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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 70078783008 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

03/09/2019

Julgamento

28 de Agosto de 2019

Relator

Alexandre Mussoi Moreira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70078783008_f52bb.doc
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Inteiro Teor


AMM

Nº 70078783008 (Nº CNJ: 0243512-15.2018.8.21.7000)

2018/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE CLINICAS DE SÃO LEOPOLDO ? HOSPITAL CENTENÁRIO. COZINHEIRA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO CARGO PARADIGMA. ATIVIDADES DE LIMPEZA E RECOLHIMENTO DO LIXO DO AMBIENTE DA COZINHA (PISO, PAREDES E BANHEIROS) DO NOSOCÔMIO. LABOR EM CONTATO COM AGENTES INSALUBRES A REVELAR O DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL EM GRAU MÉDIO (10%), JÁ ALCANÇADO PELO RÉU, CONFIRMADO PELA PERÍCIA JUDICIAL. VANTAGEM DE CARÁTER PROPTER LABOREM QUE NÃO É DEVIDA NOS PERÍODOS EM QUE O SERVIDOR ESTEVE AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES. PRETENSÃO ATINENTE AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS ALCANÇADO PELA PRECRIÇÃO QUINQUENAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 34 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.055/2006. ASSÉDIO MORAL NÃO DEMONSTRADO (ART. 373, I, DO CPC). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DESCABIDA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE AS DOENÇAS QUE ACOMETEM A AUTORA E SUA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO, CONFORME APURADO PELA PROVA TÉCNICA PRODUZIDA NOS AUTOS.

NEGARA PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

Apelação Cível


Quarta Câmara Cível

Nº 70078783008 (Nº CNJ: 0243512-15.2018.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

ZORAIDE SOARES LEMOS


APELANTE

FUNDAÇÃCâO HOSPITALAR CENTENARIO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein e Des. Francesco Conti.

Porto Alegre, 28 de agosto de 2019.

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta por ZORAIDE SOARES LEMOS, nos autos da ação ordinária manejada em face da FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE CLÍNICAS DE SÃO LEOPOLDO HOSPITAL CENTENÁRIO, em face da sentença (fls. 572/581) que julgou improcedente a demanda, bem como condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade restou suspensa em face da AJG deferida na origem.

A autora, em suas razões de apelo (fls. 591/606), aduz ter sido nomeada para o cargo de Cozinheira, porém desempenhou atividades de limpeza do chão, paredes e banheiros localizadas no ambiente da cozinha do nosocômio, bem como de recolhimento de lixo, inclusive dos sanitários, conforme confirmado pelas testemunhas ouvidas, a evidenciar que laborou em desvio de função, fazendo, assim, jus a recebimento de indenização nos termos da Súmula 378 do STJ. Alega que faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, decorrente do desempenho de atividades de limpeza e recolhimento do lixo de banheiro, nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho. Sustenta que adicional de insalubridade em grau médio, que o réu assevera ter pago, não lhe foi alcançado em todos os meses, não tendo este adimplido, exemplificativamente, nos meses de 09/2005 até 12/2005, 01/2006, 01/2008 e 12/2009. Alega fazer jus ao recebimento de diferenças a título de adicional de insalubridade, com os devidos reflexos. Sustenta que cabia à ré trazer aos autos os cartões pontos, o que não o fez, devendo, em atenção ao disposto no art. 400 e 373, II, do CPC, ser presumido o labor extraordinário, fazendo assim jus ao recebimento de horas extras nos termos do art. 59 da Lei Municipal nº 6.055/06. Refere que não lhe foi alcançada a progressão horizontal para a classe E, na forma prevista nos artigos 33 e 34 da Lei Municipal nº 6.055/06, visto que já havia implementado os requisitos para tanto, quando de sua aposentadoria. Assevera que tem direito de ser indeniza pelos danos morais experimentados em razão das doenças ocupacionais que desenvolveu, as quais culminaram em sua aposentadoria por invalidez, bem como em razão do assédio moral, decorrente da determinação, por parte de sua chefia, em realizar atividades que agravam seu quadro de saúde, porquanto incompatíveis com sua limitação. Pugna pelo provimento do apelo.

Apresentadas as contrarrazões, os autos foram remetidos para superior instância.

Com parecer lançado pela Procuradoria de Justiça, vieram os autos, conclusos, para julgamento.

Observada a adoção do sistema informatizado por esta Câmara.

É o relatório.

VOTOS

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

O recurso deve ser conhecido, pois atendidos os seus requisitos de admissibilidade.

Por primeiro, impõe-se observar que a presente demanda foi ajuizada em 01/07/2011, estando, assim, abarcadas pela prescrição quinquenal as parcelas vencidas anteriormente aos 05 anos que antecederam a data do ajuizamento da presente demanda, nos termos da Súmula 85 do STJ, ou seja, anteriores a 01/07/2006.

A recorrente, servidora pública concursada da Fundação Hospital de Clínicas de São Leopoldo ? Hospital Centenário, foi nomeada para o cargo de Cozinheira em 09/01/1998 (fl. 29), vindo a ser aposentado por invalidez permanente a contar de 27/11/2009 (fl. 32).

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, estando adstrita à observância da lei, não podendo se afastar da regra constitucional, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade civil ou criminal, conforme o caso.

Nesse sentido ensina Hely Lopes Meirelles
, verbis:

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?pode fazer assim?, para o administrador público significa ?deve fazer assim.

Cabe referir que nenhuma vantagem pecuniária pode ser percebida pelo servidor público estatutário sem a correspondente lei que lhe dê amparo, em atenção ao princípio da legalidade. O campo de aplicação e os limites impostos aos benefícios concedidos devem ser depreendidos da lei, in casu, municipal, tendo o administrador dever de observá-la.

A natureza da relação entabulada entre o servidor efetivo e o ente público demandado, diversamente da relação empregatícia, está atrelada às normas estatutárias existentes, não incidindo, na espécie, as normas do Direito do Trabalho, as quais regulam relações de emprego, não estatutárias.

Seguindo a orientação dos Tribunais Superiores, com o objetivo de dar maior efetividade às decisões judiciais e, tendo em vista a Súmula 378, do STJ, configurado o desvio de função, mesmo que não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças de vencimentos devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado.

Nesse sentido, precedente:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 378/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: \Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.\ 3. Recurso Especial não provido.

( REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

E a Súmula 378 do STJ:

Súmula 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Com essas considerações, firmado posicionamento pelo Superior Tribunal de Justiça, em tese, é cabível a indenização pelo labor em desvio de função, devendo, para tanto, ser examinado o caso concreto, a fim de apurar se houve ou não o alegado desvio em relação às atividades desempenhadas pelo servidor.

Verifica-se dos autos que a autora - nomeada para o cargo de Cozinheira (fl. 14), em 09/11/1998, e aposentada por invalidez a contar de 27/11/2009 -, alega que sempre exerceu funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeada, o que caracterizaria desvio de função.

Em que pese evidenciado pela prova oral colhida que a demandante exercia atividades estranhas ao cargo de Cozinheira, visto que realizava a limpeza do piso, paredes e banheiros localizados no ambiente da cozinha nosocômio, não merece prosperar a pretensão articulada na inicial, porquanto não se desincumbiu a contento do ônus probatório, imposto pelo art. 373, I, do CPC, no que diz com os fatos constitutivos do direito alegado, relativamente às funções do cargo que entende ter exercido em desvio de função, na medida em que não apontado qual é o cargo paradigma, bem como a existência de diferenças entre a remuneração efetivamente percebida e aquela paga aos servidores ocupantes do cargo paradigma.

Com efeito, deixou a autora de demonstrar qual o cargo que contempla as funções que exerce e que não são inerentes ao seu cargo de origem, tampouco apresentou qualquer indicação quanto ao cargo paradigma, assim como documento demonstrando eventual diversidade de vencimentos entre os pertinente aos servidores ocupantes do cargo de Cozinheira e os vencimentos do cargo que entende ter desenvolvido atividades em desvio, restringindo-se a tecer considerações acerca das atividades de limpeza desenvolvidas em seu ambiente de trabalho, sem desincumbir-se do ônus probatório que lhe competia.

Não tendo a autora nem ao menos apontado qual o cargo paradigma, acostando aos autos o rol das atividades exercidas pelos servidores ocupantes deste cargo, não resta demonstrado o alegado exercício de função diversa do cargo que ocupava, razão pela qual não há falar em ilegalidade por parte da Administração Municipal.

Assim, ausente demonstração específica quanto ao cargo paradigma e da efetiva existência de diferenças vencimentais entre o cargo que ocupa e aquele que alega ter exercido em desvio de função, impõe-se a rejeição do pedido de pagamento de parcelas remuneratórias a título de desvio de função.
Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. FUNDAÇÃO CULTURAL PIRATINI. CARGO EM COMISSÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. VERBAS RESCISÓRIAS RELATIVAS A REGIME CELETISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A reclamatória trabalhista ajuizada pelo servidor, perante a Justiça do Trabalho, teve sua competência declinada, não havendo oposição de qualquer das partes quanto a esta decisão. Descabe à Justiça Comum o reconhecimento de manutenção de vínculo empregatício, diante da competência absoluta da Justiça Especializada. 2. A alteração da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, provocada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, não determinou aos julgadores da Justiça Comum que julgassem causas envolvendo servidor público e administração pública sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Descabida a apreciação, pela Justiça Comum Estadual, de verbas salariais ou indenizatórias somente pertinentes à hipótese de relação de emprego, como aviso prévio, FGTS e reajuste salarial oriundo de acordo sindical celetista. 4. Para que fosse possível a condenação da Fundação ao pagamento das diferenças remuneratórias oriundas de alegado desvio de função, competia ao autor indicar o cargo cujas atribuições são compatíveis com as que desempenhou (cargo paradigma), assim como produzir prova robusta nesse sentido, sem o que se torna inviável o provimento do pedido. 5. A demonstração de desempenho de horas extras e do exercício de atividade no período noturno era ônus que incumbia à parte autora, nos termos da legislação processual (art. 373, I, do CPC/2015). Ausência de prova minimamente convincente acerca de desempenho de atividade laboral extraordinária e noturna, consoante legislação de regência. 6. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70074910381, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 31/01/2018)
Relativamente ao adicional de insalubridade, cumpre referir que se trata de vantagem pecuniária, previamente fixada em lei, acrescida ao vencimento básico do servidor público, com vistas a compensar os riscos do serviço executado em condições excepcionais à saúde.

A Constituição Federal, em seu art. , XXIII, assegura como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades insalubres. O art. 39, § 3º, do texto constitucional, por força da Emenda nº 19/88, não vedou a possibilidade de ser conferido aos servidores o adicional de insalubridade, porém, sua concessão está adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da CF.

Deve, portanto, existir lei específica, no âmbito do Estado e Municípios, prevendo a gratificação, os percentuais, e as atividades insalubres, para que os servidores façam jus ao recebimento, respeitando o princípio da legalidade, entendimento pacífico neste órgão fracionário.

Neste aspecto, a Lei Municipal nº 6.055/2006 - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de São Leopoldo -, dispõe:
Subseção IV
Dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade

Art. 88. Os servidores que executarem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional calculado na forma desta Lei.

Art. 89. O servidor que fizer jus aos adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade, deverá optar por um deles, quando for o caso, não sendo acumuláveis estas vantagens.

Parágrafo único. O direito ao adicional de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, não se incorporando à remuneração do servidor.

(...)
Art. 91. O adicional de insalubridade somente será concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial, realizado pelo período mínimo de quatro em quatro anos por médico ou engenheiro do trabalho oficial credenciado, com acompanhante de assistente técnico indicado pelas entidades classistas representativas dos municipários, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria 3214, de 08 de junho de 1978, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e suas subseqüentes alterações, nos seus escritos termos.

§ 1.º Tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolve, cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à saúde.

§ 2.º O adicional é devido:

I - à razão de um quinto (5%) do menor vencimento padrão de cargo efetivo da Categoria Geral de Vencimentos, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau mínimo da atividade desenvolvida;

II - à razão de um décimo (10%) do menor vencimento padrão de cargo efetivo da Categoria Geral de Vencimentos, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau médio da atividade desenvolvida;

III - à razão de um vigésimo (20%) do menor vencimento padrão de cargo efetivo da Categoria Geral de Vencimentos, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau máximo da atividade desenvolvida.

(...)
Art. 93. Enquanto devidos, os adicionais de que trata esta Lei serão considerados para cálculo das férias e da gratificação natalina do servidor.

No caso em tela, o adicional de insalubridade é devido após o reconhecimento por laudo pericial, nos termos da NR nº 15 da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho, sobre o menor vencimento padrão de cargo efetivo da Categoria Geral de Vencimentos.

A autora, ocupava o cargo de Cozinheira, e das fichas financeiras juntadas (199/208), verifica-se que recebia o adicional de insalubridade em grau médio (10%), com amparo em laudo administrativo elaborado pela municipalidade (fls. 173/192), o que restou confirmado pelo laudo pericial produzido nos autos (fls. 431/435), em razão da exposição a agentes químicos ao executar a limpeza e higienização do seu local de trabalho, nos termos do Anexo nº 13, da NR nº 15.

De outro lado, a recorrente pretende que lhe seja reconhecido o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (20%), em razão do desempenho atividades de limpeza do ambiente da cozinha do nosocômio (piso e parede), bem como de limpeza e de recolhimento do lixo de banheiro de uso dos funcionários existente no referido local, porém, tais atividades ensejam no pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, pois não se pode enquadrar a coleta de lixo e higienização destes ambientes com o trabalho ou operação, em contato permanente, com esgoto (galeria e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização), na forma como estabelecido pelo Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho.

Como bem destacado pelo Des. Eduardo Uhlein, em processo de sua relatoria ( AC nº 70079062980), ?Com efeito, o lixo urbano, (...), difere, por exemplo, do lixo doméstico em razão da abrangência mais ampla, ou seja, por englobar, em um mesmo local, tanto os resíduos decorrentes de atividades domésticas, comerciais e industriais. Assim, embora lixo doméstico faça parte do lixo urbano a recíproca não é verdadeira. Isso porque a Norma Regulamentadora quis diferenciar o lixo comum, que é aquele produzido exclusivamente no âmbito de um local específico ? casas e apartamentos, escritórios, lojas, indústrias ou hospitais, por exemplo, e que justamente se enquadram no conceito de ?lixo domiciliar?, ?lixo comercial?, ?lixo industrial?, ou, ainda, ?lixo hospitalar? ? do lixo urbano, que, por outro lado, compreende o somatório dessas diversas espécies de resíduos produzidos, os quais, agrupados e descartados em locais de uso comum, tais como vias e logradouros públicos, dão origem ao chamado lixo urbano; tal atividade não se encontra no labor da parte autora a justificar insalubridade em grau máximo (...)?.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICIPIO DE PELOTAS. MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os servidores que exercem funções de limpeza de banheiros e demais dependências de escola fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com agentes químicos. Não verificado o exercício de tais atividades com habitualidade e permanência e o contato com tais agentes, não há direito ao adicional de insalubridade. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70081988552, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 24-07-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSISTÊNCIA DO LAUDO QUANTO AO GRAU MÁXIMO JURISPRUDÊNCIA DO COLEGIADO QUE JÁ ASSENTOU COMO INSALUBRE, EM GRAU MÉDIO, AS ATIVIDADES DE LIMPEZA E VARRIÇÃO DE AMBIENTES ESCOLARES. EPIS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA ELIDIR A NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70081288813, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em: 29-05-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGENTE EDUCACIONAL I MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA (SERVENTE). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a Administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 2. Caso concreto em que o laudo pericial concluiu pela existência de insalubridade e pela ausência de fornecimento regular de equipamentos de proteção individual pelo Estado. 3. Atividade que, segundo a prova, não determina contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), tampouco com esgotos (galerias e tanques), o que afasta o direito à percepção da gratificação por atividade insalubre em grau máximo. 4. Demonstrada a realização de atividades insalubres, faz jus a servidora ao pagamento do adicional correspondente ao grau médio, sendo devida a rubrica desde a data da elaboração do laudo judicial, nos termos da jurisprudência das Câmaras do 2º Grupo Cível em ações similares. 5. Sentença de parcial procedência na Origem. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70077390334, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 31/10/2018)

Com relação à alegação da recorrente de que não lhe era alcançado regularmente o adicional de insalubridade em grau médio (10%), devido em razão do exercício das atribuições do cargo de Cozinheira, há que se ter presente que o referido adicional se trata de vantagem propter laborem, a qual o servidor somente faz jus nos períodos de efetiva atividade.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. RECONHECIMENTO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. PRECEDENTES DA CÂMARA. FORNECIMENTO DE EPIS QUE NÃO ELIDEM A NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. EXCUSÃO DA CONDENAÇÃO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70081117103, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em: 29-05-2019)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TERMO INICIAL. VERBA PROPTER LABOREM. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros e demais dependências das escolas estaduais com habitualidade e permanência fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com agentes químicos. 2. A jurisprudência da Câmara é pacífica no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da elaboração do laudo que constata a atividade insalubre. 3. Diante da natureza propter laborem do adicional de insalubridade, limita-se sua percepção ao período de efetivo exercício das atividades. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70079487922, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 21/11/2018) (Grifou-se.).

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICIPIO DE GRAVATAÍ. CARGO DE COZINHEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERCEPÇÃO NO PERÍODO DE LICENÇA-SAÚDE. DESCABIMENTO. I O art. 95, § 1º, da Lei Municipal nº 681/1991 assegura a percepção de adicional de insalubridade aos servidores do Município, à razão do menor vencimento básico de cargo efetivo, e a partir do laudo pericial. Ainda os atos da Administração Pública submetem-se comando da lei, vetor de toda atuação do Poder Público. Art. 37, caput, da CF/1988. Precedentes deste Tribunal. II De outra parte, o laudo administrativo como termo inicial da condenação maio de 2008 -, observada a prescrição quinquenal. III Por fim, a condição do efetivo exercício do labor insalubre para o pagamento de tal vantagem, tendo em vista a natureza pro labore faciendo e propter laborem do adicional de insalubridade, pois destinado a compensação do contato fático do servidor com agentes nocivos à saúde no exercício das suas atividades laborais. Precedentes deste TJRS. Apelações desprovidas. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70078026713, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 17/12/2018)

Conforme se infere das fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 199/207), o adicional de insalubridade em grau médio a que a recorrente fazia jus, somente não foi alcançado à recorrente nos meses em que a mesma esteve afastada de suas funções, não fazendo, assim, jus ao recebimento de diferenças a tal título.

No que diz com as horas extras não adimplidas, que a recorrente alega em sua inicia ter desempenhado no período de 2000 até 2001, há que se ter presente que a pretensão se encontra abarcada pela prescrição quinquenal (Súmula 85 do STJ), visto que a demanda foi ajuizada em 2011.

Com relação à progressão horizontal para o padrão E pretendida pela recorrente, dispõe a Lei Municipal nº 6.055/2006, in verbis:

Art. 33. Para efeitos desta Lei, progressão horizontal é a passagem do funcionário efetivo de um padrão salarial para outro imediatamente superior, dentro da mesma faixa de vencimentos do nível a que pertence a classe, pelo critério de merecimento.

Art. 34. Para alcançar a progressão, o funcionário deverá, cumulativamente:

I ? cumprir o interstício de 1.095 (mil e noventa e cinco) dias de efetivo exercício no padrão de vencimento em que se encontre;

II ? obter, pelo menos, o grau mínimo de merecimento quando da apuração de seu desempenho pela Comissão de Desenvolvimento Funcional a que se refere o art. 35 desta Lei e de acordo com as normas previstas em regulamento específico.

§ 1.º Na avaliação de desempenho deverão ser considerados, entre outros, os seguintes fatores:

I ? conhecimento e qualidade do trabalho;

II ? pontualidade;

III ? inexistência de punição;

IV ? exercício de cargo ou função de direção e chefia;

V ? participação em cursos de treinamento diretamente relacionados com as atribuições de seu cargo.

§ 2.º A avaliação de desempenho será apurada uma vez por ano, através da Comissão de Desenvolvimento Funcional, observadas as normas estabelecidas em regulamento, bem como os dados extraídos dos assentamentos funcionais.

§ 3.º Os efeitos financeiros decorrentes das progressões previstas nesta seção vigorarão a partir do primeiro dia do mês subseqüente a sua concessão.

Art. 35. Fica criada a Comissão de Desenvolvimento Funcional, a ser constituído por três membros, detentor de cargo de provimento efetivo, cabendo ao Secretário Municipal de Administração, Diretor de Autarquia ou Fundação indicar os mesmos, devendo dela fazer parte, obrigatoriamente, um representante do órgão de recursos humanos.

Art. 36. Caberá à Comissão de Desenvolvimento Funcional promover a avaliação anual de merecimento dos funcionários, com base nos fatores constantes do Boletim de Merecimento, objetivando a aplicação dos institutos de progressão definidos nesta Lei.

Art. 37. A Comissão de Desenvolvimento Funcional terá sua organização e forma de funcionamento regulamentadas em Decreto.

Assim, para que haja uma progressão de nível, a lei estabelece o preenchimento de dois requisitos, quais sejam; um de caráter objetivo, que diz com o tempo de efetivo exercício no padrão de vencimento em que o servidor se encontra, e o outro de caráter subjetivo, onde é avaliado o desempenho do servidor por uma comissão especializada, denominada de Comissão de Desenvolvimento Funcional. Portanto, a progressão não ocorre de forma automática, dependendo de critérios preestabelecidos na norma legal.

Conforme se infere da Portaria nº 389/2007 (fl. 37), bem como da Certidão nº 01/2010 (fl. 40), foi concedida à recorrente, a contar de 09/01/2007, a progressão horizontal do padrão C para D, portanto, somente em 09/01/2010, restaria implementado o interstício de 1.095 dias, previsto no art. 34 da Lei Municipal, para fins de obtenção do direito à progressão horizontal para o padrão E, porém a aposentadoria da autora foi concedida a contar de 27/11/2009 (fl. 47), não tendo, assim, restado preenchido requisito temporal para que lhe fosse reconhecido o direito à referida progressão salarial.

Há que se ter presente, ainda, que a recorrente não demonstrou (art. 373, I, do CPC) ter preenchido os requisitos constantes no inciso II do art. 34 da Lei Municipal nº 6.055/2006, para fins de obtenção do direito à progressão horizontal reclamada, impondo-se, no aspecto, salientar que a progressão funcional do servidor depende de um juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração, não podendo o Judiciário interferir na análise dos critérios quanto ao mérito do ato.

A alegação de assédio moral, veiculada na inicial e reiterada nas razões de apelo, não foi sequer minimamente demonstrada pela prova produzida, não tendo, assim, a parte autora se desincumbido do ônus probatório imposto pelo art. 373, I, do CPC, não havendo falar em indenização por danos morais em razão desta.

Pretende, ainda, a recorrente, ser indenizada pelos danos extrapatrimoniais experimentados em razão de sua invalidez, a qual, segundo alega, teria decorrido das doenças desenvolvidas em decorrência do exercício das atribuições do seu cargo.

A responsabilidade civil na modalidade subjetiva exige, além do dano e do nexo causal, a presença de uma conduta culposa do empregador.

É neste sentido a previsão do art. 7, inciso XXVIII, da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

No caso, as provas apresentadas pela parte autora são insuficientes para estabelecer vínculo causal entre as doenças que lhe acometem e sua invalidez, tampouco que estas tenham decorrido das atividades desenvolvidas no desempenho de suas atribuições junto ao réu.

Não há demonstração de que as patologias da autora tenham se originado em decorrência das atividades que desempenhava no exercício de suas funções, pois a prova pericial produzida é conclusiva em sentido contrário.

O laudo reumatológico de fls. 388/390 refere:

Nenhuma das patologias citadas, incluindo as não confirmadas ao presente exame pericial, configura invalidez no momento. Nenhuma delas guarda qualquer relação com atividades laborais, ou seja, não se tratam de doenças profissionais ou acidente de trabalho. A patologia mais grave, que poderia determinar invalidez, é a Polimiosite, uma vez que pode responder mal aos tratamentos e tornar-se crônica. Isso não foi observado no caso, uma vez que a autora apresenta remissão dos sintomas e informou não estar sob tratamento há um ano.

O laudo ortopédico (fls. 397/399) menciona:

Frente ao quadro clínico da autora, concluímos que a periciada apresenta os seguintes diagnósticos ortopédicos: artrose do joelho (Cid 10 ? M 17). Tais condições estão controladas e não são fontes de incapacidade laboral. No momento a periciada encontra-se assintomática.

Logo, não há falar em condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais, diante da ausência de comprovação do nexo causal entre sua invalidez e as doenças que lhe acometem.

Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL. DOENÇA LABORAL. INDENIZAÇÃO. Em se tratando de indenização a servidor público, a responsabilidade do ente público é subjetiva, incumbindo à parte autora comprovação do fato constitutivo do seu direito, o que não ocorreu no caso concreto. Ausência dos elementos para a responsabilização civil. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70081132383, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 26-06-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. DOENÇA ALEGADANENTE CONTRAÍDA NO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. DANO MORAL E MATERIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE. 1. Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, a responsabilidade do ente público aos seus servidores é subjetiva, o que implica a perquirição dos seus elementos configuradores, quais sejam: o dano, o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado danoso, bem como a conduta culposa do agente causador. 2. Na hipótese dos autos, cabia ao demandante a comprovação do liame subjetivo (nexo causal) entre a doença e eventuais sequelas experimentadas com a atividade laboral exercida, o que não se depreende da análise dos autos. 3. Ausência de provas conclusivas de que as doenças adquiridas pelo autor tenham sido decorrência do trabalho que exercia. Laudo do DMJ que bem apreciou os fatos alegados, com o devido cotejo com a documentação apresentada. 4. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70069438141, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 27-02-2019)

Sendo assim, é o voto para negar provimento ao apelo. Honorários recursais fixados em R$ 200,00, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa, em face da AJG deferida na origem

Des. Eduardo Uhlein - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70078783008, Comarca de São Leopoldo: \NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: DANIEL NEVES PEREIRA
? Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 19ª ed. págs. 82/83.



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