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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
REEX 70081578924 RS
Órgão Julgador
Primeira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 07/06/2019
Julgamento
5 de Junho de 2019
Relator
Irineu Mariani
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70081578924_581e5.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA





@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

IM

Nº 70081578924 (Nº CNJ: 0129801-95.2019.8.21.7000)

2019/Cível

        APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF, PELA REPERCUSSÃO GERAL, A RESPEITO DO ART. 150, § 7º, DA CF.

        1. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL

        A nova orientação do STF, pela repercussão geral, a respeito do art. 150, § 7º, da CF, modificando em parte a anterior exarada na ADIN 1851-AL, garante a restituição imediata e preferencial na substituição tributária para frente ou progressiva, não apenas quando o fato gerador presumido não se realiza, mas também quando se realiza em parte, assim entendido quando em quantia inferior à inicialmente prevista (TEMA 201 – RE 593849-MG).

        2. HIPÓTESES DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA

        Com a nova orientação, passaram a existir, no art. 150, § 7º, da CF, duas hipóteses de restituição administrativa: (a) quando não ocorre o fato gerador presumido; e (b) quando ocorre em parte.

        3. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO

        3.1 – Extrai-se do art. 10, caput e §§ 1º e 2º, da LC 87/96, repetidos no art. 37, caput e §§ 1º e 2º, da Lei-RS 8.820/89, bem assim do art. 37, § 5º, e do art. 36-A, da mesma Lei 8.820, acrescidos pela Lei 15.056/2017, mais do art. 33, também da mesma Lei, § 1º e alínea h, esta na redação da Lei 15.056/2017, que: (a) aplica-se o mesmo procedimento administrativo a ambas as hipóteses (não ocorrência e ocorrência parcial do fato gerador presumido); e (b) em ambas deve ser formulado pedido administrativo de restituição, haja vista o prazo de noventa dias para o Fisco deliberar, sob pena de o contribuinte substituído ficar autorizado a se creditar na conta-corrente fiscal.

        3.2 – Consequentemente, falece interesse processual ao contribuinte substituído para ingressar diretamente em juízo. E isso não fere o art. , XXXV, da CF, pois, de um lado, se não houver deliberação no prazo de noventa dias, ele pode se creditar na conta-corrente fiscal; e, de outro, se a deliberação for contrária, fica aberta a via judicial, porque, então, e só então, haverá interesse ( CPC, art. 17).

        4. COMPENSAÇÃO NA CONTA-CORRENTE FISCAL

        4.1 – Descabe o contribuinte substituído, em procedimento unilateral, calcular, creditar-se na conta-corrente fiscal e fazer compensação com o ICMS a pagar, como acontece na operação de compra e venda. Se a Carta Magna garante a restituição, isso pressupõe requerimento administrativo instruído com as provas. Só assim o Fisco não perde o controle da situação, evitando inclusive a redução artificial do preço, ou a “indústria do subpreço” apenas para obter a diferença de ICMS.

        4.2 – Embora a previsão legal seja apenas de restituição típica, não se pode excluir a atípica, desde que haja prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito, conforme orientação do STJ pela repercussão geral ( REsp 1008343-SP, 1ª Seção, DJe de 1º-2-10).

        5. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

        5.1 – Relativamente à extensão, STF modulou os efeitos no sentido da aplicação: (a) aos litígios pendentes submetidos à repercussão geral; e (b) aos casos futuros de pagamento do fato gerador presumido.

        5.2 – Relativamente ao dies a quo da aplicação, a decisão ocorreu em 19-10-2016, com publicação em 31-3-2017, e republicação em 5-4-2017, portanto considera-se esta data ( CPC, art. 1.040), pois a anterior não valeu.

        6. CASO SUB JUDICE

        6.1 – A demanda, a princípio, está abrangida pela repercussão geral, porquanto se trata de casos futuros de pagamento do fato gerador presumido, uma vez que o ajuizamento da ação se deu em 5-4-18, portanto depois da republicação do acórdão do STF em 5-4-2017.

        6.2 – Em que pese a demanda pudesse estar abrangida pela repercussão geral, dado o ajuizamento após a republicação do acórdão do STF, um dos requisitos não foram cumpridos, a saber, a autora não fez prévia postulação administrativa, prevista no art. 150, § 7º, da CF, à medida que é na esfera extrajudicial que acontece “a imediata e preferencial restituição”; logo, descabe ingressar diretamente em juízo como fez a autora.

        7. DISPOSITIVO

        Por unanimidade, sentença reformada em remessa necessária.

        Remessa Necessária Primeira Câmara Cível
        Nº 70081578924 (Nº CNJ: 0129801-95.2019.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
        JUIZ (A) DE DIREITO REMETENTE
        CENTENÁRIO DIESEL LTDA. AUTOR
        ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RÉU

        ACÓRDÃO


        Vistos, relatados e discutidos os autos.

        Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em reformar a sentença em remessa necessária.

        Custas na forma da lei.

        Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Luiz Grassi Beck e Des. Newton Luís Medeiros Fabrício.

        Porto Alegre, 5 de junho de 2019.

        DES. IRINEU MARIANI,

        Relator.

        RELATÓRIO

        Des. Irineu Mariani (RELATOR)

        Cuida-se de remessa necessária em face da sentença que confirmou em parte a tutela de urgência da folha 82, e julgou procedente o pedido objeto da ação declaratória com pedido de tutela provisória ajuizada por CENTENÁRIO DIESEL LTDA. contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, a fim de declarar o direito da autora de restituir administrativamente as diferenças do ICMS-ST, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, a partir de 19- 10-16, por meio de requerimento administrativo, nos termos do art. 10 da LC 87/96 e art. 37, § 5º, da Lei Estadual 8.820/89, devendo os valores serem corrigidos pela Taxa Selic, conforme Lei Estadual 13.379/10. O réu foi condenado ao reembolso das custas processuais e honorários advocatícios, cujo percentual será fixado na fase de liquidação de sentença por se tratar de sentença ilíquida (fls. 603-9).

        A autora opôs embargos de declaração (fls. 626-8), os quais foram acolhidos, a fim de esclarecer que a autora está autorizada à restituição dos valores mediante requerimento administrativo, bem como retificar a parte final da sentença para constar que se trata de hipótese de remessa necessária (fl. 632).

        O MP pelo não conhecimento da remessa necessária.

        É o relatório.

        VOTOS

        Des. Irineu Mariani (RELATOR)

        Inicialmente, observo que, embora a sentença esteja fundamentada em decisão do STF em sede de repercussão geral, não há falar em aplicação do § 4º, II, do art. 496, do CPC, que só incide, para fins de descabimento da remessa necessária, quando a sentença vai ao encontro do que decidido pelo STF, e não o contrário, como no caso.

        Resumindo, temos a nova orientação do STF, pela repercussão geral, acerca do art. 150, § 7º, da CF, isto é, ICMS pago a mais, nas operações sob substituição tributária, entre a operação de origem (base de cálculo maior) e a operação final (base de cálculo menor), e a partir daí a restituição da diferença do imposto pago a mais.

        Divido a análise em três partes básicas: (1) esclarecimentos iniciais; (2) mérito; e (3) caso sub judice.

        1. ESCLARECIMENTOS INICIAIS. Merecem destaque os seguintes pontos.

        1.1 – PEDIDO. É de que seja reconhecido o direito de a autora de “se creditar da parcela de ICMS incidente a maior sobre a venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, sempre que a base de cálculo efetiva do imposto estadual foi inferior à base de cálculo presumida/estimada pelo Fisco; ou, sucessivamente, caso não seja este o entendimento, seja assegurado o direito da autora à restituição da parcela de ICMS incidente a maior sobre a venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, sempre que a base de cálculo efetiva do imposto estadual for inferior à base de cálculo presumida/estimada pelo Fisco” (fl. 15, c e a).

        1.2 – SENTENÇA. Procedente “para declarar o direito da parte autora de restituir administrativamente as diferenças do ICMS-ST, ‘quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, a partir de 19- 10-16, através de requerimento administrativo, nos termos do art. 10 da LC 87/96 e art. 37, § 5º, da Lei Estadual nº 13.379/10” (...), sendo os valores corrigidos pela taxa SELIC, conforme Lei Estadual nº 13.379/10(fl. 608).

        2. MÉRITO (QUESTÃO DE FUNDO). Merecem destaque os seguintes pontos.

        2.1 – NOVA ORIENTAÇÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL. Sempre entendi o § 7º do art. 150 da CF, acrescido pela EC 3/93, tal como escrito, vale dizer, como garantidor, na substituição tributária para frente ou progressiva, da “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”, compreensão dada inclusive pelo STF na ADIN 1851-AL, mas este, em nova interpretação, modificou-a em parte, estendendo-a para também os casos de realização parcial do fato gerador presumido.

        Eis a ementa resultante da orientação do STF pela repercussão geral, objeto do TEMA 201, modificando a interpretação antes adotada na ADI 1851-AL:

              RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CF. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

              1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

              2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

              3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

              4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

              5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

              6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI nº 1851, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

              7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme a Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido Diploma legal, e 22 do Decreto indigitado.

              8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

              (STF, Pleno, RE 593849-MG, Rel. Min. Édson Fachin, em 19-10-2016, DJe de 5-4-2017).

        Dessarte, a restituição do ICMS-ST passou a ser devida, não só nos casos de não ocorrência do fato gerador presumido, mas também nos de ocorrência parcial, assim entendido quando em quantia inferior à inicialmente prevista.

        Na prática, em relação ao fato gerador presumido na substituição tributária ( CTN, art. 16), o STF igualou-o à base de cálculo ( CTN, art. 20). Resumindo: ele acontece na proporção da base de cálculo.

        Sob pena de ficarmos sujeitos ao retrabalho da retratação, nos alinhamos ao entendimento.

        2.2 – HIPÓTESES DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. Com a nova orientação, passaram a existir, no art. 150, § 7º, da CF, duas hipóteses de restituição administrativa: (a) quando não ocorre o fato gerador presumido; e (b) quando ocorre em parte.

        2.2.1 – Relativamente à não ocorrência, dispõe a LC 87/96: “Art. 10 É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º – Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. § 2º – Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis”.

        Isso é repetido no art. 37, caput e §§ 1º e 2º, da Lei-RS 8.820/89, dispensando-se, pois, a transcrição.

        2.2.2 – Relativamente à ocorrência parcial, nada consta na LC 87/96 porque ela não está prevista no art. 150, § 7º, da CF, mas apressou-se o legislador estadual, fazendo-a constar no § 5º do art. 37 da Lei-RS 8.820/89, acrescido pela Lei 15.056/17, que diz: “Na hipótese em que o preço praticado na operação a consumidor final seja inferior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, o Poder Executivo poderá, em substituição ao disposto nos §§ 1º, 2º e 4º deste artigo, definir forma diversa de restituição do valor apurado conforme o disposto no art. 36-A”.

        Estabelece o mencionado art. 36-A, igualmente acrescido pela Lei 15.056/2017: “Art. 36-A – Para fins da complementação do imposto decorrente da hipótese prevista na alínea h do § 1º do art. 33 ou da restituição do imposto prevista no § 5º do art. 37, o regulamento definirá a forma, o prazo e as condições para o cálculo do imposto decorrente da diferença entre o preço praticado na operação a consumidor final e a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária. Parágrafo único. No cálculo do imposto previsto no "caput", deverão ser consideradas todas as operações do estabelecimento realizadas no período de apuração”.

        Finalmente, dizem o § 1º do art. 33 e a citada alínea h, na redação da Lei 15.056/2017: “§ 1º – O disposto neste artigo exclui a responsabilidade dos contribuintes substituídos em relação ao pagamento do imposto devido nas operações internas subsequentes por eles promovidas com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, exceto: ... h) na hipótese em que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária”.

        2.3 – PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO E CONSEQUÊNCIA. Extrai-se das normas transcritas que: (a) aplica-se o mesmo procedimento administrativo a ambas as hipóteses (não ocorrência e ocorrência parcial do fato gerador presumido); e (b) em ambas deve ser formulado pedido administrativo de restituição, haja vista o prazo de noventa dias para o Fisco deliberar, sob pena de o contribuinte substituído ficar autorizado a se creditar na conta-corrente fiscal.

        Consequentemente, falece interesse processual ao contribuinte substituído para ingressar diretamente em juízo.

        E isso não fere o art. , XXXV, da CF, pois, de um lado, se não houver deliberação no prazo de noventa dias, ele pode se creditar na conta-corrente fiscal; e, de outro, se a deliberação for contrária, fica aberta a via judicial, porque, então, e só então, haverá interesse ( CPC, art. 17).

        2.4 – COMPENSAÇÃO NA CONTA-CORRENTE FISCAL. Pelo quanto já demonstrado, descabe o contribuinte substituído, em procedimento unilateral, calcular, creditar-se na conta-corrente fiscal e fazer compensação com o ICMS a pagar, como acontece na operação de compra e venda.

        Noutras palavras: se a Carta Magna garante a restituição, isso pressupõe requerimento administrativo instruído com as provas. Só assim o Fisco não perde o controle da situação, evitando inclusive a redução artificial do preço apenas para obter a diferença de ICMS.

        Aliás, não há dúvida de que se criou um ambiente propício ao surgimento da “indústria do subpreço” na operação final para fins de lesar o erário, diga-se, alerta feito pelo Min. Gilmar Mendes: “Eu temo – e aí voltando ao argumento da praticidade – que, ao abrirmos para essa verificação, estejamos perdendo de vista que estamos falando, não de milhares, mas de milhões de relações que se realizam diuturnamente e que cumprem esse determinado modelo, claro, dentro de uma dada racionalidade. Se voltarmos a espiolhar isso um a um, vamos, de fato, abrir a caixa de Pandora desse sistema e, talvez, torná-lo inútil. Na questão da interpretação desse dispositivo, a mim, me parece que o elemento-chave é este: será que, depois de ter de fazer a avaliação de cada operação, vai fazer sentido ainda a substituição tributária?”.

        A expressão Caixa de Pandora, não custa lembrar, nos vem da mitologia grega. Quando Prometeu roubou o fogo do Monte Olimpo, a fim de entregá-lo aos homens, Zeus não gostou e enviou Pandora à Terra, com uma caixa, a qual não deveria ser aberta. Vencida pela curiosidade, abriu-a, e de dentro saíram todos os males que se espalharam pelo mundo, exceto a esperança.

        De qualquer sorte, mesmo que o STF tenha aberto a Caixa de Pandora, espalhando todos os males sobre o instituto da substituição tributária, quiçá esvaziando-o por completo, não é possível ampliar a orientação para compreender o verbo restituir utilizado na Constituição como sinônimo de compensar na conta-corrente fiscal de forma pura e simples feita pelo próprio contribuinte substituído, em procedimento unilateral, como se fosse – repito – uma compra e venda.

        Isso por um lado. Por outro, embora a previsão legal seja apenas de restituição típica, não se pode excluir a atípica, desde que haja prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito.

        Nesse sentido, o STJ deliberou pela repercussão geral, com a seguinte ementa-voto no quanto interessa:

              PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSO JUDICIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PRETÉRITA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ART. 16, § 3º, DA LEF, C/C ARTIGOS 66 DA LEI 8.383/91, 73 E 74 DA LEI 9.430/96.

              I. A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais:

              (1) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário;

              (2) a existência de débito do Fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário; (b) de decisão administrativa; (c) de decisão judicial; ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do Fisco apurado pelo contribuinte;

              (3) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do art.17000 doCTNN.

              II. Deveras, o § 3º do art. 16 da Lei 6.830/80 proscreve, de modo expresso, a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado.

              (Omissis).

              IV. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada á época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos arts. 170 do CTN e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (art. 714, VI, do CPC).

              (Omissis).

              VI. Consequentemente, a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa nos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência do crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.

              (Omissis).

              X. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução-STJ nº 8/2008.

        Em síntese, o STJ deliberou pela repercussão geral ser possível a compensação em embargos à execução fiscal, mas apenas com créditos previamente reconhecidos administrativa ou judicialmente, orientação aplicável aos resultantes do art. 150, § 7º, da CF, com aproveitamento pela restituição atípica, é dizer, lançamento na conta-corrente fiscal e compensação, também admitido pela Súm. 461 (em vez de precatório, o contribuinte pode optar pela compensação).

        2.5 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Há dois aspectos: (a) extensão; e (b) dies a quo da aplicação.

        2.5.1 – Relativamente à extensão, STF, inclusive porque alterou a própria orientação antes emitida na ADIN 1851-AL, modulou os efeitos da seguinte forma:

              ..., o Tribunal modulou os efeitos do julgamento, a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19-10-2016.

        Como se vê, modulou os efeitos no sentido da aplicação do novo entendimento: (a) aos litígios pendentes submetidos à repercussão geral; e (b) aos casos futuros de pagamento do fato gerador presumido.

        Noutras palavras: quanto ao passado, aplica-se tão só aos processos sobrestados ou suspensos até então por motivo da repercussão geral; e, quanto ao futuro, aplica-se aos fatos geradores presumidos a partir de então.

        2.5.2 – Relativamente ao dies a quo da aplicação, a decisão ocorreu em 19-10-2016, com publicação em 31-3-2017, e republicação em 5-4-2017.

        Com efeito, à época do CPC/1973, o § 3º do art. 543-B dizia “Julgado o mérito do recurso extraordinário” submetido à repercussão geral, e o § 7º do art. 543-C dizia “Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça”, enquanto o CPC/2015 diz no caput do art. 1.040 que “Publicado o acórdão paradigma”, deflagram-se as consequências arroladas os diversos incisos. Por sua vez, o art. 27 da Lei 9.868/99 estabelece que, tendo em conta a “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, os efeitos, desde que pelo quórum de dois terços, podem ser restringidos para “a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

        Em primeiro lugar, quanto à aplicação do acórdão paradigma, vigora o princípio da publicação, salvo deliberação pelo trânsito em julgado ou de outro momento, baseada em motivo de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

        Em segundo, no caso, o STF optou pela aplicação a partir da publicação, e considerando que houve republicação em 5-4-2017, impõe-se adotar esta data como dies a quo, pois a anterior não valeu.

        3. CASO SUB JUDICE. Há motivos pelos quais, sem embargo da qualidade do trabalho dos ilustres Patronos, o pedido não merece acolhida.

        3.1 – A DEMANDA ESTÁ ABRANGIDA PELA REPERCUSSÃO GERAL. A demanda, a princípio, está abrangida pela repercussão geral, porquanto se trata de casos futuros de pagamento do fato gerador presumido, uma vez que o ajuizamento da ação se deu em 5-4-18, portanto depois da republicação do acórdão do STF em 5-4-2017.

        3.2 – AUSÊNCIA DE PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA. Em que pese a demanda pudesse estar abrangida pela repercussão geral, dado o ajuizamento após a republicação do acórdão do STF, um dos requisitos não foram cumpridos, a saber, a autora não fez prévia postulação administrativa, prevista no art. 150, § 7º, da CF, à medida que é na esfera extrajudicial que acontece “a imediata e preferencial restituição”; logo, descabe ingressar diretamente em juízo como fez a autora.

        Ainda, o fato de a necessidade de prévia postulação administrativa decorrer da própria Constituição, tem-se que a superveniente Lei-RS 15.056, de 27-12-2017, não criou direito novo, e sim apenas regulamentou a norma constitucional.

        3.3 – PRECEDENTES DESTA CORTE. Finalmente, há precedentes desta Corte, embora em decisões provisórias, no sentido do indeferimento da liminar, por exemplo, o AgIn 70 074 693 342, com a seguinte ementa no quanto interessa: “Descabe a concessão de liminar antecipatória, autorizando a repetição de supostos indébitos, até pela modalidade de compensação, pela ausência de verossimilhança quanto à ocorrência de diferenças de valor entre o preço estimado na substituição tributária e aquele efetivamente praticado, o que demanda demonstração probatória, inexistente neste estágio processual, sem falar nos limites cognitivos do procedimento do mandado de segurança, reclamando prova pré-constituída”. (AgIn 70 074 693 342, 21ª Câmara Cível, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, em 13-9-2017). Idem o AgIn 70 072 323 181, da 22ª Câmara, em deliberação majoritária, vencido o relator Des. Francisco José Moesch, ficando de redatora a Desª Marilene Bonzanini, em 27-4-2017.

        4. DISPOSITIVO. Nesses termos, em remessa necessária, reformo a sentença, para o fim de julgar improcedente o pedido objeto da ação declaratória, respondendo a autora pelas custas e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa (R$ 10.000,00, fl. 15), atualizado pelo IGP-M desde o ajuizamento.


        Des. Sérgio Luiz Grassi Beck - De acordo com o (a) Relator (a).

        Des. Newton Luís Medeiros Fabrício - De acordo com o (a) Relator (a).

        DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Remessa Necessária nº 70081578924, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, REFORMARAM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA."

        Julgador (a) de 1º Grau: MARIA ELISA SCHILLING CUNHA

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