jusbrasil.com.br
1 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
REEX 70079465886 RS
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 07/06/2019
Julgamento
29 de Maio de 2019
Relator
Lúcia de Fátima Cerveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70079465886_2ca2c.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA





@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

LFC

Nº 70079465886 (Nº CNJ: 0311800-15.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 092/2017. BENTO GONÇALVES. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS CONTINUADOS DE HIGIENIZAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. EMPRESA AUTORA DESABILITADA DO CERTAME. ART. 30, II E § 5º DA LEI Nº 8.666/93. VEDAÇÃO DE EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE OU DE APTIDÃO COM LIMITAÇÕES DE TEMPO OU DE ÉPOCA, OU, AINDA, EM LOCAIS ESPECÍFICOS, OU QUAISQUER OUTRAS NÃO PREVISTAS EM LEI, QUE INIBAM A PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO.

          1. In casu, o Edital de Pregão Presencial nº 092/2017, no item 9.5. II, exigiu a apresentação de, no mínimo, 1 (um) atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprovasse a aptidão da empresa para desempenhar atividade compatível com o objeto a ser contratado, com experiência mínima de 3 (três) anos, em afronta ao que dispõe o § 5º, do art. 30, da Lei nº 8.666/93 “É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.

          Ademais, a impetrante apresentou atestados comprovando experiência no ramo objeto da licitação – limpeza e higienização – possuindo, no mínimo, dois anos de atividade, bem como acostou o alvará de funcionamento da empresa, demonstrando que a empresa possui licença desde o ano de 1999, e comprovante de situação cadastral, revelando que a empresa foi aberta no ano de 1999.

          2. Em que pese não tenha a impetrante impugnado o Edital, conforme regra do art. 41, § 2º, da Lei nº 8.666/93, tal fato não implica em preclusão da discussão no âmbito judicial, tendo em vista que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme regra constitucional expressa.

          APELO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

          Apelação Remessa Necessária Segunda Câmara Cível
          Nº 70079465886 (Nº CNJ: 0311800-15.2018.8.21.7000) Comarca de Bento Gonçalves
          JUIZ DE DIREITO - 2 VARA CIVEL APRESENTANTE
          NETARE SERVICOS LTDA. APELANTE
          SECRETARIO MUNICIPAL DA SAÚDE DE BENTO GONCALVES APELADO
          LABOR SERVICOS DE ASSEIO E CONSERVACAO LTDA APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Laura Louzada Jaccottet e Des. João Barcelos de Souza Júnior.

          Porto Alegre, 29 de maio de 2019.

          DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

          Trata-se de recurso de apelação interposto por NETARE SERVIÇOS LTDA. em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança que impetrou contra ato do SECRETÁRIO DA SAÚDE DO MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES - RS, que assim dispôs:

                  Isso posto JULGO IMPROCEDENTE aforada por NETARE SERVIÇOS LTDA contra o SECRETÁRIO DA SAÚDE DO MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, revogando a liminar deferida nos autos.

                  Custas pela parte impetrante.

                  Sem honorários, nos termos do verbete de n.º 512 da Súmula do STF.

                  Fluído o prazo de recurso voluntário, sigam os autos ao Tribunal de Justiça para reexame da matéria.

                  Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

          Em suas razões, alega que todas as fases foram cumpridas pela impetrante, porém, os atestados, segundo a assessoria técnica, não foram suficientes para comprovar a habilitação, mesmo somando mais de 08 anos de experiência entre atestados. Diz que o processo licitatório é para 12 meses de contratação, conforme cláusula 12.3 do edital, ou seja, este é o período máximo que se poderia exigir de comprovação para serviços complexos, o que nem se aplica à presente licitação, uma vez que os serviços licitados são mais simples e poderia haver exigência ainda mais branda quanto à experiência comprovada no serviço específico de higienização. Alega que o ato, que fere gravemente o princípio da legalidade, da economicidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do formalismo moderado, deve levar à anulação do ato de inabilitação da impetrante e, por consequência, à reabilitação da mesma no processo, a fim de que possa ser declarada vencedora do certame em questão. Diz que há falha na formalidade do processo administrativo, pois não está nele contido a decisão do recurso da impetrante, pois sequer a data da análise dos recursos se apresenta no processo. Chama a atenção para o fato de a abertura do processo licitatório ter sido dia 05/10/2017, onde nenhuma planilha de custos estava anexada ao processo, porém, no dia 20/10/2017, o Setor de Licitações da Secretaria de Finanças enviou à Secretaria de Saúde planilhas de composição de custos preenchidas pela Labor Serviços de Asseio e Conservação Ltda., datadas de 09/10/2017, ou seja, posterior à abertura do processo licitatório e período de recursos conforme o próprio recurso da impetrante, protocolado em 10/10/2017. Sustenta que, no caso, restou clara e incontroversa a ilegalidade cometida pelo ente público ao exigir comprovação de experiência maior do que o próprio contrato, ferindo o art. 30 da Lei nº 8.666/93. Requer o provimento do apelo.

          Com contrarrazões, o Ministério Público exarou parecer opinando pelo provimento do apelo.

          Observado o disposto nos artigos 931 e 934 do CPC.

          É o relatório.

          VOTOS

          Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

          Inicialmente, afasto a alegação de perda de objeto feita pelo apelado nas contrarrazões.

          Em que pese no mandado de segurança impetrado pela empresa CCS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. (nº 9004573-58.2017.8.21.005), referentemente ao mesmo Pregão nº 092/2017, tenha sido concedida a ordem para determinar a retificação do edital, com a consequente renovação dos atos administrativos do certame, verifica-se que naquela demanda a discussão centrava-se na questão relativa aos horários de desempenho das atividades pelos funcionários da empresa contratada e dias.

          No presente feito, a discussão diz respeito à inabilitação da impetrante ante o argumento de que teria deixado de atender à exigência de qualificação técnica, qual seja, a apresentação de atestado com comprovação de desempenho da atividade pelo período mínimo de 03 anos.

          Portanto, não há falar em perda de objeto, já que os mandados de segurança tratam de questões diversas.

          Quanto ao mérito, adianto ser caso de provimento do recurso.

          A matéria já havia sido por mim enfrentada por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 70075833376, interposto pelo Município de Bento Gonçalves, por ocasião do deferimento da liminar, determinando a suspensão do processo licitatório. Os fundamentos utilizados para a manutenção daquela decisão agravada vão mantidos e servem para o deslinde da questão posta no presente recurso.

          O Edital Pregão Presencial nº 092/2017 (fls. 155-183), no item 9.5. II, assim dispõe:

                  II. Apresentação de, no mínimo, 1 (um) atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão da empresa para desempenhar atividade compatível com o objeto a ser contratado, com experiência mínima de 3 (três) anos;

                  Todavia, nos termos do que dispõe o § 5º, do art. 30, da Lei nº 8.666/93 “É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.

                  No caso dos autos, a empresa impetrante apresentou atestados comprovando experiência no ramo objeto da licitação – limpeza e higienização – possuindo, no mínimo, dois anos de atividade (fls. 566-569).

                  O alvará de funcionamento da empresa – fl. 559, demonstra que a empresa possui licença desde o ano de 1999. E mais, o comprovante de situação cadastral, revela que a empresa foi aberta no ano de 1999.”

                  Em que pese não tenha a empresa impugnado o Edital, conforme regra do art. 41, § 2.º, da Lei nº 8.666/93, tal fato não implica em preclusão da discussão no âmbito judicial, tendo em vista que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme regra constitucional expressa.

                  A esse respeito, cito:

                          APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PREGÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA CALCADA NO ART. 41, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES. AFASTAMENTO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MINORAÇÃO. DESCABIMENTO. CUSTAS. ISENÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. Entende-se que existe interesse processual ou interesse de agir sempre que houver necessidade da via processual para o alcance do objeto perseguido, ou seja, sempre que o processo for útil. E, no caso, considerando que a parte demandante, na condição de licitante, defende a ilegalidade de itens do Edital que tratam dos requisitos para a habilitação e permanência no certame, não há dizer que não tivesse interesse processual de ver declarada a ilegalidade desses itens que ensejariam sua desclassificação. Da mesma forma, ainda que a empresa tenha se sagrado vencedora do certame, cujo objeto inclusive foi adjudicado e executado, não há falar em perda de objeto, já que foi mantida no certame por força de antecipação de tutela deferida pelo Juízo "a quo". 2. Prazo decadencial previsto no art. 41, § 2º, da Lei de Licitações que diz respeito à impugnação dos termos do edital na via administrativa, o que não afasta a possibilidade de a parte fazer uso da via judicial. Até porque, na forma do art. , inc. XXXV, da Constituição Federal, é livre o acesso ao Poder Judiciário. Precedentes. 3. Considerando que a ação foi julgada procedente, não há falar em afastamento da sucumbência. Em suma, seja pelo princípio da sucumbência, decorrente da procedência do pedido; seja pelo princípio da causalidade, decorrente da necessidade do ajuizamento da demanda, é de ser mantida a condenação sucumbencial imposta na sentença. Tampouco encontra acolhimento o pedido de minoração dos honorários advocatícios de sucumbência, sob pena de se tornarem irrisórios. 4. Custas processuais. Isenção. Reconhecimento. 5. Honorários de sucumbência majorados em razão do disposto no art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, além do Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70073502015, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 28/06/2017)

                          AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS. MENOR PREÇO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 45, § 5º, DA LEI Nº 8.666/93. LITISCONSORTE PASSIVA NECESSÁRIA DECLARADA VENCEDORA PELO CRITÉRIO MENOR PREÇO GLOBAL. INFRINGÊNCIA AO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA IMPUGNAÇÃO. SUSPENSÃO DO CERTAME. PROVIMENTO DO RECURSO. A ausência de impugnação ao Edital, na forma do art. 41, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93 opera preclusão em face à Administração mas não em face ao Judiciário, porquanto deste não pode ser suprimida qualquer lesão ou ameaça a direito. Cabível a concessão de antecipação de tutela, ao fim de suspender a adjudicação e/ou execução dos contratos referentes à licitação, sob modalidade Tomada de Preços, se o critério de julgamento adotado, menor preço de taxa de administração, não parece corresponder, efetivamente, ao menor preço do serviço. Hipótese que estaria a violar, a princípio, a regra do art. 45, § 5º, da Lei nº 8.666/93. Critério que, por conferir aos próprios licitantes a possibilidade de estabelecerem os encargos sociais incidentes sobre o serviço prestado, implica em uma variação imensa na base de cálculo sobre a qual vai incidir a taxa de administração, desnaturando o critério adotado como de ¿menor preço. De outra banda, tendo o Edital estabelecido como critério de julgamento a menor taxa de serviço, parece ter a Administração desgarrado dos termos do próprio Edital, com o que violada a regra do art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93, sagrando vitoriosa a empresa litisconsorte passiva necessária, por ter apresentado o menor preço global, ainda que a proposta da impetrante, como apresentada, mostre-se inexeqüível. Má redação do Edital, que deu margem a toda confusão criada. Presença dos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70022050041, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 12/03/2008)”

                          No caso, o objeto da contratação seria pelo período de um ano, mostrando-se, assim, desproporcional a exigência de três anos de atividade da empresa a ser contratada.

                          A respeito da limitação de tempo, vedação contida no § 5º, do art. 30, da Lei nº 8.666/93, cito:

                                  APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. O art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 proíbe expressamente a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitação de tempo. Precedentes jurisprudenciais. Assim, evidente a violação de direito líquido e certo da apelante, devendo serem anulados os atos anteriores à sessão de abertura de envelopes, bem como permitido que a impetrante participe da licitação sem a exigência de comprovar que a sociedade existe há no mínimo 03 anos. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70078406634, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 12/12/2018)

                                  REEXAME NECESSÁRIO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO - TIPO MENOR PREÇO UNITÁRIO E REGISTRO DE PREÇOS. EXIGÊNCIA DE ATIVIDADE COM LIMITAÇÃO DE TEMPO. DESCABIMENTO. É vedada a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo ou quaisquer outras que inibam a participação na licitação. Inteligência do art. 30, II e § 5º, da Lei n.º 8.666/93. No caso dos autos, a impetrante comprovou a sua aptidão técnica, bem como a experiência indispensável à contratação. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA PROLATADA À LUZ DO VERBETE DA SÚMULA Nº 253 DO E. STJ. (Reexame Necessário Nº 70055930812, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 17/12/2013)

                                  AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EDITAL. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE ATIVIDADE COM LIMITAÇÃO DE TEMPO. DESCABIMENTO. É vedada a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo ou quaisquer outras que inibam a participação na licitação. Inteligência do disposto no art. 30, II e § 5º da Lei nº 8.666/1993. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70055607741, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 20/11/2013)

                                  Assim, verifica-se que a exigência contida no edital é excessiva, e resulta em restrição na competitividade do certame.

                                  Diante do exposto, dou provimento ao apelo, para conceder a segurança, determinando a retificação do edital, com a consequente renovação dos atos.

                                  Condeno o Município ao pagamento das custas, todavia é isento nos termos da Lei nº 14.634/14.

                                  Sem condenação a honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

                                  É o voto.


                                  Des.ª Laura Louzada Jaccottet - De acordo com o (a) Relator (a).

                                  Des. João Barcelos de Souza Júnior - De acordo com o (a) Relator (a).

                                  DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70079465886, Comarca de Bento Gonçalves: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

                                  Julgador (a) de 1º Grau:

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/718987066/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70079465886-rs/inteiro-teor-718987201