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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário : REEX 70080813173 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






HMSM

Nº 70080813173 (Nº CNJ: 0053226-46.2019.8.21.7000)

2019/Cível

          APELAÇÕES CÍVEIS. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO ESPECIAL. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS E DE ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR. LEGITIMIDADE DO ENTE MUNICIPAL. SOLIDARIEDADE NA OBRIGAÇÃO DE GARANTIR ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL INCLUSIVA. CONCESSÃO DE VAGA EM INSTITUIÇÃO PRIVADA. DEVER DO ESTADO. CABIMENTO.

          Remessa Necessária - Ainda que se trate de sentença “ilíquida”, o proveito econômico obtido no julgado em análise está seguramente aquém dos patamares previstos no art. 496, § 3º, incisos II e III do CPC/2015. Prescindível, portanto, a remessa da decisão exarada pelo juízo singular à chancela desta Corte.

          - Precedentes deste e outros Tribunais.

          Legitimidade do Município – Não há que falar em ilegitimidade do município na obrigação pleiteada, ainda que constitua serviço especializado e de natureza mais complexa que a educação infantil de criança não especial. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, a ser assegurado com absoluta prioridade pela esfera pública, consoante preconiza o artigo 54, incisos III e VII do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o artigo 208, incisos III e VII, da Constituição Federal. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96 - em seu artigo 4º, incisos III e VIII, e artigo 12, inciso V, igualmente prevê o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência e transtornos globais do desenvolvimento. A Lei nº 7.853/89 (Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência), por sua vez, assegura o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social.

          O entendimento jurisprudencial, outrossim, é pacífico quanto ao acesso à educação infantil constituir obrigação solidária entre os entes federativos.

          Custeio em Instituição Particular – O dever de concessão de matrícula em escola especial, na espécie, restou patente, o que deve ser garantido sob pena de custeio em escola da rede privada.

          Não há que falar em desoneração do ente quanto ao pleito em tela em virtude de limitação de recursos e/ou impossibilidade de custeio na escola privada. O princípio da reserva do possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais, ainda mais em se tratando de direito de criança à educação, ao qual restou atribuído prioridade absoluta pela Carta Magna (artigo 227 da CF).

          De qualquer sorte, a sentença exarou-se genérica, determinando fosse assegurada “vaga em escola especial”, o que pode vir a ser efetivado em qualquer instituição competente para o postulado, inclusive a APAE, em sobrevindo condições desta acolher o menor.

          NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E NÃO CONHECERAM DA REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.

          Apelação Remessa Necessária Vigésima Quinta Câmara Cível
          Nº 70080813173 (Nº CNJ: 0053226-46.2019.8.21.7000) Comarca de Guaíba
          J.A. D.

          ..

          APRESENTANTE
          M.G.

          ..

          APELANTE
          E.R.G.S.

          ..

          APELANTE
          L.S.L.

          .

          APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos recursos de apelação e não conhecer da remessa necessária.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Leila Vani Pandolfo Machado e Des. Léo Romi Pilau Júnior.

          Porto Alegre, 28 de maio de 2019.

          DES.ª HELENA MARTA SUAREZ MACIEL,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Helena Marta Suarez Maciel (RELATORA)

          Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo MUNICIPIO DE GUAIBA e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de sentença proferida nos autos de ação intentada por L.S.L., menor representado por sua genitora. O feito restou remetido, ainda, para fins de remessa necessária.

          O dispositivo da sentença atacada foi redigido nos seguintes termos:

          “Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por L. S. L., representado por sua genitora, N. G. S. D. L., contra o MUNICÍPIO DE GUAÍBA e o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, confirmando a liminar deferida ab initio, para o fim de CONDENAR os réus a assegurar vaga em escola especial com atendimento multidisciplinar, com reabilitação e áreas de apoio, de forma gratuita, sob pena de custeio de vaga em instituição semelhante na rede privada.

          Sem condenação do Estado em honorários, conforme fundamentação exposta.

          Relativamente às custas processuais, está isenta a parte demandada, nos termos da atual redação do artigo 11 da Lei 8.121/85, porém, não no que diz com as despesas judiciais, considerando os efeitos da ADI nº 70038755864.

          Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

          Saliento que a presente decisão atende ao disposto no art. 489, § 1º, do CPC, enfrentando, ainda que implicitamente, todos os argumentos relevantes deduzidos pelas partes.

          Em caso de recurso de apelação intime-se a parte recorrida para contrarrazões, procedendo-se da mesma forma se houver recurso adesivo ou eventual preliminar de que trata o § 1º do art. 1.010 do NCPC.

          Em seguida, dê-se vista ao Ministério Público. Após, remetam-se os autos diretamente ao Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.010, § 3º, do NCPC.

          Remessa necessária.”

O ente público Estado, em sede de apelação, salientou que uma vez disponibilizada na APAE, a vaga, não teria razão para o ente despender atendimento em outras instituições, privadas. Referiu que não há como se depreender que o ingresso do menor na instituição apontada na demanda vá garantir resultado almejado. Fez menção à reserva do possível. Referiu que não pode o ente ser compelido a fornecer tratamento não previsto no âmbito da saúde pública. Fez menção à Lei nº 8.080/90, além da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional. Por fim, pugnou pelo provimento do recurso de apelação, objetivando a reforma da sentença (fls. 119/123).

O Município fez menção à portaria nº 1510/2003 e o comprometimento com a gestão plena da Atenção Básica Ampliada. Referiu que seu pleito trata de atendimento multidisciplinar em escola especial com reabilitação e áreas de apoio e que resta ao Estado garantir o atendimento especializado. Referiu que o atendimento de média e alta complexidade somente são disponíveis na capital do Estado e que foge às forças do município ser responsável pelo atendimento multidisciplinar pleiteado. Referiu sua ilegitimidade passiva em relação ao exame especializado. Postulou a improcedência da demanda em relação ao apelante, e sua exclusão na sucumbência (fls. 99/107).

A parte autora apresentou contrarrazões, reiterando seus argumentos e rebatendo as teses ventiladas no recurso (fls. 124/126).

O Ministério Público, neste grau de jurisdição, opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 134).

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Helena Marta Suarez Maciel (RELATORA)

Remessa Necessária

Conforme dispõe o artigo 496 do Novel Código de Processo Civil, a sentença proferida em desfavor da União, do Estado, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações de direito público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, como condição de validade e eficácia.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de apreciação de Recurso Representativo de Controvérsia, sufragou entendimento no sentido de ser obrigatória a remessa ex officio quando a sentença prolatada em desfavor da Fazenda Pública foi ilíquida, senão vejamos:

          “RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009)”

Por outro lado, consoante a dicção legal do artigo 496, § 4º do NCPC, se afigura desnecessária a remessa necessária ao órgão ad quem nas hipóteses em que verificado que sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e, ainda, entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Como se vê, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, mudanças ocorreram em relação à remessa necessária, motivo pelo qual se constatou a necessidade de alteração do entendimento anteriormente firmado nesta 25ª Câmara Cível, para adequar a jurisprudência deste Colegiado ao ordenamento processual vigente.

Com efeito, do regramento em debate, extrai-se a desnecessidade de sujeição, ao segundo grau de jurisdição, das sentenças com condenação ou proveito econômico inferiores aos valores previstos nos incisos II e III do § 3º do art. 496 do CPC.

Pela pertinência, transcrevo:

          Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

          (...)

          § 3º. Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

          (...)

          II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

          III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

          (...)”

          Neste cenário, ainda que a demanda em análise trate de sentença “ilíquida”, o proveito econômico obtido no julgado está seguramente aquém dos patamares previstos no art. 496, § 3º, incisos II e III do CPC, o que torna prescindível a remessa da decisão exarada pelo juízo singular à chancela desta Corte.

          Pela pertinência, passo a colacionar decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que adota idêntico entendimento sobre a matéria:

                  PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Não se conhece da remessa necessária quando for possível concluir, com segurança, que a condenação ou o proveito econômico da ação não atinge o patamar de mil salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, I, do NCPC.. 2. Comprovado que a segurada encontrava-se temporariamente incapacitada para suas atividades habituais como serviços gerais, é devida a concessão de auxílio-doença. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 0001278-67.2017.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 27/04/2017)

                  Grifei.

                  PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO-CONHECIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). 1. Não se conhece da remessa necessária quando for possível concluir, com segurança, que a condenação ou o proveito econômico da ação não atinge o patamar de mil salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, I, do NCPC. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, APELREEX 0002595-03.2017.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 27/04/2017)

                  Ademais, nesta Corte, há julgados no mesmo sentido:

                          APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ESTADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. Possibilidade de julgamento monocrático. Permissivo do art. 932, III, do NCPC/2015. Ausência de interposição de recurso pelas partes. REMESSA NECESSÁRIA. Não se conhece da remessa necessária quando, nas ações de saúde, o medicamento/tratamento pleiteado não alcança o valor previsto no Art. 496, § 3º, do Novo CPC, cumulado com o Ofício-Circular nº 062/2015-CGJ. Medicamentos com custo anual aproximado de R$ 1.188,00, não superando o patamar de salários mínimos anuais previstos em lei para a remessa necessária. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. (Reexame Necessário Nº 70069757870, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 16/06/2016).

                          REMESSA NECESSÁRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DA CONDENAÇÃO DETERMINÁVEL E INCAPAZ DE ATINGIR O TETO ESTABELECIDO PELO ART. 496, § 3º, I, DO CPC/2015. Nos termos do CPC/2015, o teto estabelecido como parâmetro para a submissão ao reexame necessário, para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público, passou de 60 (sessenta) para 1.000 (mil) salários mínimos o valor da condenação ou proveito econômico, (Art. 496, § 3º, I, NCPC). De acordo com o entendimento firmado pela Câmara, aplicando os atuais dispositivos legais aos processos julgados por este Colegiado (ações previdenciárias promovidas contra o INSS decorrentes de acidente de trabalho) é descabida a reapreciação em sede de remessa oficial. Isto porque, ainda que se trate de sentenças ilíquidas , é certo que o valor das condenações aqui impostas contra o INSS não ultrapassa o teto estabelecido pelo NCPC, de 1.000 salários mínimos. É possível mensurar o valor das condenações, pois as decisões estabelecem todos os parâmetros de termo inicial da condenação - considerando prescrição quinquenal, juros e correção monetária. Por outro lado, o valor que corresponde a 1.000 salários mínimos, atualmente, é R$ 937.000,00 (novecentos e trinta e sete mil reais) importância que está muito além do valor das condenações impostas por esta Câmara, em ações previdenciárias contra o INSS. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. (Reexame Necessário Nº 70079365573, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 18/10/2018)

                          Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da Remessa Necessária, com base no art. 496, § 3º, II e III do CPC/2015.

                          A interposição dos recursos está adstrita aos pressupostos de admissibilidade, os quais se dividem em extrínsecos e intrínsecos. Por conseguinte, devidamente preenchidos os referidos requisitos, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

                          Direito à Educação Especial e Legitimidade do Município (Apelação Município)

                          O direito à educação é garantido constitucionalmente a todos, consoante se extrai da redação dos artigos 205, 208, IV, e 227, caput, da Constituição Federal1. Outrossim, o artigo 54, incisos III e VII do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o artigo 208, incisos III e VII, da Constituição Federal asseguram expressamente o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, in verbis:

                                  Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

                                  ...

                                  III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

                                  ...

                                  VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

                                  Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

                                  ...

                                  III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

                                  ...

                                  VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (grifei)

                                  A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96 - em seu artigo 4º, incisos III e VIII e artigo 12, inciso V, igualmente prevê o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência e transtornos globais do desenvolvimento, senão vejamos:

                                          Art. 4º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

                                          ...

                                          III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino; (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

                                          ...

                                          VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;

                                          Art. 12. Os estabelecimentos de ensino, respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de ensino, terão a incumbência de:

                                          ...

                                          V - prover meios para a recuperação dos alunos de menor rendimento; (grifei)

                                  Ainda no âmbito da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, o artigo 58 veicula o conceito de educação especial:

                                  Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

                                  § 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

                                  § 2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

                                  § 3º A oferta de educação especial, dever constitucional do Estado, tem início na faixa etária de zero a seis anos, durante a educação infantil.

                          Já o artigo 59 da Lei nº 9.394/96 refere que os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades.

                          Por seu turno, a Lei nº 7.853/89 (Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência), que assegura o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social, assim dispõe:

                          Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

                          Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

                          I - na área da educação:

                          a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de 1º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos, etapas e exigências de diplomação próprios;

                          b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas;

                          c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino;

                          d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de deficiência;

                          e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;

                          f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;

                          Como se vê, a normatização vigente veicula movimento de inclusão de crianças e adolescentes com algum tipo de necessidade especial a fim de assegurar o seu desenvolvimento sadio, não havendo dúvidas de que a educação de crianças e adolescentes constitui prioridade legal, conforme expressamente se extrai do artigo 4º do ECA. Nesse diapasão, exsurge o dever do Estado, lato sensu, de fornecer todo o aparato necessário à preservação da vida e saúde da criança e adolescente, dando-lhe acesso à educação inclusiva2.

                          Com efeito, não se pode afastar o direito subjetivo da menor de especial auxílio na educação, eis que assegurado pelo regramento constitucional e infraconstitucional. A demanda sub judice versa acerca de direito fundamental social e, portanto, o seu atendimento pelo Poder Público chancela o interesse público da ação. Destarte, não se discute, no âmbito da presente ação, apenas direito individual, mas sim, direito público, social, ainda que o beneficiário seja o indivíduo.

                          Não é outro o entendimento sufragado pela jurisprudência em casos análogos:

                                  APELAÇÃO CÍVEL. ECA. INFANTE PORTADOR DE EPILEPSIA. MONITOR ESCOLAR. POSSIBILIDADE. As Leis nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) e nº 7.853/89 (Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência) igualmente sustentam a pretensão deduzida na inicial, assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente que no art. 54, III, de forma bastante específica, prescreve o dever do Estado de assegurar atendimento educacional especializado às crianças e aos adolescentes portadores de deficiência. Como se vê, às crianças e aos adolescentes portadores de necessidades especiais é assegurado pela própria Constituição Federal o pleno exercício ao direito à educação e o acesso integral e irrestrito ao estudo. Não é difícil perceber que o abrandamento de suas diferenças conta com a colaboração de profissionais habilitados a prestar auxílio aos portadores de deficiências, para que executem suas tarefas básicas da melhor forma possível, que atentarão para as peculiaridades que suas necessidades especiais exigem. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075340877, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 13/10/2017) (grifei)

                                  AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL PARA ACOMPANHÁ-LO E AUXILIÁ-LO DURANTE O HORÁRIO ESCOLAR. CABIMENTO. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal; artigos 54, III e 208, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigos , 58 e 59, todos da Lei n.º 9.394/96. Não se desconhece que o Estado tem dificuldades orçamentárias, no entanto não se pode afastar o direito do menor, assegurado por regramento constitucional e infraconstitucional. No caso, é dever do Estado do Rio Grande do Sul fornecer acompanhamento especial na escola para o atendimento das necessidades especiais do infante, portador de Retardo Mental Leve, apresentando episódios de EPILEPSIA (CID F 20.0 e CID F 71). NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70074256520, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 31/08/2017) (grifei)

                                  Outrossim, não se desconhece que os entes enfrentam dificuldades orçamentárias. Entretanto, não se pode admitir que as normas que disponham acerca da previsão orçamentária ou, ainda, das etapas administrativas de nomeação de profissional de que necessita a parte autora condicionem ou se sobreponham aos direitos e garantias fundamentais.

                                  O entendimento sufragado pelos Tribunais Superiores é uníssono no sentido de que a invocação da cláusula da reserva do possível não corrobora argumento suficiente a afastar o direito ora pleiteado.

                                  O Ministro Celso de Mello, em sede do RE n. 956475/ RJ, não por acaso, declarou no ponto:

                                          Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”

                                          (RE 956475, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/2016 PUBLIC 17/05/2016)

                                  O Supremo Tribunal Federal vem, com efeito, se posicionando nesse sentido:

                                          “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)– COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º)– O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11)– NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”

                                          (RE 1101106 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC 09-08-2018)

                                          Tocante à conveniência administrativa, registrou de forma lúcida o mesmo Ministro, no âmbito do ARE 639.337 AgR / SP:

                                                  “Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)– não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político- administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

                                                  O Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal, ao apreciar a matéria, já se posicionaram em sentido similar, senão vejamos:

                                                          “PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL.

                                                          PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL.

                                                          1. O Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou (fls. 128-129/e-STJ): "(...) Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. Nesse vereda, écediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts.

                                                          2. Extrai-se do acórdão objurgado que a vexata quaestio possui índole constitucional, razão pela qual descabe ao Superior Tribunal de Justiça se manifestar sobre a matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.

                                                          3. Recurso Especial não conhecido.”

                                                          (REsp 1695025/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017) (grifei)

                                                                  “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À EDUCAÇÃO. VAGA EM CRECHE. TURNO INTEGRAL. Efeito suspensivo. O caso em tela não autoriza a concessão do efeito suspensivo, porquanto a situação em exame está prevista no art. 1.012, § 1º, V, do CPC/2015. Direito à educação. É dever do Município assegurar vaga em creche ou educação infantil em rede pública, conveniada ou particular, às crianças de zero a cinco anos, em virtude do direito fundamental de acesso à educação. Art. 208, IV, da CF. Concessão de turno único. Princípio da Separação dos Poderes. O reconhecimento do direito à vaga em creche não fere o Princípio da Separação dos Poderes, na medida em que o Judiciário apenas está assegurando o cumprimento de norma constitucional, flagrantemente violada pelo ente público. Plano Nacional de Educação. Descabe auferir qualquer valoração sobre o cumprimento ou não do requerido no disposto no Plano Nacional da Educação, pois no caso concreto o direito constitucional da requerente está sendo violado, sendo de incumbência deste Órgão garantir o cumprimento da lei. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70079180279, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Kreutz, Julgado em 01/11/2018) (grifei)

                                                                  “APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. ECA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MUNICÍPIO DE GUAÍBA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA RESERVA DO POSSÍVEL, DA UNIVERSALIDADE, DA ISONOMIA E DA IGUALDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FADEP. 1. O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo ente público municipal, garantindo-se o atendimento em creche ou pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade, nos termos do artigo 208, IV, da CF/88. 2. Enquanto não sobrevier decisão do STF no AI n.º 761.908, em que reconhecida repercussão geral acerca da autoaplicabilidade do art. 208, IV, da CF, permanece sendo majoritariamente adotada nesta Corte de Justiça e no STJ, de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga na educação infantil (art. 30 e 211, § 2º, ambos da CF). 3. Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir o pretexto para negar o direito à educação, dada prevalência do direito reclamado. 4. Inocorrente violação aos princípios da separação dos poderes, da universalidade, da isonomia e da igualdade, porquanto ao Poder Judiciário compete fazer cumprir as leis. 5. A Corte Especial do STJ, em recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73 e da sua Resolução n.º 08/2008 (REsp n.º 1.108.013/RJ), pacificou o entendimento de que é cabível a condenação em honorários advocatícios quando a Defensoria Pública logra êxito no patrocínio de demanda ajuizada contra ente federativo diverso, uma vez que não se configura o instituto da confusão entre credor e devedor. Assim, cabível a condenação do Município de Guaíba ao pagamento de honorários advocatícios ao FADEP. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA, NOS DEMAIS PONTOS, EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação e Reexame Necessário Nº 70077280568, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 24/05/2018) (grifei)

                                                          Resta patente, pois, a despeito do alegado esforço no cumprimento de metas e de eventuais dificuldades elencadas pelo ente público, que compete ao Município assegurar, de forma inequívoca, o direito fundamental da menor à educação, quando demandado.

                                                          Tocante à ilegitimidade do Município, não há como acolher tal premissa, pois, visto que o direito à educação – na espécie, na modalidade inclusiva - é de responsabilidade solidária dos entes federativos, dado que dever do Estado, lato sensu, corroborando, outrossim, direito fundamental e social, nos termos do seu artigo 6º da CF/88.

                                                          Outrossim, estabeleceu-se, na mesma normativa, que a competência na área da educação é comum entre os entes federativos, senão vejamos:

                                                                  Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

                                                                  (...)

                                                                  V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; (grifei)

                                                                  Nesse teor, a Carta Maior foi límpida ao imputar o dever do “Estado” - lato sensu - de garantir a todos o direito à educação. Tal orientação vai, inclusive, ao encontro da dignidade da pessoa humana, princípio de alta relevância no nosso ordenamento jurídico, a teor do artigo , inciso III da Constituição Federal.

                                                                  Não há que falar, portanto, em ilegitimidade do município na obrigação pleiteada, ainda que constitua serviço especializado e de natureza mais complexa que a educação infantil de criança não especial.

                                                                  Neste passo, não há razão de ser, tampouco, a alegação de que o atendimento de média e alta complexidade fugiria às forças e responsabilidade do Município, registrando-se, ainda, que consoante documento de fl. 17, a própria Secretaria Municipal de Educação de Guaíba declara que tinha convênio com a Escola Kinder – Centro de Integração da Criança Especial. Embora não disponha mais do convênio, resta claro que já se mostrou capaz de atender em tal natureza de direito prestacional.

                                                                  No mais, vejamos da jurisprudência forte na matéria:

                                                                          “AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. MONITOR. Legitimidade passiva do Município. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que há solidariedade de todos os entes federativos na prestação dos serviços afetos à educação. Ou seja, a responsabilidade de efetivar o direito à educação inclusiva é solidária, cabendo à parte autora a escolha de demandar contra qualquer um dos entes da federação. Assim, o Município é legítimo para responder pelos termos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.” (Agravo de Instrumento Nº 70079509253, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Kreutz, Julgado em 21/03/2019)

                                                                          “AGRAVO INTERNO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE MONITOR ESCOLAR. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. RECURSO DESPROVIDO” (Agravo Nº 70076665157, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 12/04/2018)

                                                                          Nesse cenário, mantenho a higidez da sentença fustigada, que ordenou que o município, tal qual o Estado, disponibilizasse ao infante atendimento educacional multidisciplinar, mediante vaga em escola especial.

                                                                          Custeio em Instituição Particular (Apelação Estado)

                                                                          No caso concreto, restou incontroverso, dada a ausência de impugnação nesse sentido, o contexto de dificuldades do menor em vista de deficiências específicas e bem demonstradas na demanda - CID 10 – G82.0 e CID 10 – H50 (fl. 16).

                                                                          A instituição apontada pela parte, Escola Kinder – Centro de Integração da Criança Especial - apresentou-se com condições, em tese, de atender pedagogicamente e clinicamente o menor.

                                                                          De qualquer sorte, tanto a decisão em sede de antecipação de tutela, quanto a sentença, exararam-se genéricas, à determinação de que fosse assegurada “vaga em escola especial (...)”, o que pode vir a ser efetivado tanto na APAE, quanto na Kinder, ou mesmo em Instituição diversa, competente para tanto. Tal raciocínio leva a crer, inclusive, que não haveria sequer interesse recursal do ente no ponto em que alega que não está obrigado a custear vaga na escola da rede privada.

                                                                          Ocorre que é patente, na espécie, o direito à vaga em escola especial, e tal se garante sob pena de custeio em escola da rede privada. Não se pode avalizar, assim, o desatendimento ou desamparo de menor necessitado de educação especializada e multidisciplinar, visto corroborar dever estatal, a teor do art. 208 da CF/88, tão somente pelo fato de o ente público não concordar em disponibilizar vaga em escola que não seja da rede pública.

                                                                          Gize-se, ainda, consoante já se expôs no item supra, que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais, ainda mais em se tratando de direito de criança à educação, ao qual restou atribuído prioridade absoluta pela Carta Magna (artigo 227 da CF).

                                                                          Colaciono, por oportuno, o precedente que segue:


                                                                                  “APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ADOLESCENTE COM NECESSIDADES ESPECIAIS. NECESSIDADE DE VAGA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO ESPECIAL, QUE POSSUA CONDIÇÕES DE ATENDER AS NECESSIDADES PEDAGÓGICAS E CLÍNICAS. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, DA RESERVA DO POSSÍVEL, DA UNIVERSALIDADE, DA ISONOMIA E DA IGUALDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, como na espécie, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, II, ambos da Constituição Federal, e artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, incluindo neste conceito, ainda, o transporte escolar. 2. Caso concreto em que cabalmente comprovado a necessidade de vaga em instituição de ensino especial, pública ou particular, que possua condições de atender as necessidades pedagógicas e clínicas (terapia ocupacional, psicológica, psiquiatria, fisioterapia e fonoaudiologia) da aluna, bem como forneça o transporte à escola especializada. 3. Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à educação, dada a prevalência do direito reclamado. 4. Inocorrente violação aos princípios da separação dos poderes, da universalidade, da isonomia e da igualdade, porquanto ao Poder Judiciário compete fazer cumprir as leis. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70064428428, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 21/05/2015)”

                                                                          E não se desconhece que a educação é dever da família, igualmente, contudo, sabe-se que esta não tem a obrigação de arcar sozinha com tal encargo, mormente quando as normas constitucionais e infraconstitucionais asseguram que é dever inequívoco do Estado, e em havendo necessidade da parte nesse sentido.

                                                                          De qualquer forma, não há que falar em desoneração do ente na demanda em tela em virtude de eventual limitação de recursos e/ou impossibilidade de custeio na rede privada.

                                                                          Por todo esposado, não há razão para a reforma da sentença.

                                                                          Honorários Recursais

                                                                          Não há que falar em honorários recursais na espécie, visto que não houve fixação na origem, a teor do disposto no § 11º do art. 85 do CPC/15, que dispõe que “o Tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente”.

                                                                          Embora aparentemente tenha o juízo a quo intencionado fixar ônus sucumbenciais a cargo do município, ao fim, não fez constar tal arbitramento no dispositivo, ponto que não restou recorrido e se faz precluso. Quanto ao Estado, não houve, tampouco, fixação a cargo deste, ao fundamento de haver confusão entre credor e devedor.

                                                                          Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO.




                                                                          Des.ª Leila Vani Pandolfo Machado - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                          Des. Léo Romi Pilau Júnior - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                          DES.ª HELENA MARTA SUAREZ MACIEL - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70080813173, Comarca de Guaíba: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E NÃO CONHECERAM DA REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME."

                                                                          Julgador (a) de 1º Grau: FABIANA ARENHART LATTUADA

                                                                          1 Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

                                                                          Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

                                                                          (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

                                                                          Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

                                                                          2 No Estado do Rio Grande do Sul, o parecer CEED nº 251/2010 “Regulamenta a implementação, no Sistema Estadual de Ensino, do disposto na Resolução CNE/CEB nº 4, de 02 de outubro de 2009, que Institui Diretrizes Operacionais para o Atendimento Educacional Especializado na Educação Básica, modalidade

                                                                          Educação Especial, e dá outras providências.” Tal parecer, encontra-se nos moldes da nova Política Nacional de Educação Especial, instituída pelo MEC em 2008, que dispõe que a Educação Especial deve ser organizada de forma complementar à rede regular de ensino, como oferta obrigatória e de responsabilidade dos sistemas de ensino. Disponível em: http://www.sinpro-rs.org.br/arquivos/legislacao/Parecer_CEEd_251_2010.pdf.