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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70080674583 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 21/06/2019

Julgamento

24 de Abril de 2019

Relator

Naele Ochoa Piazzeta

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70080674583_cceb3.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NOP

Nº 70080674583 (Nº CNJ: 0039367-60.2019.8.21.7000)

2019/Crime

          APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO.

          As provas colhidas no curso da instrução demonstram a materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia. Narrativas da vítima dando conta da subtração praticada pelo réu e seu comparsa mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Defesa técnica que não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar inculpação graciosa ou fato outro capaz de afastar a credibilidade dos relatos colhidos à luz do contraditório e da ampla defesa. Inicial presunção de inocência derruída ao longo do processo-crime, observadas as garantias constitucionais postas em benefício do acusado.

          DOSIMETRIA. AFASTADA A VETORIAL DA CULPABILIDADE.

          O termo culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime constitui-se na responsabilidade do agente do fato típico. É o juízo de reprovabilidade da ordem jurídica contra o autor do delito.

          Já a vetorial culpabilidade, prevista no artigo 59 do Diploma Material, configura elemento de mensuração da pena, cuja análise deve passar pela avaliação do grau de censura do comportamento, à vista da realidade fática estampada nos autos.

          Embora afastada a nota negativa conferida à vetorial da culpabilidade, as demais moduladoras justificam o distanciamento do mínimo legal operado na sentença. Penas confirmadas em 7 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento da sanção pecuniária em 20 dias-multa.

          APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

          Apelação Crime Oitava Câmara Criminal
          Nº 70080674583 (Nº CNJ: 0039367-60.2019.8.21.7000) Comarca de São Gabriel
          TIAGO FERNANDES KUCERA APELANTE
          MINISTéRIO PúBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam as Desembargadoras integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao pelo defensivo somente para afastar a vetorial culpabilidade, sem reflexos nas penas, mantidas a demais disposições da sentença. Em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determinaram a extração de cópias para formação dos PECS provisórios e envio ao juízo da condenação, a fim de que os encaminhe à VEC para início do cumprimento das penas, com a expedição dos respectivos mandados de prisão.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), as eminentes Senhoras Des.ª Fabianne Breton Baisch e Des.ª Isabel de Borba Lucas.

          Porto Alegre, 24 de abril de 2019.

          DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

          O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra TIAGO FERNADES KUCERA, nascido em 17-10-1984 (fl. 23), com 33 anos de idade à época do fato, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, pelo fato assim narrado na peça acusatória:

              “[...]

              No dia 12 de março de 2018, por volta da 13h35min, na Avenida Pelotas, 1271, nas dependências do Supermercado Bromberger, nesta cidade, o denunciado TIAGO FERNANDES KUCERA, em união de esforços e conjugação de vontades com o indivíduo não identificado, subtraiu para si, coisa alheia móvel, pertencente à vítima, JUAREZ SAUTER BOMBERGER mediante violência e grave ameaça contra pessoa, exercida com o emprego de arma de fogo.

              Na oportunidade, o denunciado e seu comparsa surpreenderam a vítima, Juarez Sauter Bromberger, no momento em que ela entrava em seu veículo, nos fundos do supermercado. Na ocasião, ambos armados exigiram que a vítima lhes entregasse dinheiro. Na sequência, enquanto o indivíduo não identificado vigiava a entrada do supermercado portando o revólver na cintura, intimidando clientes que adentravam no estabelecimento, TIAGO FERNANDES KUCERA, fazendo uso de uma pistola, obrigou Juarez a entrar no estabelecimento, Anderson Rudimar Souza Silveira, apontou-lhe a arma, ordenando que abrisse o cofre e retirasse todo o valor ali existente. Nesse momento, TIAGO subtraiu a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como um aparelho celular marca Nokia, modelo 2760 b – IMEI 011.598.004.615.464, mais um relógio de pulso. Na sequência, o denunciado e seu comparsa empreenderam fuga do local levando os objetos subtraídos pertencentes à vítima Juarez Sauter Bromberger.”

              Foi restituído À vítima apenas o aparelho celular Nokia, consoante auto de restituição da fl. 54.

              Além do valor subtraído na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), os demais objetos foram avaliados em R$ 500,00 (quinhentos reais), consoante auto de avaliação indireto das fls. 51 e 53.”

              [...]”.

              A autoridade policial representou pela prisão preventiva do indiciado (fls. 02-05), pedido esse endossado pelo agente ministerial (fls. 30-31v) e acolhido pela magistrada singular (fl. 32-v), restando o réu preso preventivamente em 16-07-2018 (fl. 90-91).

              Atualizados os antecedentes criminais (fls. 26-29).

              Ultimado e remetido o Inquérito Policial, e dele tendo vista o Ministério Público, a denúncia veio a ser ofertada em 02-08-2018 (fls. 02-03) e recebida em 06-08-2018 (fl. 141).

              Citado pessoalmente (fls. 152-153), o réu apresentou resposta à acusação, com rol de 05 (cinco) testemunhas, por intermédio de Defensor Constituído (fls. 144-148).

              Não havendo hipótese ensejadora de absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do Código de Processo Penal, foi determinado o prosseguimento do feito (fls. 155-v).

              Durante a instrução, foram colhidas as declarações das vítimas, inquiridas 07 (sete) testemunhas e interrogado o réu (CD, fl. 178).

              Apresentados memoriais pelo Ministério Público (fls. 180-186) e pela defesa (fls. 192-199).

              Sobreveio sentença (fls. 201-210), publicada em 06-12-2018 (fl. 210), julgando procedente a pretensão punitiva, para condenar o acusado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, às penas de 07 (sete) anos 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 20 (vinte) dias-multa à razão unitária mínima 1. Custas pelo réu, e mantida a prisão cautelar, uma vez presentes os requisitos autorizadores.

              Intimado da sentença pessoalmente (fls. 220-v), interpôs recurso de apelação (fls. 219).

              Em suas razões, postula a absolvição do réu por insuficiência probatória por ausência de materialidade do delito e por não ter a acusação demonstrado como os fatos ocorreram, com base no artigo 386, incisos III ou VII do Código de Processo Penal (fls. 224-232).

              Recebida (fl. 222) e contrariada a inconformidade (fls. 233-240), vieram os autos a esta Corte, manifestando-se a ilustre Procuradora de Justiça, Maria Cristina Cardoso Moreira de Oliveira, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 243-246).

              Esta Câmara Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRS, tendo sido atendido o disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, bem como o art. 207, II, do RITJERGS.

              Conclusos para julgamento.

              VOTOS

              Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

              Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defesa Constituída em favor de TIAGO FERNANDES KUCERA no qual se insurge da condenação pela prática de roubo majorado às penas de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 20 (vinte) dias-multa à razão unitária mínima.

              Postula a absolvição do réu por insuficiência probatória, não conseguindo a acusação demonstrar como os fatos efetivamente ocorreram, e não comprovada a materialidade do delito, com base no artigo 386, incisos III ou VII, do Código de Processo Penal (fls. 224-232).

              Não havendo preliminares a serem analisadas, adentro diretamente ao mérito.

              A materialidade veio demonstrada por meio do registro de ocorrência policial (fl. 06), pelos autos de reconhecimento por fotografia (fls. 09, 16, 19, 55, 57 e 60), de arrecadação (fl. 49), de restituição (fl. 54) e de avaliação indireta (fls. 51 e 53), ao passo que a autoria é certa e recai sobre o denunciado.

              O réu Tiago, ouvido apenas em pretório, já que na fase policial (fl. 92) optou por utilizar o direito constitucional ao silêncio, negou as imputações que lhe são atribuídas, sustentando que não estava morando em São Gabriel à época do fato. Disse que foi embora da cidade no dia 09 de novembro de 2017, residindo nos litorais gaúcho e catarinense até a data de sua prisão. Retorno para São Gabriel após ser informado por sua mãe que um oficial de justiça o teria procurado para citá-lo pela prática de um crime de roubo;

              Entretanto, as declarações prestadas pelas vítimas são diametralmente opostas aos dizeres do acusado, que foi amplamente reconhecido como sendo o agente que portava a arma de fogo no momento da ação delitiva.

              O ofendido Juarez relatou que, na data do fato, por volta das 13h30min, quando estava no estacionamento de seu mercado, foi abordado pelo réu Tiago e por outro indivíduo, os quais, armados, anunciaram o assalto. Levado pelo acusado, foi ao interior do estabelecimento e retirou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) do cofre, enquanto que o agente não identificado ficou aguardando na porta do local. Além desse montante, foram subtraídos seu relógio e seu telefone celular, sendo somente este recuperado. Referiu que os assaltantes estavam em um veículo Chevrolet/Ônix, cor preta, com placas adulteradas. Por fim, confirmou as imagens das fls. 114/128 como sendo a sequência dos fatos, bem como reconheceu o denunciado em audiência como um dos autores do roubo, não tendo esboçado quaisquer dúvidas.

              Na mesma direção está o depoimento da vítima Anderson que revelou estar no interior do estabelecimento, quando o seu pai ingressou no local acompanhado de um indivíduo armado. Confirmou que o réu apontou uma arma de fogo para sua cabeça. Contou que havia outro indivíduo, também armado, o qual permaneceu na porta do comércio durante toda a ação delitiva. O prejuízo sofrido pelo estabelecimento foi de R$ 10.000,00. Além desse valor, o acusado subtraiu o relógio e o celular do seu pai. Reconheceu o réu Tiago pessoalmente na delegacia, ratificando a identificação em juízo sem titubeios.

              Claionice, funcionária do mercado Bromberger, confirmou que ao chegar em seu local de trabalho, viu um indivíduo empunhando arma de fogo e apontando-a para Anderson. Não percebeu a presença de outro agente no local. Após o assalto, soube que foram levados uma certa quantia em dinheiro e o relógio do ofendido Juarez. Reconheceu o réu Tiago na delegacia como sendo o autor do delito, ratificando a identificação em juízo.

              A prova dos autos é suficiente para confirmar que Tiago obrou ativamente para perpetrar o roubo majorado descrito na denúncia.

              Ainda que a combativa defensora reclame serem os discursos das vítimas insuficientes para proclamar-se o decreto condenatório, inexistem justificativas para tanto, pois, em muitos casos, é o único meio capaz de revelar o quadro em que a conduta ocorreu.

              Os dados trazidos pelos ofendidos se coadunam com aqueles ofertados na fase das indagações e o fato de o Juiz não compromissar ou adverti-los de que deverão dizer a verdade do que souber e do que lhe for perguntado, sob pena de cometer crime de falso testemunho, não permite que faltem com a verdade.

              Não é demais lembrar que em delitos patrimoniais, na maioria das vezes, a testemunha presencial por excelência é a própria vítima, a quem cabe apresentar informações complementares para compor o conjunto de provas.

              Não se olvide que os ofendidos, tanto na etapa inquisitorial como em Pretório, foram coerentes em suas exposições acerca do episódio, bem como não titubearam quando instados a confirmar que o condenado era um dos assaltantes, identificando-o como o indivíduo que ingressou no estabelecimento comercial com o ofendido Juarez, situação que encontra justificativa no fato de que estiveram frente a frente durante a conduta delitiva.

              Destaco que o fato de somente Juarez ter mencionado que poderia haver um terceiro agente no carro, não afasta a credibilidade de sua declaração e tampouco as da vítima Anderson e da testemunha Claionice, funcionária do estabelecimento que a tudo presenciou. Digo isso porque aquele estava sozinho quando abordado pelo réu e seu comparsa, enquanto que as duas últimas presenciaram a ação delituosa apenas no interior do estabelecimento comercial, não desde o princípio, como ocorreu com o ofendido.

              E mais.

              O fato de nenhuma das vítimas ter percebido que o réu possui cicatrizes no rosto, de igual forma não afasta a veracidade de seus dizeres, pois em momento de tensão é normal que o ofendido não se prenda a detalhes como este.

              Uma pessoa sem desvios de personalidade jamais fará acusação falsa contra terceiro desconhecido. Ainda que a vítima de um crime praticado mediante violência ou grave ameaça possa pretender a aplicação de duras penas contra o ofensor, é pouco provável que impute a ação delitiva a qualquer pessoa, movida apenas por desenfreado desejo de vingança.

              Como regra, os ofendidos não têm motivos para mentir em Juízo. O conteúdo de seus relatos somente passa a ser visto com reservas caso apresente fundadas discrepâncias e importantes contradições quanto a questões fáticas, que normalmente são constatadas do cotejo entre o que foi afirmado na fase policial e perante o Juiz. A experiência forense revela que, na maioria dos casos, havendo dúvida ou hesitação, as vítimas deixam de reconhecer os réus.

              A doutrina também já se debruçou longamente sobre este tema. José Carlos G. Xavier de Aquino et al assim se posicionam:

                    Não existe motivo justificador de apriorística rejeição das declarações da vítima. É protagonista essencial ao evento criminoso. Suportou suas consequências. Tem condições de narrar os fatos com a autoridade de quem os vivenciou. Inúmeros são os estudos em áreas correlatas ao Direito que denunciam as marcas psíquicas provocadas pela ação delituosa e, à exceção dos casos nitidamente patológicos, que geram descrições fantasiosas e fatos inexistentes, a posição da vítima deve ser levada em consideração, mercê da confiança depositada pela sociedade na estrutura normativa penal que a tutela. Ressalvado algum fator concreto ensejador de sua suspeição, as declarações merecem fé.

                    Sem embargo, rechaçar as assertivas dos ofendidos apenas porque atuam em situação peculiar – descompromissados nos termos do artigo 201 do Código de Processo Penal – seria como insuflar a criminalidade, beneficiando delinquentes em prejuízo do povo, em evidente reforço ao conceito de impunidade.

                    Assim, eventuais inconsistências nas declarações das vítimas encontram justificativa tanto no estado emocional à época do ocorrido como no decurso do tempo entre suas oitivas na Serventia Policial e na presença do Juízo. Ao mesmo tempo, dizem respeito a dados circunstanciais, não havendo divergência no que tange aos pontos fundamentais da ocorrência, motivo pelo qual a preponderância do referido meio probante não resta comprometida.

                    De outra parte, ainda que a testemunha Claionice não tenha visto o segundo agente, quando ouvida em ambas as fases da ausculta, confirmou ser Tiago quem apontava uma arma de fogo para Anderson no momento da ação delitiva, enquanto que Juarez estava atrás do balcão, possivelmente abrindo o cofre.

                    Em consonância com o acima exposto, estão os ditos dos agentes estatais Emerson e Jaques, que tão logo souberam da prática ilícita, deslocaram-se ao mercado vitimado, onde foram informados que dois agentes teriam subtraído dinheiro do estabelecimento e bens particulares de Juarez. Este lhes narrou que estava no estacionamento de seu estabelecimento quando chegaram dois indivíduos tripulando um Chevrolet Onix, cor preta, e abordaram-no, anunciando assalto. Enquanto um deles ficou na porta do mercado, o outro, portando uma pistola, teria acompanhado a vítima até o cofre do estabelecimento. Arrecadaram as imagens do circuito de câmeras do mercado, sendo possível anotar a placa do veículo usado pelo réu e seu comparsa. Em consulta ao sistema, constataram que se tratava de automóvel clonado. Confirmaram que as vítimas e funcionária do mercado reconheceram pessoalmente o réu na Delegacia de Polícia, com certeza, como sendo um dos autores do delito.

                    Suas assertivas não sofrem desqualificação porque provenientes de servidores públicos que, no exercício de suas funções, atuaram no combate à delinquência, sobremaneira porque não registram animosidade específica contra o recorrente, razão pela qual não viriam a Juízo mentir e graciosamente o imputar como o sujeito ativo do roubo, na esteira do que preconiza a jurisprudência desta Oitava Câmara e do Superior Tribunal de Justiça:

                          APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DAS PENAS. - PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. [...] MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. [...] - PALAVRA DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância. E o testemunho policial é prova de reconhecida idoneidade, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. – [...] Preliminar rejeitada. Apelo parcialmente provido. ( Apelação Crime Nº 70079752192, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 30/01/2019) (grifei).

                          HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO DE INVESTIGAÇÕES. UTILIZAÇÃO DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE.

                          POSSIBILIDADE. DEFESA COLIDENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ENUNCIADO DE SÚMULA N. 523, STF. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. "O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso."( HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016).[...] 4."Ainda que a condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório" ( HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p.304). [...] 9. Habeas corpus não conhecido. ( HC 280.912/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016) (grifei).

                          Deixar de outorgar habitual valor aos relatos, somente em virtude da condição de supostamente possuírem interesse em legitimar seus atos, mostra-se incabível. Seria incoerente o Estado autorizar castrenses a atuarem na repressão de delitos e na segurança da sociedade (artigo 144, §§ 5º e , da Constituição Federal) e, posteriormente, afastar a credibilidade probatória de suas afirmações, sobretudo quando ratificadas pelos demais elementos de convicção.

                          A responsabilidade penal do insurgente é inquestionável, emergindo-se na íntegra a tese acusatória, subsidiada na prova oral, motivo pelo qual rejeito o pedido de absolvição por insuficiência probatória propugnado pela defesa técnica.

                          Incorreta a conclusão de que todos os ônus probatórios são de responsabilidade da acusação, devendo esta comprovar apenas os fatos alegados na denúncia.

                          Idêntica a orientação de Norberto Avena 2 quando diz que a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a acusação ou a defesa, “[...] não sendo verdade, então, que somente o autor da ação penal tenha esta incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação”.

                          E arremata o processualista enfatizando que à defesa caberá a comprovação de “Fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão punitiva (inexistência material do fato, atipicidade, excludentes da ilicitude, causas de diminuição de pena, privilégio, desclassificação, causas extintivas da punibilidade, etc.)”.

                          Assim, não tendo o defensor colacionado elementos que esclarecessem que efetivamente estivesse o réu fora da cidade no dia do fato, a inicial presunção de inocência foi derruída pelos robustos substratos reunidos ao caderno de provas indigitando-o como um dos autores da subtração narrada na inicial.

                          Ainda que a tese defensiva tenha sido amparada pelos relatos das testemunhas Vânia Maria e Mara Lúcia e das informantes Luciana (cunhada do réu) e Vania Lucia (mãe do réu) que relataram que o acusado não estava em São Gabriel no dia dos fatos, mas trabalhando em outra cidade, os testemunhos apresentados mostraram-se genéricos.

                          Soma-se a isso o fato de o condenado estar desempregado justamente no período em que ocorreu a ação delitiva denunciada.

                          Em seu interrogatório judicial, o réu revelou que pediu demissão no dia 05 de março da empresa Adsel, mas continuou trabalhando até o dia 14 de março na casa do Sr. Valmir e da Sra. Berna na cidade de Xangri-lá. Tal argumento não restou comprovado nos autos, haja vista que a defesa desistiu da oitiva de tais testemunhas, únicas capazes de ratificar e dar suporte probatório ao alegado pelo acusado.

                          Logo, incumbia ao apelante demonstrar excludentes fáticas, de ilicitude ou mesmo de culpabilidade suscitadas ao longo do feito ou com as quais pudesse vir a se beneficiar, na medida em que determinam inequívoca ampliação do objeto do processo.

                          De modo que, torna-se inafastável o reconhecimento da prática de roubo pelo apelante.

                          Adentrando no plano dosimétrico, o apenamento de partida foi aplicado em 05 anos e 06 meses de reclusão, justificado o acréscimo acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do delito.

                          No ponto, necessário distinguir as acepções da culpabilidade, sem a pretensão de esgotar o assunto.

                          Partindo da visão tripartida do conceito analítico de crime – segundo a clássica e dominante doutrina 3, a qual me filio – a culpabilidade constitui o terceiro substrato, sendo o delito definido como fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável.

                          Nesse sentido, esclarece Hans Welzen 4 que “A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior”.

                          Em tal enfoque, a culpabilidade vem estruturada na inimputabilidade, na exigibilidade de conduta diversa e no potencial conhecimento da ilicitude.

                          Concluindo pela existência de um fato típico, ilícito e culpável, deverá o julgador, ato contínuo, observar as regras do critério trifásico disciplinadas no artigo 68 do Código Penal, para determinar a sanção correspondente, sendo descabida nova análise dessas condicionantes na fixação do apenamento.

                          Já a culpabilidade, como moduladora prevista no artigo 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta ou de censura sobre o agente ativo que pratica o ilícito, agora sim como pressuposto para aplicação da pena.

                          O legislador torna a exigir do magistrado o exame sobre a repreensão que o crime merece – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu -, justamente para norteá-lo no estabelecimento da sanção merecida 5.

                          Cézar Roberto Bittencourt 6 ressalta que a culpabilidade é a vetorial que maior importância registra no Direito Penal devido ao papel que exerce como elemento de determinação ou de medição da pena. Sua análise considera os graus de censurabilidade do comportamento do agente (maior ou menor) aplicada à realidade concreta do fato.

                          Heleno Cláudio Fragoso 7 perfilha do mesmo entendimento, salientando que a culpabilidade “constitui reprovabilidade pessoal. Depende da situação concreta do autor concreto (Maurach). Como diz Welzel, a reprovação da culpabilidade pressupõe que o agente podia formar de modo mais correto, em consonância com a norma, sua resolução da ação antijurídica, não no sentido abstrato referente a qualquer homem em lugar do agente, mas sim no sentido absolutamente concreto de que este homem, nesta situação, teria podido formar, de conformidade com a norma, sua resolução volitiva”.

                          No caso em tela, a ação desenvolvida pelo condenado não trouxe elementos significativos a serem censurados, revelando que a conduta não desbordou do ordinário, o que determina a neutralidade da vetorial.

                          Quanto aos antecedentes, deve-se levar em conta a vida pregressa do inculpado mediante certificação por servidor judiciário com base em informações carcerárias, o que permitirá ao magistrado apurar se já teve envolvimento em outros delitos, se é criminoso habitual ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências antijurídicas, sendo o ilícito, nesta hipótese, apenas incidente esporádico, pois adverte Nelson Hungria 8 que “ao juiz compete extrair-lhe a conta corrente, para ver se há saldo credor ou devedor”.

                          É dizer, quando o magistrado afasta a pena-base do mínimo legal em virtude da anotação negativa dos registros referentes a ações penais a que responde o criminoso – sejam eles provisórios ou definitivos –, está realizando a correta distinção da situação daquele acusado com a de outro que nunca foi processado criminalmente. Por simples que pareça, esta operação acaba por consagrar o princípio da isonomia, cujo propósito consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

                          Oportuna a observação do então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Paulo Brossard, no julgamento do Habeas Corpus nº 70.871, “não se pode admitir que a presunção de inocência atue como uma barreira impeditiva do exame de circunstâncias indispensáveis à individualização da pena, que também tem assento na Constituição, art. , XLVI”. E prossegue ressaltando que a análise dos maus antecedentes do réu não está condicionada a efetivas condenações criminais anteriores:

                          O exame dos antecedentes reside na esfera de discricionariedade própria do juiz. Este, na apreciação das informações sobre a vida pregressa do réu, decidirá sobre a necessidade de um maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta criminosa, tendo em vista a capacidade virtual do réu para delinquir.

                          Destarte, o criminoso que apresenta vários registros criminais ao longo de sua vida não se encontra em situação de igualdade com aquele que teve seu primeiro contato com atividades ilícitas. De modo que caberá ao julgador sopesar essas informações relativas à vida pregressa do réu e conferir a devida aplicação ao postulado da proporcionalidade, cuja expressão deverá ocorrer nesta primeira etapa de fixação da pena: havendo registros aptos a configurar maus antecedentes, o acusado terá sua reprimenda afastada do mínimo legal. Inexistindo apontamentos a valorar, esta vetorial não terá interferência no quantum de pena.

                          Inexiste, portanto, ilegalidade.

                          Tornando ao caso em apreço, observo que a certidão de antecedentes aponta a presença de duas condenações provisórias por fatos anteriores nos processos nº 031/2.13.0005253-2 e 031/2.17.0000036-0, o que remete à vetorial de por maus antecedentes, de modo que desmerece reparos a sentença nesse ponto.

                          Já as consequências, nos ilícitos patrimoniais, consistentes no prejuízo das vítimas, poderá ser considerado para exasperá-las quando a lesão se revelar exacerbada, transcendendo as consequências normais descritas para o tipo penal violado. Entendimento que este Órgão Fracionário e o Superior Tribunal de Justiça seguem. Colaciono ementas ilustrativas:

                                PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]

                                      4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal vetor mostra-se escorreito se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Com efeito, o simples fato de os bens roubados não terem sido integralmente devolvidos à vítima não justifica o incremento da pena-base a título de consequências do crime. Porém, o prejuízo suportado pela ofendida, somado às demais circunstâncias concretas do delito, demonstra não ser razoável o pleito de redução da básica ao mínimo legal, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 5. Considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, a imposição da pena-base oito meses acima do piso legal não pode ser tida por excessiva, o que afasta a possibilidade de intervenção desta Corte Superior de Justiça. [...] 8. Writ não conhecido. ( HC 422.588/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) (grifei).

                                      Assim, considerando que o valor em espécie subtraído foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e dos bens perfizeram a quantia de R$ 500,00 – telefone celular Nokia e relógio de pulso avaliados, respectivamente, em R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 200,00 (duzentos reais), constato o montante subtraído foi de grande monta, autorizando a nota negativa.

                                      As circunstâncias do crime, estas envolvem elementos acidentais e extraordinários não participantes da estrutura do tipo reconhecido em sentença os quais, uma vez presentes, determinam o afastamento da reprimenda de seu patamar mínimo, orientação da qual comunga Guilherme de Souza Nucci 9.

                                      Nesse passo, afasto o ponto em que a magistrada singular menciona que valora as circunstâncias também em face do concurso de agentes, pois considerada a majorante na segunda fase dosimétrica sob pena de configuração do bis in idem.

                                      Por outro lado, o fato de o autor ter praticado o delito em horário de movimento do estabelecimento, onde circulam várias pessoas, sustenta a manutenção da vetorial.

                                      Destarte, embora afastada a nota negativa à culpabilidade, e mantido o desvalor atribuído aos antecedentes, às consequências e às circunstâncias, mantenho a basilar em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, quantitativo que se mostra adequado para a atender critérios de necessidade e suficiência da pena.

                                      Ausentes agravantes e atenuantes a serem valoradas, ingresso na terceira fase da pena.

                                      Afastado o concurso de agente na vetorial circunstâncias, a fim de evitar o bis in idem e, considerando o reconhecimento da majoração pelo reconhecimento de duas causas de aumento de pena, mantenho a fração 3/8 (três oitavos) aplicada pela magistrada singular, tornando definitiva a pena em 07 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto 10.

                                      Relativamente às pecuniárias, sua fixação observará duas fases distintas.

                                      Na primeira, arbitra-se o montante de dias-multa, nos moldes aplicados à pena-base, observando-se os quantitativos delimitados no artigo 49 do Código Penal – mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa. Já na segunda etapa, cumpre dosar o valor de cada dia-multa, atividade balizada pela situação econômica do réu, nos termos do que preconiza o regramento inserto no artigo 60 do referido Estatuto.

                                      No caso em tela, observando-se que a basilar se mantivera, o quantum das pecuniárias permanece em 20 dias-multa à menor razão.

                                      Por fim, considerando que a análise de provas se encerra nesta etapa processual, incumbindo, às Cortes Superiores, apenas o exame de questões envolvendo matéria de Direito, mostra-se cabível a imediata execução provisória da pena privativa de liberdade. Este entendimento não acarreta ofensa ao postulado da presunção de não culpabilidade, contando com permissivo disposto em precedente do Pretório Excelso - HC 126.292 -, julgado em 17-02-2016, assim ementado:

                                            CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.

                                            ( HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) .

                                            Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao apelo defensivo somente para afastar a vetorial da culpabilidade, sem reflexos nas penas, mantidas a demais disposições da sentença. Em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determino a extração de cópias para formação dos PECs provisórios e envio ao juízo da condenação, a fim de que os encaminhe à VEC para início do cumprimento das penas, com a expedição dos respectivos mandados de prisão

                                            Des.ª Fabianne Breton Baisch (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                            Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

                                            DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70080674583, Comarca de São Gabriel: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO SOMENTE PARA AFASTAR A VETORIAL DA CULPABILIDADE, SEM REFLEXO NAS PENAS, MANTIDAS A DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DOS PECS PROVISÓRIOS E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE OS ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DAS PENAS, COM A EXPEDIÇÃO DOS RESPECTIVOS MANDADOS DE PRISÃO."

                                            Julgador (a) de 1º Grau: JULIANA NEVES CAPIOTTI

                                            1A operação dosimétrica contou com a seguinte fundamentação:

                                            “[...]

                                            Passo a dosar a reprimenda.

                                            Circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: considerando que o Réu era imputável, tinha potencial consciência da ilicitude e tinha possibilidade de agir de outro modo, o que lhe era exigível, sua culpabilidade mostra-se elevada. O réu registra antecedentes, pois duas possui condenações sem trânsito em julgado nos processos nº 031/2130005253-2 e nº 031/2.17.0000036-0 (fls. 26/29). Não disponho de elementos para avaliar sua conduta social e personalidade. Os motivos são os peculiares à espécie, ou seja, o lucro fácil em prejuízo alheio. As circunstâncias demonstram muita audácia, pois o fato foi cometido em um estabelecimento comercial, pela tarde, onde circulam várias pessoas, e mediante concurso de agentes. As consequências foram consideráveis, pois a res não foi totalmente recuperada. As vítimas não contribuíram para a realização do delito. Assim, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo esta a medida suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime.

                                            Considerando que incidem duas majorantes1, (art. 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal), aumento a pena em 3/8 (consoante acima argumentado), perfazendo a pena definitiva em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

                                            A sanção pecuniária, cumulativa na espécie, ponderadas as circunstâncias judiciais retro-analisadas e a situação econômica do réu, consoante o art. 49, caput e § 1º, do Código Penal, vai fixada em 20 (vinte) dias-multa, valendo cada um deles um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato.

                                            O réu cumprirá a pena em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, b do Código Penal, sendo que o tempo de prisão provisória não afeta o regime, pois não cumprido lapso temporal para progressão.

                                            EM SUMA, CONDENO O RÉU TIAGO FERNANDES KUCERA A PENA DE 7 (SETE) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE) E DOIS DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO E AO PAGAMENTO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA, VALENDO CADA UM DELES UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO.

                                            Não reconheço ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que sua custódia ainda se mostra necessária para mantença da ordem pública, salientando que permanecem hígidos os fundamentos que ensejaram a segregação cautelar do denunciado.

                                            Forme-se o PEC provisório do réu, detraindo-se o período de prisão provisória. Recomendo o réu ao Presídio em que se encontra. Oficie-se, inclusive, para que seja observado o regime de cumprimento de pena imposto pela sentença.

                                            1 Delito cometido antes do advento da Lei nº 13.654/18, que deu continuidade normativo-típica à conduta de empregar arma de fogo no crime de roubo, fixando 2/3 como fração de aumento de pena. No entanto, como a lei mais severa não pode retroagir para prejudicar o réu, deve-se aplicar a fração de aumento da lei vigente quando da prática da conduta, por ser mais benéfica.

                                            [...]”.

                                            2 AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 384.

                                            3 A exemplo de Rogério Greco, de Juarez Tavares e de Eugênio Raul Zaffaroni

                                            4 Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramirez e Sergio Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1987, p. 57.

                                            5 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11ª Ed., 2012, p. 422.

                                            6 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 9ª edição. Saraiva: São Paulo, 2004, p. 607.

                                            7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. A Nova Parte Geral. 10º edição. Forense: Rio de Janeiro, 1986, p. 203.

                                            8 HUNGRIA, Nelson H. Comentários ao Código Penal: Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. vol. V, 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 470-471.

                                            9 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11ª Edição rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 431.

                                            10 De 16-07-2018 (fl. 38) até a prolação de sentença condenatória em 06-12-2018 (fl. 210), totalizando 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias.

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