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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70080530009 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AI_70080530009_434c3.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA





@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

JBSJ

Nº 70080530009 (Nº CNJ: 0024909-38.2019.8.21.7000)

2019/Cível

          agravo de instrumento. mandado de segurança. direito administrativo. licitação. saúde.

          Nos termos do disposto nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.080/1990, art. Portaria nº 2.567/2016 do Ministério da Saúde, art. 119, § 1º, da CF e art. , inciso I, a e XII da Lei nº 13.019/2014, deveria ser observado pela parte agravante a preferência das entidades filantrópicas na licitação, o que não ocorreu. Assim, ainda que se cogite a perda de parte do objeto do mandado de segurança em razão de ter sido excluído do edital a exigência prevista no item 4.7.2. a, a decisão que deferiu o pedido de concessão de tutela de urgência merece ser mantida ante o descumprimento dos referidos dispositivos legais e constitucionais.

          NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.

          Agravo de Instrumento Segunda Câmara Cível
          Nº 70080530009 (Nº CNJ: 0024909-38.2019.8.21.7000) Comarca de Campo Bom
          MUNICIPIO DE CAMPO BOM AGRAVANTE
          INST BRASILEIRO SAÚDE, ENS, PESQ E EXTENSAO DESENV HUMANO -IBSAUDE AGRAVADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des. Ricardo Torres Hermann.

          Porto Alegre, 29 de maio de 2019.

          DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

          Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão deferindo pedido liminar apresentado pelo Instituto Brasileiro de Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão para o Desenvolvimento Humano -IBSAÚDE, nos autos do mandado de segurança que impetrou contra ato do Prefeito de Campo Bom, conforme trecho que transcrevo a seguir (fls. 135-136):

              Compulsando os autos, constato a presença dos requisitos para a concessão da liminar, insculpidos no art. , inciso III, da Lei 12.016/09, quais sejam, fundamento relevante e a ineficácia da medida caso venha a ser concedida apenas em decisão final.

              E isso porque a ausência de exame, no prazo legal, da impugnação ao edital apresentada pelo impetrante junto ao Município, viola o direito ao devido processo administrativo e à ampla defesa.

              Sendo assim, necessária a suspensão dos atos do pregão, até manifestação do impetrado acerca da impugnação ao edital apresentada pelo impetrante.

              Por todo o exposto, DEFIRO a liminar pretendida a fim de suspender os atos referentes ao Processo Administrativo Licitatório nº. 44/2018, em especial da sessão agendada para 18/12/2018, às 13h30min, até a análise da impugnação ao edital apresentada pelo impetrante.

              Em suas razões de recorrer (fls. 04-16) a parte agravante sustentou que ocorreu a perda do objeto da medida liminar, vez que restou determinada a suspensão do procedimento administrativo até a análise da impugnação do edital apresentada pela impetrante e esta ocorreu em 17/12/2018, ou seja, antes de exarada a decisão hostilizada (18/12/2018).

              Quanto ao mérito, a parte agravante defendeu que a exigência do edital dita como descumprida (item 4.7.2.) foi excluída, conforme errata nº 2, publicada no DOE em 17/12/2018, de forma que também ocorreu a perda do objeto do writ neste ponto. Afirmou que não se aplica a Lei nº 13.019/2014 em atividades complementares do SUS. Pleiteou liminarmente que o recurso seja recebido no duplo efeito. Concluiu requerendo o provimento do agravo de instrumento a fim de que a decisão hostilizada seja revogada.

              O recurso foi recebido somente no efeito devolutivo (fls. 169-171).

              Sem contrarrazões (fl. 182). O Ministério Público exarou parecer opinando pelo improvimento do recurso (fls. 186-191).

              Tempestivo (fls. 02/161), sem preparo em razão de isenção legal, vieram os autos conclusos.

              É o relatório.

              VOTOS

              Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

              Inicialmente observo que o Instituto Brasileiro de Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão para o Desenvolvimento Humano-IBSaúde impetrou em 17/12/2018 mandado de segurança contra ato do Prefeito do Município de Campo Bom (fls. 21-36).

              Em suas razões o impetrante sustentou, resumidamente, que o Edital do Pregão Presencial nº 44/2018 seria nulo em razão das exigências contidas em seu item 4.7.2. Alegou ser indevida a exigência de prova de vínculo empregatício no momento do certame. Disse que apresentou impugnação administrativa e que até 17/12/2018 não houve reposta, sendo que o pregão estaria aprazado para 18/12/2018. Defendeu que antes da abertura do Edital deveria ter sido efetuado chamamento público das entidades filantrópicas, nos termos do art. 2º, I e II, da Portaria nº 2.567/16 e Lei nº 13.019/14. Pleiteou a concessão de tutela de urgência no sentido de ser suspenso o Pregão.

              Posteriormente, em 18/12/2018 foi exarada a decisão hostilizada (fls. 135-136).

              Dito isto, ao contrário do que tentou convencer a parte agravante, o impetrante não requereu a suspensão do pregão até a análise do pedido administrativo e sim a suspensão do pregão até o julgamento do mandado de segurança (fls. 34-35).

              Ainda, conforme informação de fl. 17, o pedido de impugnação nº 2018/38980 foi indeferido. No entanto, o agravante não comprovou a relação do referido pedido de impugnação com o da parte agravada. Sequer juntou cópia da decisão administrativa a fim de comprovar a alegada perda do objeto.

              Também verifico que a parte agravada fundamentou o mandado de segurança, dentre outros argumentos, na ilegalidade da exigência prevista no item 4.7.2, a, do Edital (fl. 23). Ocorre que, segundo a errata de fls. 121-126, referida exigência foi excluída em 17/12/2018, ocorrendo a perda do objeto do writ neste ponto.

              Já quanto ao argumento no sentido de que não se aplica ao caso a Lei nº 13.019/2014, conforme evidencia o precedente juntado nas fls. 52-66, esta Corte tem se posicionado de forma diversa ao entendimento agravante, conforme evidenciam os seguintes precedentes jurisprudenciais:

                  APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 049/2017. SELEÇÃO E CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS PARA ATUAR NAS UNIDADES DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE ELDORADO DO SUL. PREGÃO PRESENCIAL. 1. O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos , inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009. Para a concessão da segurança se faz necessária a prova escrita, inequívoca e pré-constituída dos fatos, bem como o relevante fundamento jurídico a ensejar tal pretensão. 2. In casu, pretende o município de Eldorado do Sul a seleção e contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços médicos para atuar nas unidades de saúde do município. Todavia, ao realizar o Pregão Presencial nº 049/2017, deixou de observar o disposto no art. 199, § 1º da CF, e na Lei nº 13.019/2014, em seu art. , incisos I, alínea a , e XII, que determina a realização de Chamamento Público, a fim de oportunizar, num primeiro momento, que apenas as entidades filantrópicas e empresas sem fins lucrativos participem do ato. Assim, mantém-se a concessão da ordem, para o fim de declarar nula a licitação prevista no Edital de Pregão Presencial nº 049/2017. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70080018229, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 27/02/2019)

                  APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE PREFERÊNCIA PARA ENTIDADES FILANTRÓPICAS E SEM FINS LUCRATIVOS. ANULAÇÃO DE EDITAL. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. Caso dos autos em que o impetrante alega que houve violação ao disposto no artigo 199, § 1º, da Constituição Federal e nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), no processo licitatório na modalidade Pregão Presencial, Edital nº 039/2017, realizado pela Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo, ao deixar de prever o direito de preferência das entidades filantrópicas e sem fins lucrativos para gerenciamento e execução de serviços complementares de saúde para usuários do SUS. A Portaria nº 2.567/2016 do Ministério da Saúde prevê que, embora seja possível a contratação de serviços ofertados pela iniciativa privada, primeiro se deve observar a preferência das entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, por meio de chamamento público para, após, abrir o credenciamento para licitação. Mantida a sentença que anulou o Edital de Pregão Presencial. Aplicabilidade da Lei nº 13.019/2014 no campo da saúde, conforme estudo elaborado pelo Ministério da Saúde, que reconhece que os projetos e atividades com o objetivo de fomentar a saúde serão regidos pelas disposições da legislação, por não se enquadrarem no regime de participação complementar da entidade privada no âmbito do SUS. Custas processuais. Os entes públicos são isentos do pagamento das custas processuais, na forma do inc. I do art. 5º da Lei 14.634/2014, ressalvado o direito de reembolso das custas pagas pela impetrante. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70078755659, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 31/10/2018)

                  AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ATUAÇÃO DE INSTITUIÇÕES PRIVADAS DE FORMA COMPLEMENTAR AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. Tratando-se de edital de licitação para participação de forma complementar ao SUS, com a contratação de serviços de particulares para garantir a cobertura assistencial à população, necessário que tivesse a previsão de preferência para entidades filantrópicas e ou sem fins lucrativos, na forma dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.080/90 e art. Portaria nº 2.567/2016 do Ministério da Saúde. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70075478453, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 06/12/2017)

                  [grifei]

                  Sobre o tema, dispõe o art. 199, § 1º, da Constituição Federal o seguinte:

                      Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

                      § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

                      [grifei]

              Já os artigos 24 e 25 da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) determinam que:

          Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

          Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

          Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

          [grifei]

          A Portaria nº 2.567/2016 do Ministério da Saúde regulamentou os dispositivos retro da seguinte forma:

              Art. 2º Para efeito desta Portaria, considera-se:

              I - chamamento público: ato de chamar, publicamente, prestadores de serviços assistenciais de interesse do SUS, com a possibilidade de credenciá-los;

              II - credenciamento: procedimento de licitação por meio do qual a administração pública, após chamamento público para um determinado objeto, celebra contrato de prestação de serviços com todos aqueles considerados aptos, nos termos do art. 25, "caput" da Lei nº 8.666, de 1993;

              Art. 3º Nas hipóteses em que a oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios forem insuficientes e comprovada a impossibilidade de ampliação para garantir a cobertura assistencial à população de um determinado território, o gestor competente poderá recorrer aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada.

              § 1º Na complementação dos serviços de saúde deverão ser observados os princípios e as diretrizes do SUS e as normas técnicas e administrativas aplicáveis.

              § 2º Assegurada a preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e ainda persistindo a necessidade quantitativa dos serviços demandados, o ente público recorrerá às entidades com fins lucrativos.

              § 3º A participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante a celebração de contrato ou convênio com o ente público, observando-se os termos da Lei nº 8.666, de 1993, e da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, de acordo com os seguintes critérios:

              I - convênio: firmado entre ente público e a instituição privada sem fins lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde; e

              II - contrato administrativo: firmado entre ente público e instituições privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a compra de serviços de saúde.

              [grifei]

              Cabe ressaltar que, nos termos do disposto no art. , inciso I, a e XII da Lei nº 13.019/2014, deve a parte agravante efetuar num primeiro momento o chamamento público, para que apenas as entidades filantrópicas e empresas sem fins lucrativos participassem do ato:

                  Art. 2º. Para os fins desta Lei, considera-se:

                  I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

                  a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

                  (...)

                  XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

                  [grifei]

                  Embora o art. , IV, da Lei nº 13.019/2014 preveja a inaplicabilidade do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil para convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, o Ministério da Saúde reconhece que os projetos e atividades com o objetivo de fomentar a saúde serão regidos pelas disposições da legislação, mediante chamamento público, por não se enquadrarem no regime de participação complementar da entidade privada no âmbito do SUS.1

                  Desta forma, combinando-se o disposto no art. 199, § 2º da Constituição Federal com as legislações específicas, o que se verifica é que embora seja possível a contratação de serviços ofertados pela iniciativa privada, primeiro se deve observar a preferência das entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, por meio de chamamento público para, somente após, abrir o credenciamento para licitação.

                  Assim, ainda que ocorra a perda parcial do objeto do mandamus, o que não cabe julgar neste momento, sob pena de supressão de uma instância, a decisão hostilizada merece ser mantida pela inobservância do disposto nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.080/1990, art. Portaria nº 2.567/2016 do Ministério da Saúde, art. 119, § 1º, da CF e art. , inciso I, a e XII da Lei nº 13.019/2014.

                  No mesmo norte é o respeitável parecer do Ministério Público de fls. 186-191.

                  Ante o exposto, voto em negar provimento ao agravo de instrumento.


                  Des. Ricardo Torres Hermann - De acordo com o (a) Relator (a).

                  Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                  DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70080530009, Comarca de Campo Bom: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO."

                  Julgador (a) de 1º Grau:

                  1 http://portalarquivos.saúde.gov.br/images/pdf/2017/janeiro/34/14.Estudo-sobreaaplicabilidade-das-disposicoes-da-Lein13019-DEZ2016.pdf