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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 70081117103 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 11/06/2019

Julgamento

29 de Maio de 2019

Relator

Alexandre Mussoi Moreira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70081117103_4cf08.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






AMM

Nº 70081117103 (Nº CNJ: 0083619-51.2019.8.21.7000)

2019/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE AGENTE EDUCACIONAL I – MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. RECONHECIMENTO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. PRECEDENTES DA CÂMARA. FORNECIMENTO DE EPIS QUE NÃO ELIDEM A NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. EXCUSÃO DA CONDENAÇÃO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO.

          APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

          Apelação Cível Quarta Câmara Cível
          Nº 70081117103 (Nº CNJ: 0083619-51.2019.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE
          MAURO PERES DOS SANTOS APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein e Des. Francesco Conti.

          Porto Alegre, 29 de maio de 2019.

          DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)

          Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos autos da ação ordinária ajuizada por MAURO PERES DOS SANTOS, em face da sentença que julgou procedente a demanda, cuja parte dispositiva restou redigida nos seguintes termos:

                  Ante o exposto, na forma do art. 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE a ação de cobrança ajuizada por Mauro Peres dos Santos para condenar o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo à autora, a contar da data da perícia (17.08.2018 - fl. 187), observada a prescrição quinquenal. Os respectivos valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir da data em que deveria ter sido pagos, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, até junho de 2009 e, a partir de então, pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar da citação.

                  Outrossim, condeno o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento das despesas judiciais, previstas no art. , alínea c, da Lei nº 8.121/85, bem como dos honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, cujo percentual deverá ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 2º e § 4º, II, do Código de Processo Civil.

                  O apelante tece considerações acerca do fornecimento dos equipamentos de proteção individuais – EPIs. Sustenta que deve haver modificação do percentual do adicional de insalubridade para 20%, de acordo com os precedentes desta Câmara. Por fim, caso mantida a sentença a quo, tendo em vista a natureza propter labore da gratificação, requer sejam os excluídos os períodos de afastamento do servidor, tais como licença-prêmio, férias e licença-saúde. Colaciona jurisprudência e pugna pelo provimento do apelo, para que sejam excluídos os períodos de afastamento do servidor de suas atividades, bem como para reduzir o pagamento do adicional de insalubridade para o grau médio.

                  Apresentadas as contrarrazões, e com o parecer lançado pelo Ministério Público nesta instância, vieram os autos, conclusos, para julgamento.

                  Foi observado o sistema informatizado por esta Câmara.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)

                  O recurso merece ser conhecido, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

                  O autor, servidor público estadual, ocupante do cargo de Agente Educacional I – Manutenção de Infraestrutura (fl. 36), sob o regime do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado – Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, ajuizou a presente ação alegando laborar em contato com agentes insalubres, fazendo jus ao adicional de insalubridade, em grau a ser definido em laudo pericial, respeitada a prescrição quinquenal, bem como, o pagamento de indenização a título de danos morais.

                  A ação foi julgada procedente, condenando o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, observada a prescrição quinquenal, motivo da presente inconformidade.

                  Sabidamente, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da CF, não lhe sendo possível conceder aos seus servidores benefícios que não estejam legalmente previstos. Não é permitido a Administração Pública agir sem autorização legal, conforme leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 52):

                          O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.

                          Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.

                          Nesse sentido também leciona HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., São Paulo, Malheiros, págs. 82/83):

                                  A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

                                  Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”.

                                  A Constituição Federal, em seu art. , XXIII, assegura como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades insalubres. O art. 39, § 3º, do texto constitucional, por força da Emenda nº 19/88, não vedou a possibilidade de ser conferido aos servidores o adicional de insalubridade, porém, sua concessão do está adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da CF.

                                  E, em face do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), repita-se, a concessão do adicional de insalubridade ou periculosidade é condicionada à elaboração de laudo pericial apontando no sentido de que o servidor labora em condições insalubres ou perigosas.

                                  Deve, portanto, existir lei específica, no âmbito do Estado e Municípios, prevendo a gratificação, os percentuais, e as atividades perigosas e/ou insalubres, para que os servidores façam jus ao recebimento, respeitando o princípio da legalidade, entendimento pacífico neste órgão fracionário.

                                  A Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 – Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado - dispõe no art. 107, “caput” e § 2º:

                                          “Art. 107 – Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.

                                          § 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.”

                                          O art. 56, da Lei Estadual nº 7.357/80, com a redação da Lei nº 8.005/85, disciplina quais as atividades são consideradas insalubres:

                                                  “Art. 56 – Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica. (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).

                                                  (...)

                                                  § 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.”

                                                  Determinada a realização da perícia judicial, a fim de aferir o labor em condições insalubres, bem como o respectivo grau, sobreveio laudo exarado pelo expert que assim concluiu (fl. 190):

                                                          “8. Conclusão:

                                                          Os trabalhos do Reclamante durante o todo período laboral FORAM INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO – 40% em razão da exposição a agentes biológicos (manuseio e coleta de lixos/limpeza de banheiros e sanitários), consoante o anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78.”

                                                          (Grifado no original).

                                                          Ao contrário do que alega o Estado, o simples fato de fornecer equipamentos de proteção individual não elide a insalubridade, não havendo, ainda, evidências de que a autora tenha recebido treinamento específico para a correta utilização daqueles EPI’s que lhe foram fornecidos, tampouco de que o ente público fiscalizava o uso pela parte autora e que os fornecia de modo contínuo, ônus que não pode ser atribuído ao servidor.

                                                          Todavia, no caso concreto, laborou em equívoco o perito ao concluir pela existência de insalubridade em grau máximo nas atividades da parte autora, com o que não se pode concordar, na medida em que, segundo a jurisprudência da Câmara em feitos similares ao presente, aos ocupantes do cargo de Agente Educacional I, que realizam atividades de merendeira e de limpeza em escolas públicas, tem sido deferido o grau médio.

                                                          Como bem destacado pelo Des. Eduardo Uhlein, em processo de sua relatoria ( AC nº 70079062980), “Com efeito, o lixo urbano, citado no laudo judicial, difere, por exemplo, do lixo doméstico em razão da abrangência mais ampla, ou seja, por englobar, em um mesmo local, tanto os resíduos decorrentes de atividades domésticas, comerciais e industriais. Assim, embora lixo doméstico faça parte do lixo urbano a recíproca não é verdadeira. Isso porque a Norma Regulamentadora quis diferenciar o lixo comum, que é aquele produzido exclusivamente no âmbito de um local específico – casas e apartamentos, escritórios, lojas, indústrias ou hospitais, por exemplo, e que justamente se enquadram no conceito de “lixo domiciliar”, “lixo comercial”, “lixo industrial”, ou, ainda, “lixo hospitalar” – do lixo urbano, que, por outro lado, compreende o somatório dessas diversas espécies de resíduos produzidos, os quais, agrupados e descartados em locais de uso comum, tais como vias e logradouros públicos, dão origem ao chamado lixo urbano; tal atividade não se encontra no labor da parte autora a justificar insalubridade em grau máximo, pois concentrada em escolas.”

                                                          Nesta linha, os seguintes os precedentes da Câmara:

                                                                  APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGENTE EDUCACIONAL I MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a Administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 2. Caso concreto em que o laudo pericial concluiu pela existência de insalubridade e pela ausência de fornecimento regular de equipamentos de proteção individual pelo Estado. 3. Reconhecimento da insalubridade em grau médio, ante a parcial inconsistência do laudo judicial quanto ao grau máximo e nos termos da jurisprudência das Câmaras do 2º Grupo Cível em ações similares. 4. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70079070744, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019)

                                                                  APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. FORNECIMENTO DE EPI. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de merendeira fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio. 2. Constatada a atividade insalubre e ausência dos equipamentos de proteção fornecidos para elidir a insalubridade, deve o ente público implementar o respectivo adicional. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70077875078, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 01/08/2018)

                                                                  APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I - ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DEINSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO FORNECIMENTO DOS EPI s. VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA. GRAU MÉDIO. A CONTAR DA PERÍCIA JUDICIAL. (...). VII - Merece reforma a sentença, com vistas à condenação do ente público estadual ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, a contar da data da perícia judicial. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70074707183, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 27/09/2017)

                                                                  Assim, dúvidas não restam de que, demonstrada pela prova pericial produzida a existência de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora, fazendo jus ao respectivo pagamento, em grau médio, conforme sustenta o apelante.

                                                                  Por fim, no que tange ao período de afastamento da parte autora de suas atividades, também tem razão o apelante, pois, no que diz com a natureza do adicional de insalubridade, esta Corte consolidou o entendimento de que sendo de natureza propter laborem a gratificação pleiteada, a referida verba não é devida quando o servidor está afastado de suas funções.

                                                                  Nesse sentido, precedentes desta Corte:

                                                                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TERMO INICIAL. VERBA PROPTER LABOREM. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros e demais dependências das escolas estaduais com habitualidade e permanência fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com agentes químicos. 2. A jurisprudência da Câmara é pacífica no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da elaboração do laudo que constata a atividade insalubre. 3. Diante da natureza propter laborem do adicional de insalubridade, limita-se sua percepção ao período de efetivo exercício das atividades. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70079487922, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 21/11/2018) (Grifou-se.).

                                                                          APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICIPIO DE GRAVATAÍ. CARGO DE COZINHEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERCEPÇÃO NO PERÍODO DE LICENÇA-SAÚDE. DESCABIMENTO. I O art. 95, § 1º, da Lei Municipal nº 681/1991 assegura a percepção de adicional de insalubridade aos servidores do Município, à razão do menor vencimento básico de cargo efetivo, e a partir do laudo pericial. Ainda os atos da Administração Pública submetem-se comando da lei, vetor de toda atuação do Poder Público. Art. 37, caput, da CF/1988. Precedentes deste Tribunal. II De outra parte, o laudo administrativo como termo inicial da condenação maio de 2008 -, observada a prescrição quinquenal. III Por fim, a condição do efetivo exercício do labor insalubre para o pagamento de tal vantagem, tendo em vista a natureza pro labore faciendo e propter laborem do adicional de insalubridade, pois destinado a compensação do contato fático do servidor com agentes nocivos à saúde no exercício das suas atividades laborais. Precedentes deste TJRS. Apelações desprovidas. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70078026713, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 17/12/2018)

                                                                          Sendo assim, é o voto para dar parcial provimento ao apelo, conforme a fundamentação, mantida a sucumbência fixada na sentença, ante o decaimento mínimo da parte autora.



                                                                          Des. Eduardo Uhlein - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                          Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                          DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70081117103, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

                                                                          Julgador (a) de 1º Grau:

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