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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Reexame Necessário : REEX 70081036659 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






EU

Nº 70081036659 (Nº CNJ: 0075574-58.2019.8.21.7000)

2019/Cível

          REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL – ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESLIGAMENTO DO CARGO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. LAUDO PERICIAL judicial. termo inicial do adicional. improcedência.

          1. Caso em que, além de a perícia judicial ter sido realizada depois do desligamento a pedido do servidor das atividades ou do cargo público, antes mesmo do próprio ajuizamento da ação a parte autora já não mais integrava o quadro de servidores do Estado, o que, pois, não obriga o pagamento retroativo da vantagem. Precedentes desta Câmara Cível e do STJ.

          2. Procedência em parte da ação na origem.

          sentença reformada em reexame necessário.

          Remessa Necessária Quarta Câmara Cível
          Nº 70081036659 (Nº CNJ: 0075574-58.2019.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          JUIZ (A) DE DIREITO APRESENTANTE
          RAQUEL VILLANOVA PIMENTEL AUTOR
          ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL REU

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em reformar a sentença em reexame necessário.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francesco Conti e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

          Porto Alegre, 29 de maio de 2019.

          DES. EDUARDO UHLEIN,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Eduardo Uhlein (RELATOR)

          Trata-se de reexame necessário de sentença que julgou procedente em parte a ação ajuizada por RAQUEL VILLANOVA PIMENTEL, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, na qual se discute o pagamento do adicional de insalubridade.

          Eis o comando sentencial:

                  Isso posto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Raquel Villanova Pimentel, para o fim de condenar a parte ré ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio à autora, calculados sobre a sua remuneração no período compreendido entre 17/09/2013 a 29/05/2014, com reflexos em férias e gratificação natalina, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

                  Os valores devidos deverão ser acrescidos de correção monetária pelos índices do IPCA-E a contar do vencimento de cada parcela, bem como acrescidos de juros de mora desde a citação com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança que devem ser aplicados nos termos do art. , II, a e b, da Lei n.º 12.703/12.

                  Diante da sucumbência recíproca, arcará a autora com o pagamento de 60% das custas do processo, bem como de honorários advocatícios aos procuradores da Fazenda Pública, que fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC, restando suspensa a exigibilidade de pagamento em razão da Gratuidade Judiciária.

                  Condeno o réu, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores da parte autora, em percentual a ser calculado na fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4º, II do CPC. Isento o Estado das custas, na forma do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.471/2010, nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053.

                  Sentença sujeita à remessa necessária, por tratar-se de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, na forma da Súmula 490 do STJ.

                  No caso de interposição de recurso de apelação por alguma das partes, intime (m)-se o (s) apelado (s) para apresentar contrarrazões, no prazo de quinze dias, nos termos do art. 1.010, § 1º, do CPC. Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 2º, do CPC). Após, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

                  Registre-se.

                  Publique-se.

                  Intimem-se.

                  Intimadas, as partes não interpuseram recursos voluntários, sendo a sentença encaminhada para reexame necessário.

                  O Ministério Público, nesta Corte, opina pela confirmação da sentença.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Eduardo Uhlein (RELATOR)

                  Eminentes Colegas!

                  No caso concreto, a autora, mediante contratação temporária, fora admitida em setembro de 2011 para exercer a função de Agente Educacional I – Alimentação, sendo desligada do serviço público, a pedido, em maio de 2014 (fl. 51). Com a propositura da presente ação, intenta o pagamento de adicional de insalubridade por parte do réu, tendo em consideração que, segundo alega, no exercício de suas atribuições estava em habitual contato com agentes que oferecem riscos à sua saúde.

                  O pedido inicial é improcedente, adianto.

                  Isso porque a parte autora pediu a sua dispensa do serviço público em maio de 2014 (fl. 51), enquanto que a perícia judicial que detectou a insalubridade fora realizada em agosto de 2016 (fls. 105-111). Na realidade, antes mesmo do próprio ajuizamento da presente ação, o que ocorreu julho de 2014 (fl. 02), a requerente já havia se desligado do serviço público (maio de 2014 – fl. 51), o que sedimenta a improcedência da ação desde a origem.

                  Assim, não obstante a constatação, por laudo pericial judicial, do desempenho de atividade insalubre pela parte autora, de acordo com a consolidada jurisprudência desta Câmara Cível, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é a data da elaboração do laudo pericial, quando se constitui em favor do servidor o direito à percepção do adicional de insalubridade. Veja-se:

                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. MUNICÍPIO DE SEGREDO. OPERÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO JUDICIAL. TERMO INICIAL EM CASO DE CONDENAÇÃO. DATA DO LAUDO. 1. Demonstrada a realização de tarefas insalubres em grau médio e máximo, faz jus o servidor ao pagamento do adicional de insalubridade, sendo devida a rubrica desde a data da elaboração do laudo judicial. No caso, o laudo judicial que efetivamente demonstrou a realização de atividade em condições insalubres nos graus médio e máximo foi produzido em 09/02/2013, quando já aposentado o servidor do serviço público. 2. Perícia judicial realizada após a inativação do servidor do cargo público que não possibilita o pagamento retroativo da vantagem. 3. Ação julgada procedente na origem. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70065552952, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 29/06/2016)

                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TRIUNFO. EDUCADORES SOCIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. O pagamento de adicional de insalubridade tem expressa previsão constitucional no art. 7º, XXIII, devendo observar a legislação ordinária aplicável. Inteligência do art. 39, da Constituição Federal, bem como das Leis Municipais nº 779/92 e 961/94. 2. Diante das provas coligidas nos autos de que os autores exerciam as atividades de educadores sociais em contado com agentes insalubres e doenças infecto-contagiosas, consoante constou no laudo pericial, fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio (20%). 3. Com efeito, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em patamar suficiente a remunerar a atividade profissional, sem representar recompensa irrisória ou demasiada. Em atenção às peculiaridades do caso concreto, tenho que a verba honorária fixada na sentença respeita os ditames traçados pelo artigo 20, §§ 3º e , CPC e não onera sobremaneira o Erário. 4. Quanto ao marco inicial do pagamento do adicional de insalubridade, deve ser fixado a partir da data da elaboração do laudo pericial judicial, conforme o entendimento deste colegiado. 5. Correção monetária e juros. Ausente pronunciamento do STF acerca da modulação de efeitos das decisões proferidas nas ADI n.º 4357 e 4425, aplica-se o artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, a partir da vigência desta. Reclamação n.º 16.745/SC. 6. Declarada a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.471/2010 (Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053 e ADI nº 70038755864), aplica-se, portanto, a redação original do art. 11 do Regimento de Custas, que determina ser a Fazenda Pública responsável pelo adimplemento das custas processuais por metade. APELAÇÕES IMPROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70061729653, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 25/03/2015)

                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACEGUÁ. SERVENTE DE ESCOLA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO. 1. O art. 93 da Lei Complementar Municipal nº 002/2002 prevê o reconhecimento de atividades insalubres ou periculosas a serem definidas por laudo pericial, realizado por médico ou engenheiro do trabalho. 2. Não obstante a inexistência de laudo administrativo, o laudo judicial reconheceu o enquadramento das atividades da apelada como insalubres em grau máximo, fazendo jus a servidora à percepção do respectivo adicional. 3. Ausência de impugnação do laudo judicial pelo ente público municipal. 4. Hipótese em que resta delimitado o termo inicial da condenação à data da elaboração do laudo judicial, e não a data do efetivo exercício no cargo. 5. Sentença de parcial procedência na origem. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70059818278, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 17/12/2014)

                          Na mesma linha, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça:

                                  ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS.

                                  1. No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc. IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90. Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc. III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido.

                                  2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica.

                                  3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor.

                                  4. Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades. São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador).

                                  5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

                                  Recurso especial improvido.

                                  (REsp 1400637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015)

                                  Na hipótese, o laudo judicial que demonstrou a realização de atividade em condições insalubres no grau máximo foi produzido em agosto de 2016, quando a servidora já não se encontrava mais vinculada à alegada função insalubre - fato incontroverso - desde o ano de 2014, inexistindo, segundo a exegese deste Colegiado e do STJ, diferenças remuneratórias pendentes de pagamento. É dizer, a perícia judicial realizada depois do desligamento da função ou da aposentadoria do servidor do cargo público não obriga o pagamento retroativo da vantagem.

                                  A propósito, acerca do encerramento das atividades laborais do servidor antes da elaboração do laudo pericial, seguem precedentes:

                                          AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL ALIMENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ESTADUAL Nº 12.694/07, ART. 6º. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE DIFERENÇAS. I O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária, previamente fixada em lei, acrescida ao vencimento básico do servidor público, com vistas a compensar os riscos do serviço executado em condições excepcionais à saúde. Neste sentido, o reconhecimento do direito reclama aferição da situação jurídica e fática. II Embora o art. 6º da Lei Estadual nº 12.694/07 que autoriza o Poder Executivo a contratar Servidores de Escola, por tempo determinado, para atender necessidade temporária, de excepcional interesse público, e dá outras providências preveja que remuneração dos contratados será correspondente ao vencimento básico da carreira dos servidores, não há exclusão do pagamento de outras vantagens. Ademais, há demonstração nos autos de que a autora percebia outras vantagens pecuniárias além do vencimento básico. III - No caso dos servidores públicos estaduais, o art. 107 da Lei Complementar nº. 10.098/1994, que dispõe sobre o Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul, assegura a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da lei. IV Na espécie, malgrado a falta de regulamentação específica, o ente público estadual assevera que as atividades exercidas pela autora não são passíveis de adicional de insalubridade, tendo em vista o uso efetivo dos Equipamentos de Proteção Individual EPIs -, a neutralizar a ação dos riscos existentes, nos termos do art. 107, § 2º, da LC nº. 10.098/94. V - De outro lado, a perícia judicial reconhece a exposição em grau médio da autora no período em que desempenhou a função de Agente Educacional Alimentação 27.05.2009 a 03.02.2015, em razão do contato permanente com produtos químicos. VI - Tendo em vista o posicionamento desta c. Câmara, no sentido de que o termo inicial de eventual condenação é a data da confecção do laudo judicial (setembro/2016), visto que necessária a aferição técnica para a sua constatação, e que o desligamento da autora é datado de 03.02.2015, inexistem diferenças a título de adicional de insalubridade a serem adimplidas. VII. Matéria que encontra solução unânime pelos integrantes da Câmara. AGRAVO INTERNO JULGADO IMPROCEDENTE. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. (Agravo Nº 70078972213, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 21/11/2018)

                                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACEGUÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE SERVIÇOS GERAIS. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A PARTIR DO RECONHECIMENTO EM LAUDO PERICIAL. HIPÓTESE EM QUE O SERVIDOR FOI EXONERADO A PEDIDO ANTES DA VERIFICAÇÃO, MEDIANTE PERÍCIA, DA INSALUBRIDADE E DO RESPECTIVO GRAU DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. DIFERENÇAS QUE NÃO SÃO DEVIDAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A gratificação por exercício de atividade insalubre depende de previsão na Lei local. Art. 37, caput , da CF. Art. 93, da Lei Complementar Municipal 002/2002 que exige a realização de perícia técnica para a verificação do grau de insalubridade para o pagamento do respectivo adicional. Pericia judicial, que concluiu pela insalubridade, assim como quanto ao respectivo grau, das atividades desenvolvidas pelo autor e inerentes ao cargo de Serviços Gerais, realizada após a exoneração, a pedido, do servidor. Hipótese em que não são devidos valores a título de adicional de insalubridade, porquanto a verificação do grau de insalubridade somente se deu após a exoneração, a pedido, do servidor, não havendo, em período anterior, perícia técnica enquadrando as atividades como insalubres. Descabida a retroação do pagamento do adicional de insalubridade desde a posse do servidor, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Deram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70045282605, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 28/11/2012)

                                          APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE VISTA ALEGRE DO PRATA. INSALUBRIDADE. LEGALIDADE. TERMO INICIAL. 1. A Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna. 2. A legislação municipal prevê a concessão do adicional de insalubridade apenas aos servidores ocupantes de determinados cargos. Irrelevante a constatação do exercício de atividades insalubres conforme NR-15, sob pena de ofensa ao princípio da Legalidade. 3. Ademais, a jurisprudência da Câmara é pacífica no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da elaboração do laudo que constata a atividade insalubre. Havendo o encerramento das atividades insalubres em data anterior à confecção do laudo pericial, impera a improcedência do pedido. APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70078859162, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 19/09/2018)

                                          Ante o exposto, em reexame necessário, reformo a sentença de primeiro grau para julgar totalmente improcedente a ação, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, em favor do patrono do réu, no patamar equivalente a 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º e 3º, do CPC1), suspensa a exigibilidade das rubricas em virtude da justiça gratuita concedida.

                                          É o voto.


                                          Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).

                                          Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).

                                          DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Remessa Necessária nº 70081036659, Comarca de Porto Alegre: "SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME."

                                          Julgador (a) de 1º Grau: ANDREIA TERRE DO AMARAL

                                          1 RECURSO ESPECIAL Nº 1.746.072 - PR (2018/0136220-0)