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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077975415 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70077975415_d958a.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LPO

Nº 70077975415 (Nº CNJ: 0162753-64.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. OBRA EDIFICADA SEM LICENÇA E PROJETO DEVIDAMENTE APROVADO. PESSOA IDOSA, DOENTE E ANALFABETA. ESTATUTO DO IDOSO. DIREITO À MORADIA DIGNA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

          1. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos 1º, 3º e 37, “caput”, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ.

          2. Irregularidade que decorre apenas da ausência de cumprimento de requisitos formais, tais como obtenção de alvarás e licenças, sem que tenha sido demonstrada pelo autor a impossibilidade de regularização do imóvel que serve de residência ao réu, pessoa idosa, analfabeta e doente.

          3. O princípio da proporcionalidade impõe ao Município de Osório, dentre as diversas alternativas de atuação, a partir da constatação de execução de obra de construção civil pelo réu sem projeto aprovado e sem as respectivas licenças de construção e habitação, escolher aquela que afete o menos possível os interesses e liberdades do idoso, que utiliza o imóvel em questão como moradia.

          4. Havendo possibilidade de o Município prestar assistência ao réu no sentido de orientar e facilitar a regularização da edificação, demonstra-se desproporcional a imposição da medida demolitória, emprestando-se maior valor na situação concreta aos direitos fundamentais do idoso, diante da especial proteção garantida aos idosos, constitucionalizada nos arts. 6º e 230 da Constituição Federal, bem como do direito à habitação, na forma do art. 37 do Estatuto do Idoso.

          5. Precedentes do TJ/RS.

          APELAÇÃO DESPROVIDA.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70077975415 (Nº CNJ: 0162753-64.2018.8.21.7000) Comarca de Osório
          MUNICIPIO DE OSORIO APELANTE
          EUGENIO GATELLI APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des. Eduardo Delgado.

          Porto Alegre, 30 de maio de 2019.

          DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

          O MUNICIPIO DE OSORIO ajuizou ação demolitória contra EUGENIO GATELLI.

          O magistrado de 1º grau julgou improcedente o pedido demolitório, nos seguintes termos:

                  Por todo o exposto, na forma do artigo 487, I, CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido demolitório proposto pelo MUNICÍPIO DE OSÓRIO em face de EUGENIO GATELLI.

                  Isento o Município de Osório quanto ao pagamento de custas processuais como expresso no despacho de fl. 42.

                  Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios diante da ausência de constituição de advogado para defesa do requerido.

                  Em razões recursais (fls. 79/86), o Município de Osório alega que a falta da prévia provação do projeto da construção da edificação e do respectivo licenciamento, comprovada pela cópia do procedimento administrativo (fls. 09/41), afronta o art. 28 do Código de Obras do Município de Osório e os artigos 1.299 e 1.312 do Código Civil. Refere que o urbanismo resulta da absoluta necessidade de coordenar a vida em comum para o bem estar de todos, nos termos da Lei nº 10.257/01 que regulamento o art. 182 da CF. Sustenta que não é possível a manutenção da construção ao arrepio da lei, a qual pode colocar em risco o demandado e sua família, a despeito de eventual comprovação do estado de vulnerabilidade do réu. Argúi a desnecessidade de demonstração de que a obra irregular acarrete risco de danos, pois são presumíveis ante a ilegalidade da construção edificada. Salienta que direito à moradia não é sinônimo de direito à moradia inapropriada. Arrazoa que a sentença fere o princípio da legalidade e sobrepõe o interesse particular sobre o interesse público. Prequestiona os artigos 28 e 30 da Lei Municipal nº 1.645/78, o artigo 182 da Constituição Federal e os artigos 1.299 e 1.312 do Código Civil. Pede o provimento do recurso.

                  Intimada, a parte autora ofereceu contrarrazões (fls. 87/88), postulando a manutenção da sentença de improcedência.

                  O Ministério Público, em parecer do Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 91/93).

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

                  i – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

                  O recurso é tempestivo e está dispensado de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do apelo.

                  II – MÉRITO

                  A Administração Pública e os Princípios Constitucionais

                  A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação aos atos praticados pela Administração Pública. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental.1 Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”2

                  Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.3

                  Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificado, em relação ao exercício das competências administrativas. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

                          “a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona”.4

                          Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

                          No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre cidadãos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

                                  4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

                          Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

                          A Legislação Municipal Aplicável ao Caso do Autos

                          Acerca do tema, assim dispõe a Lei nº 1.645/78, que instituiu o Código de Obras do Município de Osório:

                                  Art. 28 – A demolição total ou parcial de prédio ou dependências será imposta nos seguintes casos:

                                  1 – Quando for clandestina, entendendo-se por tal a que for executada sem alvará de licença, a prévia aprovação do projeto e licenciamento, de construção;

                                  2 – Quando executada sem observância de alinhamento ou nivelamento fornecidos, ou com desrespeito ao projeto aprovado nos seus elementos essenciais;

                                  3 - Quando julgada com risco iminente à incolumidade pública, e o proprietário não quiser tomar as providências que a Prefeitura tenha determinado para a sua segurança.


                                  Art. 29 A demolição não será imposta nos casos dos incisos "1" e "2" do artigo anterior, se o proprietário, submetendo a Prefeitura o projeto da construção, demonstrar:

                                  1 - que a mesma preencha os requisitos regulamentares;
                                  2 - que, embora não os preenchendo, serão executadas modificações que a torna de acordo com a legislação em vigor.

                                  Parágrafo Único. Tratando-se de obra julgada em estado de risco a incolumidade pública o Município poderá embargá-la e promover competente ação judicial nos termos do art. 934 e seguintes do Código de Processo Civil.

                                  Art. 30 - A execução de qualquer edificação será precedida dos seguintes atos administrativos:

                                  1 - pedido de alinhamento;

                                  2 - aprovação de projeto;

                                  3 - licenciamento da construção.

                                  Parágrafo Único. A aprovação e licenciamento de que tratam os incisos 2 e 3 poderão ser requeridos de uma só vez, devendo, neste caso os projetos serem completos com a observância de todas as exigências constantes das seções II e III.

                                  ...

                                  Art. 89 - Nenhuma edificação poderá ser ocupada sem que seja precedida vistoria pela Prefeitura e expedida a respectiva "Carta de Habitação".

                                  A Situação Concreta dos Autos

                                  Conforme consta dos autos, O Município de Osório ingressou com a presente ação demolitória, alegando que o réu, em imóvel de sua propriedade, situado no lote 27, da quadra 11, do setor 111, matriculado sob o nº 2603 no Cadastro Técnico Municipal, localizado na RS 030 Osório-Agasa, Bairro Laranjeiras, em Osório, teria executado obra de construção civil no local, sem o respectivo projeto aprovado e licenciado, bem como sem a correspondente licença de construção concedida pela municipalidade, além de ter ocupado o prédio sem a licença de habitação, em transgressão aos artigos 30, 72 e 89 da Lei Municipal nº 1.645/1978 (Código de Posturas do Município).

                                  Tais infrações ao Código de Obras são incontestes, conforme se depreende do Auto de Infração nº 0304/2013 (fl. 10) e do Auto de Imposição de Penalidade nº 71/2014 (fl. 17).

                                  Em 02/05/2013, o réu chegou a requerer “prazo de 60 dias para regularizar as plantas na Prefeitura” (fl. 37), pedido que foi deferido em 24/05/2014 (fl. 39).

                                  Há notícia nos autos de que foi protocolado projeto para regularização do imóvel em 16/09/2016 (fl. 62), mas o réu não logrou êxito em preencher os requisitos legais, conforme ficha de revisão de projetos de fl. 63, de 19/09/2016, por estar faltante a matrícula do terreno e as dimensões do terreno não conferirem com o contrato apresentado, parcialmente ilegível.

                                  Em que pese em outra oportunidade tivesse julgado procedente ação demolitória semelhante, do mesmo Município de Osório, há elementos nos autos que dão suporte à manutenção da sentença de improcedência da ação, em especial a condição de idoso do réu, além de ser pessoa analfabeta e de poucos recursos.

                                  A Constituição Federal garante proteção às pessoas idosas, segundo o disposto nos artigos e 230:

                                          Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

                                          Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

                                          A Lei nº 10.741/2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso, estabelece em seus artigos , e 37:

                                                  Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

                                                  Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

                                                  Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

                                                  I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;

                                                  II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

                                                  III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;

                                                  IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;

                                                  V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;

                                                  VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;

                                                  VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

                                                  VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

                                                  IX – prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda.

                                                  Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada.

                                                  Como visto, compete ao Poder Público assegurar ao idoso a efetivação do direito à vida e à habitação digna.

                                                  Consoante observa Ingo Wolfgang Sarlet, “no campo da proteção do idoso assume relevo o papel do Poder Judiciário, provocado pelos agentes legitimados (com destaque, a exemplo do que ocorre na esfera da infância e juventude, para o Ministério Público e a Defensoria Pública), no sentido de velar pela consistência constitucional das ações dos órgãos estatais e mesmo da esfera provada5.

                                                  Na situação dos autos, está demonstrado que o réu é pessoa idosa e analfabeta, de parcos recursos, doente, a teor da procuração pública que outorgou à Doroti Schaeffer Gatelli (fls. 57/58). Portanto, é crível admitir a configuração de situação de vulnerabilidade, tal como admitido pelo juízo na sentença.

                                                  Tratando-se a ilegalidade em questão revestida apenas da ausência de cumprimento de requisitos formais, tais como obtenção de alvarás e licenças, sem que tenha sido demonstrada pelo autor a impossibilidade de regularização do imóvel que serve de residência ao réu, impunha ao Município, antes de ajuizar ação demolitória, tentar solucionar o problema com a ajuda e prestação de assistência ao idoso no sentido de orientar e facilitar o acesso ao procedimento de regularização da construção, prestando auxílio por meio de seus servidores, inclusive com a obtenção de documentos e demais projetos necessários (engenharia, arquitetura, etc…), estaria indo de encontro com as regras que protegem o idoso, tal como referido na sentença, em aplicação do princípio da proporcionalidade.

                                                  Relativamente à proporcionalidade, não se pode olvidar o entendimento de Juarez Freitas para quem “a violação à proporcionalidade ocorre quando, na presença de dois valores legítimos a sopesar, o administrador dá prioridade a um em detrimento do outro, com infirmação da prudência, no sentido aristotélico6.” A Administração Pública, portanto, deve evitar agir com demasia ou de modo insuficiente na realização dos seus objetivos.

                                                  O autor aduz de modo expresso: “O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos. Isso significa que o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), em suas facetas (vedação de excesso e vedação de inoperância/omissão), apresenta-se especialmente relevante ao impor moderação no exercício de poderes e ao cobrar, diligentemente, o cumprimento dos deveres prestacionais positivos, de sorte a ser incorporado, obrigatoriamente, entre os parâmetros da avaliação sistêmica dos resultados da gestão pública.7

                                                  Ainda considerando o entendimento de Juarez Freitas, bem como outros autores, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: (I) adequação, (II) necessidade, e (III) proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação exige relação de pertinência entre os meios escolhidos pelo Administrador e os fins colimados pela lei ou pelo ato administrativo.8

                                                  O que o subprincípio da necessidade determina não é tanto a necessidade dos fins, porém a inafastabilidade dos meios mobilizados pelo Poder Público. A saber: quando há muitas alternativas, o Estado deve optar em favor daquela que afete o menos possível os interesses e as liberdades em jogo; ou seja, toda vez que houver várias maneiras de atingir uma meta, cabe, pois, à Administração eleger a mais moderada – isto é, a mais benigna.

                                                  Já o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito decorre do reconhecimento de que os meios podem ser idôneos para atingir o fim, mas, ainda assim, desproporcionais em relação ao custo/benefício.

                                                  Voltando a hipótese concreta, o princípio da proporcionalidade, sob o aspecto do subprincípio da necessidade, impõe ao Município de Osório, dentre as diversas alternativas de atuação, a partir da constatação de execução de obra de construção civil pelo réu sem projeto aprovado e sem as respectivas licenças de construção e habitação, escolher aquela que afete o menos possível os interesses e liberdades do idoso, que utiliza o imóvel em questão como moradia.

                                                  Destarte, havendo possibilidade de o Município prestar assistência ao réu no sentido de orientar e facilitar a regularização da edificação, demonstra-se desproporcional a imposição da medida demolitória, emprestando-se maior valor na situação concreta aos direitos fundamentais do idoso, diante da especial proteção garantida aos idosos, constitucionalizada nos arts. 6º e 230 da Constituição Federal, bem como do direito à habitação, na forma do art. 37 do Estatuto do Idoso.

                                                  Corroborando tal entendimento, os seguintes precedentes desta Corte:

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. MUNICÍPIO DE HORIZONTINA. LEI MUNICIPAL Nº 485/74. 1. Ação demolitória ajuizada pelo Município de Horizontina, sob o fundamento de que o imóvel de titularidade do demandado é irregular, na medida em que avança 15 cm no passeio público. Refere que a manutenção da sentença de improcedência privilegia o interesse de particular em detrimento do coletivo. 2. Embora incontroversa a irregularidade apontada, a prova dos autos (testemunhal e documental) indica que a demarcação da área foi realizada pelos próprios funcionários do Município. Ainda, há elementos que permitem concluir que as tais distorções podem ser verificadas em inúmeros imóveis localizados no referido logradouro e edificados no período de 2008, justamente decorrentes das dificuldades de demarcação advindas da falta de pavimentação do passeio público à época. 3. Nessa linha, atento às circunstancias do caso concreto, considerando, ainda, se tratar de imóvel localizado em bairro eminentemente residencial, à luz do princípio da razoabilidade, mostra-se deveras gravosa a determinação de demolição, sopesado especialmente o fato de se tratar de avanço discreto. 4. Norte que rende homenagem ao princípio da proporcionalidade. 5. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70068718246, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 27/02/2019)

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. RESIDÊNCIA CONSTRUÍDA SEM AUTORIZAÇÃO. IRRELEVÂNCIA NO CASO EM CONCRETO. A residência, objeto da ação demolitória, é módica e desde a sua construção não sofreu qualquer acréscimo. Foi construída, ao que tudo indica, com propósito social, visando solucionar um problema de moradia, uma vez que o próprio Município auxiliou na sua construção, fornecendo as madeiras. Nesse contexto, não pode, após o decurso de quase 10 anos, pretender a demolição, ao argumento de que não foi expedida licença autorizando a edificação. Deve ser pontuado, ainda, que nada há nos autos a indicar que o imóvel estaria em área de preservação permanente ou que estaria oferecendo riscos aos residentes e transeuntes. Não bastasse, o Município cobra IPTU da recorrida, não havendo dúvidas da urbanização da área. Com efeito, o único motivo para a demolição seria a ausência de licença de construção, o que resta superado pelo fato de que o próprio ente municipal auxiliou na edificação, bem como diante do considerável decurso de tempo entre a construção e o ajuizamento da ação. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70079328894, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 08/11/2018)

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. PROTEÇÃO PARA VEÍCULOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA OBRA. OBRA QUE NÃO AMEAÇA AS REGRAS DE URBANIZAÇÃO DA CIDADE. DECRETO DEMOLITÓRIO IMPROCEDENTE. A Lei Municipal nº 1.645/1978 refere que nenhuma construção poderá ser iniciada sem licença para construir. Entretanto, no caso dos autos, não foi demonstrada a impossibilidade de que a obra seja regularizada, tampouco a infringência às normas urbanas de construção. Assim, em que pese a ausência de prévio licenciamento da obra (construção de proteção para veículos) que corretamente ocasionou a imputação de multa à parte ré deve ser julgada improcedente a ação demolitória, pois não comprovado requisito legal à demolição, qual seja, a impossibilidade de sua regularização. Aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade diante da situação do caso concreto. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076209170, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 28/03/2018)

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA. OBRA EDIFICADA SEM LICENÇA E PROJETO DEVIDAMENTE APROVADO. ESTADO DE DIREITO SOCIOAMBINETAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Preliminar de Incompetência. Não procede a alegação de incompetência suscitada. Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública as ações em que a parte autora for pessoa jurídica, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 12.153/2009. Ação demolitória proposta pelo Município de Santo Antônio da patrulha. A Proteção do Meio Ambiente e o Estado de Direito Ambiental. A CF dispõe no art. 225 que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e À coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O direito de propriedade não é absoluto, podendo sofrer limitações, dentre elas, a proibição de construir em área de preservação permanente. Necessidade de compreender a questão ambiental por meio do Estado de Direito Socioambiental, no qual se busca proteger o meio ambiente, mas sem descuidar o aspecto social, aplicando a dignidade da pessoa humana. A ideia de sustentabilidade conjuga a proteção do meio ambiente com a solidariedade econômica e social para alcançar o ideal de igualdade substancial entre os cidadãos, mediante o controle do uso racional do patrimônio natural. Aplicação da legislação ambiental com o conceito jurídico de justiça ambiental e a proporcionalidade, compreendida a partir das circunstâncias do caso concreto. A Situação Concreta dos Autos e a Prova Pericial. A prova pericial realizada referiu que a obra embargada está situada a mais de 22 (vinte e dois) metros contados da borda da calha do leito normal do Arroio Pitangueiras; sendo que a manutenção da obra por si só não aumenta os danos ao meio ambiente e ao ecossistema, já degradado. É evidente a partir dos elementos dos autos que a apelante executou obra de construção civil sem a aprovação de projeto e a respectiva licença de construção. Todavia, trata-se de pessoa idosa, com 70 anos de idade, viúva, e que percebe menos de um salário mínimo por mês. O terreno foi adquirido em 1965, no qual construído um imóvel de 18m² em 1981, que, após a obra embargada, passou para 60m². Conforme levantamento realizado pelo Perito junto aos imóveis situados na quadra estabelecida na rua em questão percebe-se a existência de outras construções aprovadas dentro da faixa da APP do Arroio Pitangueiras. Em virtude deste importante elemento probatório, aliado ao fato de que "o dano e risco ambiental da obra em análise é inferior a maior parte das edificações que alcançaram a Área de Preservação Permanente", é crível estabelecer um juízo de proporcionalidade, dando-se uma maior prevalência, no caso concreto, ao direito de propriedade. Necessidade e Proporcionalidade em Sentido Estrito. A demolição da residência deve passar pela análise da relação de pertinência entre os meios escolhidos pelo ente público e os fins colimados pela lei ou pelo sistema. A medida limitativa tem de evidenciar-se não apenas conforme os fins almejados, mas apta para realizá-los. Quando o Poder Público possui mais de uma alternativa à sua disposição, deve optar em favor daquela que limita o menos possível os interesses e as liberdades em jogo. A proporcionalidade em sentido estrito exige questionar a relação entre o benefício e a perda, no intuito de apurar se os ônus para alcançar o fim não são desmesurados. Aplicação no caso das diretrizes da proporcionalidade, pois a prova pericial, considerando o contexto no qual se encontra a obra embargada, considerou-a de baixo impacto ambiental, cujo reflexo para o meio ambiente é insignificante, considerando outras edificações industriais, comerciais e residenciais existentes, além de prever a possibilidade de medidas de compensação. Precedentes desta Corte. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. APELAÇÃO PROVIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (Apelação Cível Nº 70071079206, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 15/12/2016)

                                                          Portanto, não merece provimento o apelo.

                                                          III – DISPOSITIVO.

                                                          Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.


                                                          Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                          Des. Eduardo Delgado - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                          DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70077975415, Comarca de Osório: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

                                                          Julgador (a) de 1º Grau: GILBERTO PINTO FONTOURA

                                                          1 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 241,

                                                          2 O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 20.

                                                          3 Curso de Derecho Administrativo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1995, p. 430.

                                                          4Legalidade e Administração Pública: o sentivo da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 15.

                                                          5 SARLET, Ingo Wolfgang, MARONINI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São paulo: RT, 2012, p. 613.

                                                          6 O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 51.

                                                          7 O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, p.52.

                                                          8 FREITAS, ob. cit., p. 65-66.