jusbrasil.com.br
23 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077975415 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70077975415_d958a.doc
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LPO

Nº 70077975415 (Nº CNJ: 0162753-64.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. OBRA EDIFICADA SEM LICENÇA E PROJETO DEVIDAMENTE APROVADO. PESSOA IDOSA, DOENTE E ANALFABETA. ESTATUTO DO IDOSO. DIREITO À MORADIA DIGNA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

          1. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos 1º, 3º e 37, “caput”, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ.

          2. Irregularidade que decorre apenas da ausência de cumprimento de requisitos formais, tais como obtenção de alvarás e licenças, sem que tenha sido demonstrada pelo autor a impossibilidade de regularização do imóvel que serve de residência ao réu, pessoa idosa, analfabeta e doente.

          3. O princípio da proporcionalidade impõe ao Município de Osório, dentre as diversas alternativas de atuação, a partir da constatação de execução de obra de construção civil pelo réu sem projeto aprovado e sem as respectivas licenças de construção e habitação, escolher aquela que afete o menos possível os interesses e liberdades do idoso, que utiliza o imóvel em questão como moradia.

          4. Havendo possibilidade de o Município prestar assistência ao réu no sentido de orientar e facilitar a regularização da edificação, demonstra-se desproporcional a imposição da medida demolitória, emprestando-se maior valor na situação concreta aos direitos fundamentais do idoso, diante da especial proteção garantida aos idosos, constitucionalizada nos arts. 6º e 230 da Constituição Federal, bem como do direito à habitação, na forma do art. 37 do Estatuto do Idoso.

          5. Precedentes do TJ/RS.

          APELAÇÃO DESPROVIDA.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70077975415 (Nº CNJ: 0162753-64.2018.8.21.7000) Comarca de Osório
          MUNICIPIO DE OSORIO APELANTE
          EUGENIO GATELLI APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des. Eduardo Delgado.

          Porto Alegre, 30 de maio de 2019.

          DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

          O MUNICIPIO DE OSORIO ajuizou ação demolitória contra EUGENIO GATELLI.

          O magistrado de 1º grau julgou improcedente o pedido demolitório, nos seguintes termos:

                  Por todo o exposto, na forma do artigo 487, I, CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido demolitório proposto pelo MUNICÍPIO DE OSÓRIO em face de EUGENIO GATELLI.

                  Isento o Município de Osório quanto ao pagamento de custas processuais como expresso no despacho de fl. 42.

                  Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios diante da ausência de constituição de advogado para defesa do requerido.

                  Em razões recursais (fls. 79/86), o Município de Osório alega que a falta da prévia provação do projeto da construção da edificação e do respectivo licenciamento, comprovada pela cópia do procedimento administrativo (fls. 09/41), afronta o art. 28 do Código de Obras do Município de Osório e os artigos 1.299 e 1.312 do Código Civil. Refere que o urbanismo resulta da absoluta necessidade de coordenar a vida em comum para o bem estar de todos, nos termos da Lei nº 10.257/01 que regulamento o art. 182 da CF. Sustenta que não é possível a manutenção da construção ao arrepio da lei, a qual pode colocar em risco o demandado e sua família, a despeito de eventual comprovação do estado de vulnerabilidade do réu. Argúi a desnecessidade de demonstração de que a obra irregular acarrete risco de danos, pois são presumíveis ante a ilegalidade da construção edificada. Salienta que direito à moradia não é sinônimo de direito à moradia inapropriada. Arrazoa que a sentença fere o princípio da legalidade e sobrepõe o interesse particular sobre o interesse público. Prequestiona os artigos 28 e 30 da Lei Municipal nº 1.645/78, o artigo 182 da Constituição Federal e os artigos 1.299 e 1.312 do Código Civil. Pede o provimento do recurso.

                  Intimada, a parte autora ofereceu contrarrazões (fls. 87/88), postulando a manutenção da sentença de improcedência.

                  O Ministério Público, em parecer do Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 91/93).

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

                  i – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

                  O recurso é tempestivo e está dispensado de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do apelo.

                  II – MÉRITO

                  A Administração Pública e os Princípios Constitucionais

                  A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação aos atos praticados pela Administração Pública. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental.1 Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”2

                  Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.3

                  Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificado, em relação ao exercício das competências administrativas. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

                          “a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona”.4

                          Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

                          No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre cidadãos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

                                  4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

                          Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

                          A Legislação Municipal Aplicável ao Caso do Autos

                          Acerca do tema, assim dispõe a Lei nº 1.645/78, que instituiu o Código de Obras do Município de Osório:

                                  Art. 28 – A demolição total ou parcial de prédio ou dependências será imposta nos seguintes casos:

                                  1 – Quando for clandestina, entendendo-se por tal a que for executada sem alvará de licença, a prévia aprovação do projeto e licenciamento, de construção;

                                  2 – Quando executada sem observância de alinhamento ou nivelamento fornecidos, ou com desrespeito ao projeto aprovado nos seus elementos essenciais;

                                  3 - Quando julgada com risco iminente à incolumidade pública, e o proprietário não quiser tomar as providências que a Prefeitura tenha determinado para a sua segurança.


                                  Art. 29 A demolição não será imposta nos casos dos incisos "1" e "2" do artigo anterior, se o proprietário, submetendo a Prefeitura o projeto da construção, demonstrar:

                                  1 - que a mesma preencha os requisitos regulamentares;
                                  2 - que, embora não os preenchendo, serão executadas modificações que a torna de acordo com a legislação em vigor.

                                  Parágrafo Único. Tratando-se de obra julgada em estado de risco a incolumidade pública o Município poderá embargá-la e promover competente ação judicial nos termos do art. 934 e seguintes do Código de Processo Civil.

                                  Art. 30 - A execução de qualquer edificação será precedida dos seguintes atos administrativos:

                                  1 - pedido de alinhamento;

                                  2 - aprovação de projeto;

                                  3 - licenciamento da construção.

                                  Parágrafo Único. A aprovação e licenciamento de que tratam os incisos 2 e 3 poderão ser requeridos de uma só vez, devendo, neste caso os projetos serem completos com a observância de todas as exigências constantes das seções II e III.

                                  ...

                                  Art. 89 - Nenhuma edificação poderá ser ocupada sem que seja precedida vistoria pela Prefeitura e expedida a respectiva "Carta de Habitação".

                                  A Situação Concreta dos Autos

                                  Conforme consta dos autos, O Município de Osório ingressou com a presente ação demolitória, alegando que o réu, em imóvel de sua propriedade, situado no lote 27, da quadra 11, do setor 111, matriculado sob o nº 2603 no Cadastro Técnico Municipal, localizado na RS 030 Osório-Agasa, Bairro Laranjeiras, em Osório, teria executado obra de construção civil no local, sem o respectivo projeto aprovado e licenciado, bem como sem a correspondente licença de construção concedida pela municipalidade, além de ter ocupado o prédio sem a licença de habitação, em transgressão aos artigos 30, 72 e 89 da Lei Municipal nº 1.645/1978 (Código de Posturas do Município).

                                  Tais infrações ao Código de Obras são incontestes, conforme se depreende do Auto de Infração nº 0304/2013 (fl. 10) e do Auto de Imposição de Penalidade nº 71/2014 (fl. 17).

                                  Em 02/05/2013, o réu chegou a requerer “prazo de 60 dias para regularizar as plantas na Prefeitura” (fl. 37), pedido que foi deferido em 24/05/2014 (fl. 39).

                                  Há notícia nos autos de que foi protocolado projeto para regularização do imóvel em 16/09/2016 (fl. 62), mas o réu não logrou êxito em preencher os requisitos legais, conforme ficha de revisão de projetos de fl. 63, de 19/09/2016, por estar faltante a matrícula do terreno e as dimensões do terreno não conferirem com o contrato apresentado, parcialmente ilegível.

                                  Em que pese em outra oportunidade tivesse julgado procedente ação demolitória semelhante, do mesmo Município de Osório, há elementos nos autos que dão suporte à manutenção da sentença de improcedência da ação, em especial a condição de idoso do réu, além de ser pessoa analfabeta e de poucos recursos.

                                  A Constituição Federal garante proteção às pessoas idosas, segundo o disposto nos artigos e 230:

                                          Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

                                          Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

                                          A Lei nº 10.741/2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso, estabelece em seus artigos , e 37:

                                                  Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

                                                  Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

                                                  Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

                                                  I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;

                                                  II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

                                                  III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;

                                                  IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;

                                                  V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivê...