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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

REEX 70080992993 RS

Órgão Julgador

Vigésima Segunda Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 30/05/2019

Julgamento

23 de Maio de 2019

Relator

Luiz Felipe Silveira Difini

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70080992993_c4377.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA





@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

LFSD

Nº 70080992993 (Nº CNJ: 0071208-73.2019.8.21.7000)

2019/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ausência de interesse processual. não demonstrado, por prova pré-constituída, o justo receio de lesão ao direito. extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito. precedentes do stj e deste tribunal de justiça.

          1. O mandado de segurança preventivo exige ameaça decorrente de atos concretos por parte da autoridade coatora, para tal não bastando o risco de lesão. A ameaça deve ser concreta e objetiva, devendo restar demonstrado, por prova pré-constituída, o justo receio de lesão ao direito.

          2. Na hipótese, todavia, a parte impetrante, em que pese alegar que os pregoeiros da Central de Licitações do Estado do Rio Grande do Sul estariam realizando interpretação equivocada do parecer da Procuradoria-Geral do Estado e, por consequência, desclassificando as empresas que apresentem penalização de impedimento de licitar em qualquer das esferas da Administração Pública, independentemente do fundamento legal utilizado para a aplicação da penalidade, não trouxe ao feito qualquer prova hábil a demonstrar a alegada ameaça ao seu direito, sequer havendo adminículo de prova nesse sentido.

          APELAÇÃO PROVIDA. MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.

          Apelação Remessa Necessária Vigésima Segunda Câmara Cível
          Nº 70080992993 (Nº CNJ: 0071208-73.2019.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          JUIZ (A) DE DIREITO APRESENTANTE
          ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE
          POSITIVO SERVICOS DE LIMPEZA E PORTARIA EIRELI APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover a apelação, para julgar extinto o mandado de segurança, sem resolução do mérito, prejudicada a remessa necessária.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Marilene Bonzanini e Des. Miguel Ângelo da Silva.

          Porto Alegre, 23 de maio de 2019.

          DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI,

          Presidente e Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Luiz Felipe Silveira Difini (PRESIDENTE E RELATOR)

          Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL face à sentença prolatada às fls. 216-218, que concedeu a segurança impetrada por POSITIVO SERVIÇOS DE LIMPEZA E PORTARIA EIRELI, nos seguintes termos:

              Isto posto, com base no art. 487, I do NCPC, JULGO PROCEDENTE o presente mandado de segurança preventivo para determinar que a autoridade coatora se abstenha de desclassificar ou inabilitar a impetrante nos certames dos órgão da Administração Estadual,

              uma vez que a condenação sofrida de impedimento de licitar se deu no âmbito federal.

              Condeno a parte impetrada ao pagamento das custas processuais. Não são devidos honorários advocatícios, em conformidade com a Súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal.

              Em suas razões, o apelante assevera que o mandado de segurança foi impetrado com caráter preventivo, mas em momento algum foram trazidos aos autos qualquer prova de ato concreto da Administração que desse sustentação ao mandamus. Ressalta que as alegações no sentido de que a Administração Pública estaria interpretando de forma diversa as recomendações exaradas no parecer da PGE não restaram demonstradas, inexistindo qualquer prova de que inabilitação de licitantes pelos motivos sustentados pela parte impetrante, ora recorrida. Refere não ter restada comprovada a pretensão resistida, nem a prática de qualquer ato tendente a violação direito líquido e certo, tampouco ameaça a direito futuro que poderia ser violado, de modo que ausente o interesse processual. Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para o fim de ser decretada a extinção do mandado de segurança, ou seja denegada a segurança, com a inversão do ônus de sucumbência.

              Transcorreu in albis o prazo para a apresentação das contrarrazões.

              Em seu parecer, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, para o efeito de ser julgado extinto o mandado de segurança, forte no art. 485, VI, do CPC, ante a ausência de interesse processual.

              É o relatório.

              VOTOS

              Des. Luiz Felipe Silveira Difini (PRESIDENTE E RELATOR)

              É caso de extinção do mandado de segurança, diante da ausência de interesse processual.

              Com efeito, nos termos do art. da Lei nº 12.016/09, o mandado de segurança é o remédio judicial para impugnar ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder (mandado de segurança corretivo), ou para evitar o ato ilegal ou abusivo de cuja prática o impetrante tem justo receio (mandado de segurança preventivo).

              O mandado de segurança tem previsão constitucional (art. , inciso LXIX, da CF/88) e, segundo Gilmar Mendes, “destina-se a proteger direito individual ou coletivo líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública não amparado por habeas corpus ou habeas data”. Quanto ao objetivo “pela própria definição constitucional, o mandado de segurança tem utilização ampla, abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção especifica, desde que logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de sua existência, na precisa definição de sua extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração”(grifei). 1

              A respeito do cabimento do mandado de segurança preventivo, ensina Hugo de Brito Machado, ainda que em matéria tributária:

                  Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais decorra o fato imponível.

                  Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar lesão a direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência de situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, São Paulo, Dialética, 2003, pp. 232/233.)

              Com efeito, não vislumbro, no presente feito, direito líquido e certo do impetrante a ser amparado por mandado de segurança preventivo. A sua pretensão diz com a abstenção, por parte do impetrado, de desclassificar ou inabilitar a impetrante, nos certames dos Órgãos da Administração Pública Estadual, sob o fundamento de que a penalidade de impedimento de licitar deve ser observada apenas na esfera federal, em atenção a parecer exarado pela própria Procuradoria-Geral do Estado.

              A impetrante sustentou, na exordial, a impossibilidade de ser estendida penalização de impedimento de licitar aplicada na esfera federal, quando esta se der com base na Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão).

              Ocorre que o mandado de segurança preventivo exige ameaça decorrente de atos concretos por parte da autoridade coatora, para tal não bastando o risco de lesão. A ameaça deve ser concreta e objetiva, devendo resta demonstrado, por prova pré-constituída, o justo receio de lesão ao direito.

              Na hipótese, todavia, a parte impetrante, em que pese alegar que os pregoeiros da Central de Licitações do Estado do Rio Grande do Sul estariam realizando interpretação equivocada do parecer da Procuradoria-Geral do Estado e, por consequência, desclassificando as empresas que apresentem penalização de impedimento de licitar em qualquer das esferas da Administração Pública, independentemente do fundamento legal utilizado para a aplicação da penalidade, não trouxe ao feito qualquer prova hábil a demonstrar a alegada ameaça ao seu direito, sequer havendo adminículo de prova nesse sentido.

              Além disso, nas informações prestadas pela autoridade coatora (fls., 191-194), constata-se que, ao contrário do alegado pelo impetrante, estão sendo observadas as determinações dispostas no Parecer PGE nº 17.228/2018, tanto que há expressa recomendação, nesse sentido, especificamente em relação à CELIC, calhando transcrever, no ponto, o seguinte excerto:

                  Ressalta-se que a Recomendação expedida pelo Ministério Público invoca especificamente a penalidade do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, não se estendendo à penalidade prevista na Lei do Pregão (Lei nº 12.520/02, art. 7º). Quanto à pena de impedimento de licitar e contratar estabelecida pela Lei nº 10.520/02, entende-se deva a CELIC manter a atual conduta, que está de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas e com as determinações da legislação estadual (Lei nº 13.191/2009, art. 28, e Decreto nº 42.434/2003, art. 12). Tal penalidade estende sua eficácia ao âmbito do ente federativo aplicador da sanção. – grifei.

                  Assim sendo, não obstante as alegações da parte impetrante no sentido de estar na iminência de ter violado seu direito em participar livremente de licitações no Estado do Rio Grande do Sul, nada há nos autos a demonstrar, forma concreta e objetiva, a possibilidade de ser impedida de participar de licitações ou de ser inabilitada, apegando-se, isto sim, em mera suposição, o que, a toda evidência, não pode servir de substrato para a concessão do mandamus.

                  O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar em idêntico sentido, conforme se colhe dos seguinte precedente:

                      PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ E 282/STF. RECEIO SUBJETIVO DE LESÃO A DIREITO SEM COMPROVAÇÃO CONCRETA E OBJETIVA. NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS PREVENTIVO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

                      1. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015.

                      Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

                      2. Somente se poderá entender pelo prequestionamento implícito quando a matéria tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum objurgado.

                      3. Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que no mandado de segurança preventivo exige-se mais que um receio subjetivo da lesão a um direito líquido e certo, mas sim a existência real, plausível, concreta e objetiva. ( MS 20.393/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015).

                      4. Agravo interno não provido.

                  Em igual sentido já se pronunciou esta Corte de Justiça, a saber:

                  PROCESSUAL CIVIL. OPERAÇÕES DE VENDAS PARA ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ART. 435, CPC/15. Acostada com a inicial apenas documentação demonstrando operações envolvendo mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus, nada havendo de concreto em relação a operações com empresas situadas nas áreas de livre comércio mencionadas pela impetrante, não há cogitar de interesse processual quanto a estas últimas, por não se prestar a jurisdição a manifestações abstratas e teóricas sobre o tema, dissociadas dos elementos informativos constantes dos autos, cumprindo anotar exigir o mandado de segurança prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, o que não foi atendido em momento algum perante a primeira instância, ausente, no mais, alguma das circunstâncias previstas em o art. 435, CPC/15. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS ACUMULADOS EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. LIMITAÇÃO IMPOSTA POR NORMAS REGULAMENTARES. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE VENDAS REALIZADAS PARA ZONA FRANCA DE MANAUS. DISPENSA DO MESMO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. ARTIGOS , DECRETO-LEI Nº 288/67, 40, CAPUT, 92 E 92-A, ADCT E 9º, XXV, RICMS. Não estabelecendo a Lei Complementar nº 87/96, por meio do seu artigo 25, § 1º, qualquer limitação à transferência de créditos de ICMS acumulados em razão da exportação de mercadorias, exorbita o poder regulamentar do Estado disposição que venha a restringir o referido direito, entendimento perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, no que concerne às operações de vendas realizadas para Zona Franca de Manaus, com base nos artigos , Decreto-lei nº 288/67, 40, caput, 92 e 92-A, ADCT e 9º, XXV, RICMS, contanto que devidamente atestada a internação das mercadorias mediante certidão da Superintendência da Zona Franca de Manaus SUFRAMA. CRÉDITOS DE ICMS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI ESTADUAL Nº 10.079/94. PERÍODO POSTERIOR E ADMISSÃO PELO ESTADO. Tendo o Estado passado a admitir a atualização monetária dos créditos do ICMS, inclusive para fins de excedente, como natural consequência do advento da Lei Estadual nº 10.079/94, afigura-se desnecessária a demanda quanto a período posterior a tal lei, valendo destacar que, na hipótese em apreço, está-se diante de mandado de segurança preventivo, ausente demonstração de efetiva resistência do Estado. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70080153810, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 20/03/2019) – grifei.

              Destarte, na ausência de direito líquido e certo a justificar a impetração do mandado de segurança, conforme já sustentado, resta patente a inadequação da via eleita, pelo que insubsistente o interesse processual no feito em análise.

              Nessa perspectiva, impõe-se a extinção do mandado de segurança, sem julgamento do mérito.

              Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para o fim de julgar extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, forte no art. 485, VI, do CPC, restando prejudicada a remessa necessária.

              Custas pela impetrante. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09.


              Des.ª Marilene Bonzanini - De acordo com o (a) Relator (a).

              Des. Miguel Ângelo da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).

              DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70080992993, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO APELO, PARA JULGAR EXTINTO O MANDADO DE SEGURANÇA, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA."

              Julgador (a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA

              1 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 441.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716100384/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70080992993-rs/inteiro-teor-716100443

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