PENA PECUNIÁRIA CUMULATIVA PARA 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. COM AS PEÇAS NECESSÁRIAS, E TÃO LOGO CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXPEDIÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E, APÓS DEFINIDA A VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DA PENA, DO MANDADO DE PRISÃO.\
Julgador (a) de 1º Grau: RAFAEL SILVEIRA PEIXOTO
? NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 732.



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