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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079862710 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






CRLC

Nº 70079862710 (Nº CNJ: 0351483-59.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CIVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCD. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO CONJUNTIVO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.

          O fato gerador do ITCD é aquele previsto no art. 4º da Lei Estadual nº 8.821/89, que ocorre na data da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário.

          Considerando que a extinção do usufruto conjuntivo se opera pela morte do usufrutuário (que , no caso, se deu em 2008), nos termos do art. 1.411 do Código Civil e que até o presente momento não houve a constituição do crédito, evidente a decadência da fazenda para o ato de lançamento.

          APELO DESPROVIDO.

          Apelação Cível Primeira Câmara Cível
          Nº 70079862710 (Nº CNJ: 0351483-59.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          ALBERTO VITOR DA COSTA APELANTE
          AUGUSTO ANTONIO TORRES DA COSTA APELANTE
          DORIS COSTA LOPES APELANTE
          SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Luiz Grassi Beck e Des. Newton Luís Medeiros Fabrício.

          Porto Alegre, 15 de maio de 2019.

          DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)

          Trata-se de recurso de apelação interposto por ALBERTO VITOR DA COSTA e OUTROS em face de decisão que, em sede de mandado de segurança impetrado em face do SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, denegou a segurança pleiteada pela parte autora, diante da ausência de direito líquido e certo a ser amparado.

          Inconformado, o apelante discorre acerca da ocorrência da decadência, haja vista que, com a morte do usufrutuário em 15/08/2008, e a inocorrência de prestação de informações por parte do contribuinte no prazo de 20 dias, nasceu para o Fisco o direito ao lançamento, e consequentemente o prazo decadencial no primeiro dia do exercício fiscal seguinte (01/01/2019), findando o prazo em 01/01/2014 e ocorrendo a decadência, uma vez que não efetuada a constituição do crédito tributário nesse interregno. Pede o provimento.

          Em resposta, o apelado defende manutenção da sentença. Alega que não há o que se falar em decadência do crédito tributário, tendo em vista que o inicio do prazo para o lançamento do ITCD começou em 2008, ano em que o autor encaminhou a documentação para o cálculo do imposto. Pede o desprovimento.

          O Órgão do Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)

          Conheço do recurso, porquanto próprio, tempestivo e interposto por parte legítima.

          Eminentes colegas, entendo que merece provimento o recurso do Estado.

          O fato gerador do tributo em questão ocorre, na forma do art. 4º, II, b, da Lei Estadual n 8.821/89, “na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do proprietário” (e isso independente da redação aplicável ao caso, seja de antes da alteração da Lei 12.741/07 ou depois, tendo em vista a sensível alteração da redação1).

          Tal descrição deve ser lida à luz do instituto civil do usufruto, em função do comando do art. 110 do CTN.

          Nessa perspectiva, prelecionam os artigos 1.410 e 1.411 do Código Civil:

                “Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

                I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;”

                “Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.”

                No caso dos autos, denota-se que o usufruto era conjuntivo, sendo que a jurisprudência deste tribunal tem entendimento assente definindo a morte do usufrutuário como termo a considerar a extinção do usufruto:

                      APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITCD. USUFRUTO CONJUNTIVO. COBRANÇA. A cobrança do ITCD, com reserva de usufruto vitalício, somente é possível após o passamento do último usufrutuário, ocasião em que a partir desse momento é que haverá a previsão legal de incidência do imposto. Lição do artigo 1.411, do CC. Precedentes. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70054382742, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 31/07/2013)

                      AGRAVO. APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO NA FORMA MONOCRÁTICA, FORTE NA REGRA DO ART. 557 DO CPC. Tratando-se de matéria compreendida entre as hipóteses do art. 557 do CPC, havendo orientação jurisprudencial do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, desta Câmara, de outros órgãos fracionários desta Corte, bem como entendimento do STF a respeito do tema, autorizado estava o Relator ao julgamento singular. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" E DOAÇÃO. USUFRUTO CONJUNTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do ITCD incide com a extinção do usufruto conjuntivo, que ocorre com a morte do último usufrutuário. Inteligência do artigo 4º, II, b, da Lei Estadual nº 8.821/89; dos artigos aos artigos 739 e 740, ambos do antigo Código Civil, vigente à época. Decorrido o prazo de 120 dias para o pagamento do tributo, nos termos do artigo 30 do Decreto nº 33.156/89, vigente à época do fato gerador, tendo sido efetuado o lançamento no prazo de cinco anos após a morte do último usufrutuário, conforme o artigo 173, I, do CTN, não incide a decadência. Precedentes do TJRS. ITCD. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. Conforme decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, os arts. 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89, relativos à progressividade de alíquotas do Imposto sobre a Transmissão "Causa Mortis" e Doação - ITCD, foram declarados inconstitucionais. Incidência do art. 211 do RITJRGS, tratando-se de decisão de aplicação obrigatória em casos análogos. Adequação da alíquota cobrada na norma inconstitucional à alíquota correta, estipulada pela legislação anterior. Precedentes do TJRGS e STF. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70050611516, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 13/09/2012)

                      ITCD. EXTINÇAO DO USUFRUTO. FATO GERADOR. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO. 1. O fato gerador do ITCD em caso de transmissão por doação com reserva de usufruto é a data do óbito do usufrutuário, fato jurídico determinante da consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário. 2. O prazo de decadência para constituir o crédito tributário é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Art. 173 do CTN.Na falta de declaração pelo sujeito passivo ou responsável, no prazo e na forma da legislação tributária, a autoridade fazendária pode efetuar de ofício o lançamento. Art. 149, inc. II, do CTN. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70043284744, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/07/2011)

                      APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITCD. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. INOBSERVÃNCIA DO PRAZO ESTABELECIDO NO DECRETO Nº 33.156/89 PELO SUJEITO PASSIVO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELO FISCO. DECADÊNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 1. O ITCD tem como fato gerador a transmissão causa mortis e a doação da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Exegese do art. 2º da Lei Estadual nº 8.821/89. 2. No caso de transmissão por doação, o fato gerador ocorre na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade, tal como nas hipóteses de extinção dos direitos de usufruto, de uso, de habitação e de servidores (Lei Estadual nº 8.821/89, art. 4º, II, b). 3. Estabelece o Decreto Estadual nº 33.156/89, em seu art. 30, III (na redação vigente época), que o tributo será pago, em caso de extinção do usufruto, no prazo de 120 dias contado do fato ou do ato jurídico determinante da extinção. 4. Não prestadas integralmente as informações, tampouco realizado o pagamento da exação, de forma espontânea pelo contribuinte, o Fisco dispõe de um prazo de cinco anos para efetuar o lançamento de ofício do crédito, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Art. 149, II, c/c o art. 173, I, ambos do CTN. 5. Caso concreto em que, como a morte da usufrutuária ocorreu em 24/12/2003, o prazo decadencial para o lançamento de ofício da exação começou a fluir somente em 01/01/2005, findando em 31/12/2009. 6. Como o lançamento foi efetuado antes deste prazo fatal (ou seja, em 16/11/2009), não há falar em decadência. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70041110719, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 22/06/2011)

                      APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ITCD. EXTINÇÃO DO USUFRUTO. MORTE DA USUFRURTUÁRIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. A extinção do usufruto em razão da morte da usufrutuária é fato gerador do ITCD, de conformidade com o art. 4º, inciso II, `b da Lei Estadual nº 8.821/89. Legalidade da cobrança do tributo porque o fato gerador se deu em 1995. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70038423091, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 01/12/2010)

                Portanto, vê-se que é remansosa a jurisprudência deste Tribunal na compreensão de que a extinção do usufruto conjuntivo e a consolidação da propriedade na pessoa do proprietário se dá quando da morte do usufrutuário.

                A par disso, em não havendo o recolhimento do imposto nos 120 dias que determina o art. 30, III, do Decreto nº 33.156/89, passa a incidir a regra do art. 173, I, do CTN para a constituição do crédito.

                Dessa forma, considerando que o óbito do usufrutuário se deu em 15/08/2008 (fl. 16), a partir de 01/01/2009 passou a contar para o Estado o quinquênio legal para a constituição do crédito, coisa que até hoje não foi providenciada por este.

                Por fim, apenas saliento que a súmula 114 do STF2 é aplicável quando a incidência do ITCD se dá “causa mortis” e não no caso de doações, como o presente (conforme documento de fls. 19/23-v o usufruto foi instituído concomitantemente à doação realizada).

                Portanto, tendo em vista que a morte do usufrutuário é o fato gerador do tributo em questão, merece ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, aos quais agrego as razões acima declinadas.

                Em razão do resultado, determino a inversão do ônus sucumbencial, consignando que deve o Estado restituir o valor das custas adiantado pelo recorrente.

                ISSO POSTO, dou provimento ao recurso.

                É o voto.



                Des. Sérgio Luiz Grassi Beck - De acordo com o (a) Relator (a).

                Des. Newton Luís Medeiros Fabrício - De acordo com o (a) Relator (a).

                DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL - Presidente - Apelação Cível nº 70079862710, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."

                Julgador (a) de 1º Grau: ADRIANE DE MATTOS FIGUEIREDO

                1 A redação atual, mas não incidente no caso, dada a data do óbito dos usufrutuários é: “b) na data em que ocorrer o fato ou ato jurídico determinante da consolidação da propriedade, tal como nas hipóteses de extinção dos direitos de usufruto, de uso, de habitação e de servidões; (Redação dada pela Lei nº 12.741/07)”.

                2 O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo.