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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70079776241 RS
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 30/05/2019
Julgamento
23 de Maio de 2019
Relator
Miguel Ângelo da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70079776241_5fc22.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






MAS

Nº 70079776241 (Nº CNJ: 0342836-75.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA contratação e instalação de equipamentos DE CONTROLE ELETRÔNICO DE velocidade. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. CONLUIO ENTRE O Diretor do Departamento de Trânsito do Município E A EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. ALEGAÇÃO SEM RESPALDO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CERTAME. FALTA DE INDÍCIOS CONCRETOS DO SUPOSTO DIRECIONAMENTO da licitação. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS 10, INCISO VIII, e 11, “CAPUT”, DA LEI Nº 8.429/1992. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE prova do DOLO OU MÁ-FÉ. CONDUTA DO agente público QUE NÃO CARACTERIZA ATO ÍMPROBO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CONFIRMADA.

          Nesta ACP, o Ministério Público sustenta que o procedimento licitatório Concorrências nº 001/2006 e 005/2010, realizado pelo Município de Lagoa Vermelha, foi direcionado para que a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. se sagrasse vencedora, tal se verificando em vista da: a) indevida escolha do tipo de licitação (técnica e preço), com excessiva valoração do critério técnico; b) frustração do caráter competitivo do certame, ante a reprodução, no edital da concorrência, de manuais dos equipamentos fornecidos pela própria empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.; c) ilegalidade e imoralidade da remuneração prevista no contrato, efetivada basicamente com o produto da arrecadação originária dos equipamentos instalados e locados pela contratada.

          “Quanto ao art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, não há falar, no caso em apreço, em improbidade administrativa, visto que não restou comprovado que tenha havido lesão ao erário. O Ministério Público não trouxe aos autos qualquer elemento que demonstrasse a existência de prejuízo aos cofres públicos pela celebração do Contrato, nem se verifica a existência de conluio entre as partes visando a beneficiar a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.

          Relativamente ao art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, não é qualquer ilegalidade que caracteriza ato de improbidade administrativa, o qual deve estar eivado de dolo, má-fé ou culpa grave. No caso, não restou comprovado que os réus tenham agido dolosamente. A ação de improbidade somente deve servir para punir o administrador desonesto, afastando-se a possibilidade de punição com base tão-somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação.” (“ut” trecho da ementa do Acórdão unânime da Apelação Cível Nº 70069700490, Vigésima Segunda Câmara Cível, TJRS, Relator Desembargador Francisco José Moesch).

          Ausência de prova do elemento subjetivo (dolo específico) do tipo da improbidade na conduta do agente público. Inexistência, ademais, de comprovação de prejuízo ao erário e/ou efetivo direcionamento do processo licitatório para que a empresa corré se sagrasse vencedora do certame.

          APELO DESPROVIDO.

          Apelação Cível Vigésima Segunda Câmara Cível
          Nº 70079776241 (Nº CNJ: 0342836-75.2018.8.21.7000) Comarca de Lagoa Vermelha
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE
          VOLMAR CATAPAN APELADO
          ELISEU KOPP & CIA LTDA APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o apelo.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. Luiz Felipe Silveira Difini.

          Porto Alegre, 23 de maio de 2019.

          DES. MIGUEL ÂNGELO DA SILVA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Miguel Ângelo da Silva (RELATOR)

          Parto do relatório da sentença, que assim sumariou a espécie e a tramitação do feito em primeira instância (fls. 1253/1259v), “verbis”:

          Relatório – processo nº 057/1.13.0000467-0.

          O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação civil pública em face de ELISEU KOPP E CIA LTDA. e VOLMAR CATAPAN, partes já qualificadas, alegando, inicialmente, a sua legitimidade para a propositura da demanda, prevista no artigo 129, III, da Constituição Federal. No mérito, disse reconhecer que os atos pretéritos e concomitantes que levaram à formação da Concorrência Licitatória 001/2006 estão abrangidos pela prescrição, conforme art. 23, II, da lei nº 8.429/92, com exceção da questão envolvendo o ressarcimento ao erário dos prejuízos causados à municipalidade, imprescritível, segundo artigo 37 e incisos, da Constituição Federal. Ademais, disse que, através dos meios de comunicação, especialmente dos programas “Fantástico”, da Rede Globo, e Jornal do Almoço, da Rede Brasil, tomou ciência que diversas cidades, dentre elas Lagoa Vermelha, fizeram parte de um esquema de corrupção em prol de empresas e servidores públicos fadados a manipular licitações públicas para a instalação de aparelhos controladores de velocidade, com geração de valores na casa dos dois bilhões de reais, decorrentes da imposição de multas de trânsito. Destacou, mais especificamente, a participação do segundo requerido, na condição de Diretor do Departamento de Trânsito de Lagoa Vermelha, que teria sido o responsável pela confecção dos aludidos editais, onde propositadamente, e em acordo com a primeira requerida, permitiu fosse direcionado o objeto licitado, com a inclusão de cláusulas minudentemente específicas, que foram determinantes para a escolha daquela como vencedora e, poder assim, burlar o caráter competitivo da licitação. Afirmou, nesse sentido, que as licitações em questão foram confeccionados para atender ao critério de melhor técnica e preço, quando, na verdade, a contratação de serviços de informática deve ser sempre realizada mediante licitação por menor preço. Disse, assim, que a conclusão dos documentos colacionados é que os requeridos agiram adredemente, com o liame subjetivo estabelecido entre si para o propósito de burlar a licitação e favorecer exclusivamente a empresa demandada a impor seus aparatos eletrônicos para fiscalização viária da comunidade, incorrendo nas penas do artigo 10, VII, e artigo 11, caput, da lei nº 8.429/92. Assim, requereu a procedência da demanda para que seja declarada a improbidade dos atos cometidos, impondo-se aos demandados as seguintes sanções: ao requerido Volmar – a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 05 anos; aos requeridos Volmar e Eliseu – o ressarcimento de todos os danos causados ao erário e multa civil; e ao requerido Eliseu – a proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios e incentivos fiscais por até 05 anos. Juntou documentos.

          Determinada a notificação dos réus, o Município foi cientificado e disse ter interesse em integrar a lide, alegando a conexão desta com a ação civil pública 057/1.13.0000056-9.

          Notificado, o requerido Volmar apresentou manifestação. Como preliminar, arguiu a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a demanda, afirmando inexistir lesividade ao patrimônio público, pois o sistema é custeado pelo infrator, sem qualquer desembolso da municipalidade. De outra banda, sustentou a sua ilegitimidade passiva, afirmando que não teve nenhuma participação na elaboração do edital Concorrência nº 001/2006. Já para a concorrência nº 005/2010, disse que somente realizou pesquisas de modelos de edital na rede mundial de computadores e, após assim proceder, encaminhou os modelos obtidos para a Procuradoria Jurídica do Município, encerrando aí sua participação no certame. Disse, assim, que a sua participação não é suficiente para caracterizar ato de improbidade. Outrossim, ainda disse que a reportagem citada na inicial não refere a esquema de corrupção envolvendo servidores, mas sim apenas menciona a igualdade de editais entre municípios. Disse, também, que não há direcionamento, pois os itens técnicos constantes nos editais podem ser facilmente alcançados por qualquer empresa do ramo, sendo que o fato de a empresa em questão ter sido a única participante em determinados certames não demonstra que outras não poderiam atender os requisitos do edital. Assim, reiterando que a administração não sofreu prejuízo algum, e não havendo irregularidade na contratação, requereu a improcedência da demanda. Juntou documentos.

          Também notificado, o requerido Eliseu manifestou-se. Em preliminar, arguiu a inépcia da inicial, alegando que o Ministério Público não apontou nenhuma conduta do representante da empresa requerida que pudesse sugerir conduta irregular. Ademais, alegou a ocorrência da prescrição quanto à Concorrência Pública nº 001/2006 e respectivo Contrato Administrativo nº 022/2006. No mérito propriamente dito, teceu considerações sobre a regularidade de sua participação nos procedimentos licitatórios e a sua lisura nos contratos realizados. Assim, requereu a improcedência da demanda. Juntou documentos.

          O Ministério Público apresentou réplica.

          Sobreveio decisão reconhecendo a conexão entre a presente e a demanda de nº 057/1.13.0000056-9, determinando-se a distribuição e apensamento das ações. O Ministério Público agravou da decisão, sendo negado seguimento ao recurso.

          Em análise das preliminares, a inobservância do procedimento correto e de ilegitimidade do Ministério Público para propor a demanda, alegadas pelo Município réu, foram rejeitadas. Outrossim, a ilegitimidade passiva, alegada pelo réu Volmar (processo apenso), também foi afastada. A inépcia da inicial, alegada pelo réu Eliseu, também foi afastada. Ademais, a preliminar de prescrição, alegada pelo requerido Eliseu, foi parcialmente acolhida, julgando-se extinto o processo com relação ao contrato administrativo nº 022/2006, decorrente do processo de licitação nº 001/2006, salvo quanto à penalidade de ressarcimento dos prejuízos que eventualmente forem apurados em face do erário. Diante do reconhecimento da prescrição, ficou prejudicado o exame da preliminar de falta de interesse de agir pela perda do objeto. A inicial foi, então, recebida.

          Citados, os requeridos Volmar e Eliseu apresentaram agora contestação, reiterando, em síntese, as manifestações antes feitas.

          O Ministério Público apresentou nova réplica.

          Na sequência, foram novamente analisadas as preliminares, sendo ratificada a decisão anterior sobre as questões já analisadas. Após, o processo encerrou-se para sentença.

          Relatório – processo nº 057/1.13.0000056-9.

          O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação civil pública em face do MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA e de ELISEU KOPP E CITA LTDA., partes já qualificadas, alegando, inicialmente, a sua legitimidade para a propositura da demanda, prevista no artigo 129, III, da Constituição Federal. No mérito, disse que através dos meios de comunicação, especialmente dos programas “Fantástico”, da Rede Globo, e Jornal do Almoço, da Rede Brasil, tomou ciência que diversas cidades, dentre elas Lagoa Vermelha, fez parte de um esquema de corrupção em prol de empresas e servidores públicos fadados a manipular licitações públicas para a instalação de aparelhos controladores de velocidade, com geração de valores na casa dos dois bilhões de reais, decorrentes da imposição de multas de trânsito. Destacou, nesse sentido, as licitações em questão foram confeccionados para atender ao critério de melhor técnica e preço, quando, na verdade, a contratação de serviços de informática deve ser sempre realizada mediante licitação por menor preço. Disse, assim, que a conclusão dos documentos colacionados é que os requeridos agiram adredemente, com o liame subjetivo estabelecido entre si para o propósito de burlar a licitação e favorecer exclusivamente a empresa demandada a impor seus aparatos eletrônicos para fiscalização viária da comunidade. Assim, requereu liminarmente fosse determinada à empresa Eliseu Kopp abster-se de fazer medições de velocidade, imagens ou qualquer outro recurso que venha a embasar a autuação de quaisquer infrações do Código de Trânsito Brasileiro e ao Município de Lagoa Vermelha de abster-se de lançar os respectivos autos de infração que porventura continuassem a ser aferidos pela empresa. No mérito, pleiteou a procedência da demanda para que sejam declarados nulos os contratos decorrentes e aditivos dos procedimentos licitatórios Concorrências 001/2006 e 005/2006, sendo também declarada a inexistência de qualquer direito de ressarcimento e indenização em favor de qualquer uma das partes demandadas, tornando-se definitiva a medida liminar. Juntou documentos.

          O pedido liminar foi postergado para após o contraditório.

          Citado, o Município contestou a demanda. Como preliminar, arguiu a nulidade do feito por inobservância do procedimento especial, previsto pela lei nº 8.429/1992, pois o juízo teria suprimido a parte de notificação dos requeridos para manifestação por escrito. Ademais, arguiu a ilegitimidade ativa do Ministério Público, sustentando ausência de prejuízo ao erário. Outrossim, alegou ausência de interesse processual pela perda do objeto, pois a Concorrência 001/2006 encontra-se com prazo já expirado. No mérito propriamente dito, argumentou não haver nenhum direcionamento ou favorecimento do edital 005/2010, alegando que as cláusulas foram estabelecidas todas de acordo com a lei. Disse, também, que não há direcionamento, pois os itens técnicos constantes nos editais podem ser facilmente alcançados por qualquer empresa do ramo, sendo que o fato de a empresa em questão ter sido a única participante não demonstra que outras não poderiam atender os requisitos do edital. Afirmou, ao final, que as alegações do Ministério Público não se baseiam em circunstâncias reais, tanto que nenhum prejuízo ao erário restou demonstrado pelo autor. Assim, requereu a improcedência da demanda. Juntou documentos.

          Também citado, o requerido Eliseu contestou. Em preliminar, arguiu a prescrição quanto à Concorrência Pública nº 01/2006 e respectivo Contrato Administrativo nº 022/2006. No mérito propriamente dito, citou a extinção do contrato nº 022/2006 e o Termo Aditivo. Outrossim, destacou ausência de prejuízo ao erário, na medida em que a administração não precisaria efetuar pagamento algum caso os condutores não tivessem cometido as infrações de trânsito. Ao final, teceu considerações sobre a regularidade de sua participação nos procedimentos licitatórios e a sua lisura nos contratos realizados. Assim, pediu o indeferimento da medida liminar inicial e a improcedência da demanda, reconhecendo-se a legalidade dos contratos em questão. Juntou documentos.

          O Ministério Público apresentou réplica.

          Determinada emenda da inicial, o autor assim procedeu.

          Em última decisão, as preliminares de nulidade, pela inobservância do procedimento correto e de ilegitimidade do Ministério Público para propor a demanda, sustentadas pelo Município, foram rejeitadas. Outrossim, a preliminar de prescrição, alegada pelo requerido Eliseu, foi parcialmente acolhida, julgando-se extinto o processo com relação ao contrato administrativo nº 022/2006, decorrente do processo de licitação nº 001/2006, salvo quanto à penalidade de ressarcimento dos prejuízos que eventualmente forem apurados em face do erário. Diante do reconhecimento da prescrição, ficou prejudicado o exame da preliminar de falta de interesse de agir pela perda do objeto. O pedido liminar foi, então, analisado e indeferido. O Ministério Público agravou, sendo negado provimento ao recurso.”

          Sobreveio sentença que julgou improcedentes as demandas.

          Em razões de apelo (fls. 1261/1282), o MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que o processo licitatório Concorrências nº 001/2006 e 005/2010 foi direcionado para que a empresa ELISEU KOPP & CIA. LTDA. se sagrasse vencedora do certame. Argumenta que o direcionamento da licitação ocorreu por evidente dolo e má-fé dos réus. Afirma que, desde a escolha do tipo de licitação, passando pela valoração do critério técnico, assim como pela precariedade de estudos técnicos e chegando aos requisitos técnicos dos equipamentos exigidos de forma arbitrária (mediante utilização de, basicamente, cópia dos manuais dos equipamentos da empresa ré), tudo foi adrede engendrado para que a referida empresa fosse indevidamente beneficiada com a adjudicação dos objetos das licitações e celebração dos Contratos Administrativos. Defende que a adoção do tipo de licitação “técnica e preço” viola frontalmente os princípios licitatórios que norteiam a administração pública, neste caso a proporcionalidade e razoabilidade entre os licitantes, visto que objetivava simplesmente a locação de equipamentos eletrônicos (dispositivo integrado de medição de velocidade, educação no trânsito, coleta de dados e registro de imagens de veículos automotores), não havendo qualquer predominância intelectual nesse objeto. Alega que a licitação conjunta dos equipamentos, como realizada no presente caso, restringe a concorrência entre as empresas. Ressalta que os editais das licitações são, basicamente, uma cópia grosseira dos manuais dos equipamentos oferecidos pela vencedora do certame. Pondera que não foi elaborado estudo técnico ou econômico para verificar, concretamente, a necessidade de os equipamentos possuírem as características exigidas no instrumento convocatório. Assevera que a remuneração da empresa contratada não possui qualquer razoabilidade. Sublinha que os valores arrecadados são provenientes do exercício do poder de polícia estatal, e deveriam ser utilizados na forma preconizada pelo artigo 320 do CTB. Destaca que há flagrante imoralidade na forma remuneratória (já que a empresa remunera-se através dos valores arrecadados pela aplicação das multas de trânsito, angariadas em face do funcionamento dos seus próprios equipamentos) e notório conflito entre o poder de polícia de trânsito (impessoal, razoável e de acordo com preceitos técnicos) com os interesses remuneratórios daquela que vai locar os equipamentos. Refere que os projetos básicos que embasaram as Concorrências nºs 001/2006 e 005/2010 são uma aberração, pois elaborados e firmados pelo Prefeito Municipal à época, Secretário de Obras à épocas e Chefe do Setor de Trânsito, pessoas desprovidas de conhecimento e da necessária habilitação para a atividade de engenharia de tráfego. Alega que o Relatório de Vistoria elaborado pelo CETRAN – Conselho Estadual de Trânsito atesta inúmeras irregularidades nos projetos básicos e nos estudos técnicos de viabilidade. Destaca que no Município de Lagoa Vermelha a empresa contratada para a fiscalização eletrônica de infrações tem direito a mais de 1/3 dos valores aplicados a título de multa, aduzindo que a receita é destinada a uma empresa privada, intermediária e exploradora das infrações de trânsito, sem nenhuma responsabilidade social comprovada, a não ser a preocupação com o lucro da operação. Aponta violação ao artigo 19 da Resolução nº 141 do CONTRAN, que veda a vinculação da contratação com o produto da arrecadação da multa, pois os órgãos públicos de trânsito não podem estabelecer cláusula remuneratória com base em percentual sobre as multas, visto que os equipamentos fotoeletrônicos controladores de velocidade devem ser utilizados para redução dos índices de acidentes e não como fonte de arrecadação de empresas privadas ou órgão públicos. Diz que “o conluio entre a empresa privada e o Município, por meio do servidor Volmir Catapan, foi engendrado desde o princípio, de forma que não haveria sequer legitimidade para a aplicação dessas multas, porquanto não buscavam a correta e efetiva fiscalização do trânsito, ou a educação dos motoristas, mas a maximização do lucro da empresa privada contratada” (sic). Sustenta que a forma remuneratória prevista nos contratos administrativos firmados entre o Município de Lagoa Vermelha e a empresa corré, além de imoral, contraria expressamente o artigo 7º, §§ 3º e , da Lei de Licitações. Argumenta que ao contrário do que concluiu a sentença, “resta cristalina a ilegalidade e a imoralidade do objeto do contrato, assim como a forma de remuneração nele prevista e direcionamento da licitação em favor da demandada Eliseu Kopp que participou ativamente de todo o estratagema descortinado nos autos do inquérito civil que deu origem a ação civil pública” (sic). Salienta que restou comprovada a materialidade dos atos ímprobos imputados ao demandado Volmar Catapan que, pela indevida escolha do tipo de licitação, passando pela excessiva valoração do critério técnico, assim como pela precariedade de estudos técnicos, e chegando aos requisitos técnicos dos equipamentos exigidos de forma arbitrária, direcionou o procedimento licitatório para que a empresa ELISEU KOPP & CIA LTDA. se sagrasse vencedora do certame. Sustenta que o arcabouço probatório evidencia a participação ativa do agente público corréu no acesso da empresa codemandada ao filão mercadológico da locação de equipamentos de controle de velocidade e afins para o Município de Lagoa Vermelha. Menciona que a empresa ELISEU KOPP & CIA LTDA. concorreu para a prática do ato ímprobo e dele se beneficiou, firmando contrato com o Município de Lagoa Vermelha. Requer o provimento do apelo para reformar a sentença e condenar os réus nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992 e, subsidiariamente, nas penalidades do art. 12, inciso III, da LIA, pela prática de ato de improbidade administrativa.

          Os réus apresentaram contrarrazões (fls. 1234/1344; 1346/1366).

          Subiram os autos a este Tribunal.

          A douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo conhecimento e provimento da apelação (fls. 1368/1373).

          Vieram os autos conclusos.

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Miguel Ângelo da Silva (RELATOR)

          Conheço do recurso, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.

          Cuida-se de ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de VOLMAR CATAPAN, que, à época dos fatos, exercia o cargo de Diretor do Departamento de Trânsito do Município de Lagoa Vermelha e da sociedade empresária ELISEU KOPP & CIA. LTDA. A inicial lhes atribui a prática do ato de improbidade administrativa de burlar a licitação para favorecer exclusivamente a empresa corré, os quais teriam ensejado violação aos arts. 10º, inciso VIII e 11, ambos da Lei nº 8.429/1992.

          A inicial desta Ação Civil Pública traz o seguinte relato dos fatos determinantes da propositura desta demanda, “in litteris”:

                  “Como é de conhecimento geral, vários veículos de comunicação, principalmente os programas Fantástico, da Rede Globo, e Jornal do Almoço, da Rede Brasil Sul, apresentaram reportagens em diversas cidades do nosso Estado e do Brasil, dentre a de Lagoa Vermelha/RS, tratando acerca de uma esquema de corrupção onde haveria um pool de empresas e servidores públicos fadados a manipular licitações públicas para instalação dos aparelhos controladores eletrônicos de velocidade, com geração de valores na casa de dois bilhões de reais decorrentes da imposição de multas de trânsito.

                  Muito embora as contratações realizadas em Lagoa Vermelha/RS tenham sido precedidas dos concernentes certames licitatórios (Concorrência 001/2006 e Concorrência 005/2006) pôs-se em dúvida a lisura das efetivas contratações face aos fortes apontamentos citados pelas reportagens antes referidas, circunstâncias que levaram à instauração do Inquérito Civil em anexo e a consequente investigação.

                  Da farta documentação colacionada nos autos foi possível apurar-se a participação do segundo demandado Volmar Catapan que, na condição de Diretor do Departamento de Trânsito de Lagoa Vermelha/RS, foi o responsável pela confecção dos aludidos editais dos certames acima declinados, onde, propositalmente e em acordo de vontades com a empresa demandada, permitiu-lhe fosse direcionado o objeto licitado, com a inclusão de cláusula minudentemente específicas, que foram determinantes para a escolha daquela como vencedora e, poder assim, burlar o caráter competitivo da licitação.

                  (...)

                  O servidor Volmar Catapan, que atua como Diretor do Departamento de Trânsito na Administração Municipal desde 2006, beneficiou a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. em detrimento às demais interessadas em participar dos certames licitatórios para a realização da instalação de controladores eletrônicos de velocidade no Município de Lagoa Vermelha/RS.”

          Destaco, de saída, que situação análoga já foi apreciada em apelação julgada por esta egrégia Vigésima Segunda Câmara Civil, como adiante se verá.

          Estou votando por desprover o apelo e confirmar a d. sentença de lavra do ilustre Juiz de Direito Gerson Lira, cujos judiciosos fundamentos adoto e reproduzo parcialmente, de saída, a fim de bem contextualizar a situação e evitar fastidiosa tautologia, “in litteris”:

          “Com efeito, no processo 057/113.0000467-0, a inicial relata, em suma, que houve a existência de direcionamento e/ou favorecimento, pelo Município de Lagoa Vermelha, com a participação do demandado Volmar, à ré Eliseu Kopp e Cia Ltda., nos certames que possuíam como objeto a contratação e instalação de equipamentos controladores de velocidade. Para tanto, o ponto principal para sustentar a versão apresentada na inicial está na espécie de licitação ofertada pelo Município, qual seja o da “técnica e preço”, entendendo o autor que esta não foi a melhor forma de licitar para o caso concreto, e seu uso foi programado justamente para direcionar o objeto da licitação para a empresa ré, o que foi feito via inclusão de cláusulas minudentemente especificadas, que foram determinantes para a escolha da ré como vencedora, burlando-se, assim, o certame licitatório. Com isso, faz menção ao excessivo valor dado à técnica como critério de julgamento, onde o servidor demandado, certamente orientado por funcionários da empresa ré, fez questão de atribuir notas específicas em determinados itens onde somente esta poderia atendê-los. E ao fazer alusão aos princípios constitucionais, o autor da ação refere, às fls. 13/14 que “o servidor público Volmar Catapan, que atua como Diretor do Departamento de Trânsito na Administração Municipal desde 2006, beneficiou a empresa Eliseu Kopp e Cia Ltda, em detrimento das demais interessadas em participar de certames licitatórios para a realização”...do objeto da licitação. Em suma são estes os fatos do processo.

          Com relação ao processo nº 057/113.0000056-9, postula o autor o acolhimento dos pedidos da inicial, com declaração de nulidade dos contratos firmados com a demandada, com os seguintes fundamentos: a) que nos contratos firmados entre as partes houve direcionamento das concorrências em favor da empresa ré Eliseu Kopp Eamp; Cia Ltda, frustrando a participação de outras empresas para participarem do certame, b em como causando prejuízos ao erário; b) que houve falhas no projeto básico e nos estudos de viabilidade técnica para a instalação dos colocadores eletrônicos, o que torna duvidosa a necessidade da colocação dos aparelhos; c) que houve repartição indevida dos “lucros” da remuneração com as infrações de trânsito, o que caracterizaria fúria arrecadatória e prejuízo aos contribuintes, com favorecimento da empresa demandada.

          Apresentados, portanto, as causas de pedir de ambas as ações, bem como seus fundamentos e argumentos da parte autora, tenho que as demandas, como acima adiantado, são improcedentes. E fundamentalmente, o não acolhimento está alicerçado nas regras do ônus da prova, ventiladas no artigo 373, I, do CPC/15, porquanto já na vigência deste as partes foram intimadas para produzirem provas, tendo o autor da demanda se manifestado pelo julgamento das causas no estado em que se encontram. Em suma, o autor das demandas não produziu prova suficiente dos fatos alegados, mormente considerando que o aspecto ou fundamento fático principal e comum às duas ações está na afirmativa do direcionamento das licitações para favorecer a empresa demandada, mediante conluio, negociata, estratagemas, entre o servidor do Município, o réu Volmar, e a empresa ré, vencedora dos certames. Assim, com base nesse fundamento fático, que alicerça toda a pretensão posta na inicial pelo autor, incumbia a este comprovar, sem margens para dúvidas, até pela gravidade das sanções que postula sejam aplicadas, de que houve esse liame doloso, subjetivo, entre os réus e que objetivou o tal direcionamento. No ponto, a prova documental juntada, a espécie de licitação realizada, o critério de julgamento destacado, e a forma de remuneração prevista nos contratos, não são suficientes para, com base nesses fatores, extrair a convicção necessária de que houve o direcionamento das licitações. Apenas para observar, no que se refere aos documentos como prova insuficiente para demonstrar o direcionamento das licitações, vale lembrar que a espécie de licitação contratada, pelo critério de “técnica e preço”, tem previsão legal – artigo 46 da Lei nº 8.883, de 1994. assim, estando a espécie de licitação operada pelo Município prevista em Lei, ainda que se questione sua aplicação, sua subsunção, à espécie de prestação de serviço que lhe serviu de objeto (licitação pública para instalação de aparelhos controladores eletrônicos de velocidade), incumbia à parte autora ainda mais atenção quanto ao ônus da prova que lhe incumbia, com demonstração cabal de que houve causa e efeito entre a espécie de licitação ofertada e o fato de a empresa ré ter vencido o certame.

          No ponto, pois, merecem destaque duas relevantes questões que poderiam conferir verossimilhança às alegações do autor. A primeira, em relação ao item a supra (direcionamento das concorrências em favor da empresa ré Eliseu Kopp Eamp; Cia Ltda). Sobre tal questão, o autor da ação refere que foi violado o principio da igualdade entre os participantes do certame, ou dito de outra forma, que as exigência estabelecidas no edital de concorrência inviabilizou que outras empresas pudessem concorrer na licitação. Para tanto, cita que como critério de julgamento que consta nos editais está o critério-tipo de “melhor técnica e preço”, estendendo que esta espécie de critério não se aplicaria na licitação que visa a simples locação de equipamentos eletrônicos. Dessa forma, entende que nesses serviços comuns, ainda que envolvam o setor da informática, o critério da julgamento das propostas deveria ser por “menor preço”. Também faz alusão ao cálculo do julgamento do critério adotado nas licitações em questão, informando que há desproporção de valores a ser emprestadados para a técnica e o menor preço, sendo dado maior valoração de pontuação à questão técnica. Também menciona que o direcionamento estaria visível ao se observar alguns itens descritos nas concorrências, como por exemplo ao exigir de que os mostradores deveriam ser na cor Ambar e as luminárias em LED.

          Pois bem, algumas destas questões levantadas pelo autor da ação já pudem ser examinadas à luz de um juízo exauriente, ainda que não amparado em prova robusta para confirmar o que está sendo alegado, como ocorre na apreciação e adequação de algumas exigências que constam nos editais de concorrência, que resultaram nos contratos objeto de pedido de nulidade nesta demanda, uma vez que muitas destas questões somente poderiam ser valoradas de acordo com eventual auxilio de prova técnica que deveria ser realizada no curso da ação, o que acabou não ocorrendo. Veja-se, por exemplo, apenas para citar, que o Município réu argumenta que a colocação de luminária LED, e não de outra espécie, se justifica pelo menor consumo de energia elétrica, sendo que esta conta, a da energia elétrica, é custeada pelo réu. Ou seja, se verdadeira a assertiva do réu, que somente poderia ser mais concretamente conhecida e verificada caso fosse realizada instrução probatória específica e mais aprofundada, não se justificaria a alegação posta na inicial, de que algumas exigências dos editais tenham sido apresentadas com a finalidade de dar direcionamento da licitação para que a empresa ré fosse a vencedora.

          Continuando, no que se refere ao argumento de que a licitação deveria ter previsto como critério de julgamento somente o “menor preço” e não critério que fora adotado, que foi o da “técnica e preço”, porque a contratação era para a consecução de serviços comuns, ainda que envolvam informática, entendo, num juízo exauriente, ainda que não calcado em prova técnica, posto que não realizada, que a administração pública deve se rodear de todas as garantias para a consecução do contrato com as exigências do edital, ou seja, os requisitos são estabelecidos para fins de possibilitar a contratação do licitante com a melhor proposta e as condições de executá-lo. Dito isso, não há como se estabelecer, porque ausente prova nesse sentido, a convicção de que os serviços de instalação, acompanhamento, consertos, leitura das multas aplicadas, referentes aos aparelhos instalados pelo demandado (conhecidos genericamente como controladores de velocidade) não exijam uma técnica mais apurada. Não há como considerar que sejam serviços simples, para fins de acolhimento da pretensão do autor, com visível prejuízo para os transeuntes, para os motoristas e a população em geral da cidade, que ficariam sem nenhuma espécie de controle do tráfego. Portanto, não há como concluir que a prestação de serviços objeto do contrato firmado entre os réus não exija uma capacitação técnica específica e detalhada, mais sofisticada, a ponto de se compreender que a modalidade de “técnica e preço” estabelecido como critério de julgamento nos editais de concorrência seja inadequada. No caso, ambas as partes informam que na prestação de serviços objeto dos contratos, está presente a área de informática nessa prestação. E especificamente acerca da questão das aquisições na área de informática, a Lei nº 8.666 determina, no art. 45, § 5º, que as contratações na área de informática deverão fazer-se por meio de licitações de tipo técnica e preço deverão fazer-se por meio de licitações tipo técnica e preço. Claro, não se desconhece que a evolução tecnológica conduziu à generalização dos bens e serviços de informática. Portanto, é perfeitamente possível que algumas contratações nessa área sejam qualificáveis como comuns, para efeito de aquisição ou da prestação de serviços por meio de licitação de tipo menor preço. Todavia, no caso dos autos, não há como atestar que há ilegalidade na exigência, para habilitação no certame, de apresentação capacidade técnica, pois é impossível eliminar o risco de a pessoa contratada revelar-se incapaz tecnicamente de executar a prestação devida; e ao estabelecer certas exigências, a Administração Pública reduz esse risco.

          Em suma, não há como vislumbrar, pela prova dos autos, que o julgamento das propostas pelo critério “técnica e preço” feriu o caráter de competição do certame licitatório. Somente se tivesse sido realizada a devida instrução probatória poderia se definir se os serviços prestados pela empresa ré, que restou vencedora nos certames, dispensava o requisito da capacidade técnica.

          E outra questão refere-se à inadequação da forma de remuneração proposta, a qual vincula o produto de arrecadação das multas, com o pagamento da contratada. Segundo o autor, este fato demonstra um procedimento altamente lesivo ao interesse público e aos munícipes, pois acaba por desvirtuar a intenção da aplicação das multas por infrações de trânsito que, em princípio, buscaria a diminuição das infrações e conscientização dos condutores, mas acaba por levar ao incremento da punição, tendo em vista que a pessoa jurídica, sendo empresária, busca a maior lucratividade possível. Salienta, ainda, que os valores recebidos pela empresa ré em decorrência da prestação de serviços objeto dos contratos destoa da proporcionalidade pelos princípios da administração pública, bem como que foi adotado pelas partes um sistema que se constituem em uma “indústria de multas”. Por fim, faz referência de que há violação do artigo 320 do Código Brasileiro de Trânsito, sendo ilegal o sistema remuneratório em favor da demandada, na medida em que a receita das multas deveria ser alocada em várias áreas relativas ao trânsito, todavia no caso somente para a fiscalização a demandada recebe 1/3 dos valores a título de multas aplicadas. Também refere que o município réu aplicou somente 15,93% do valor que recebe em áreas como engenharia de tráfico, policiamento, fiscalização e educação de trânsito.

          Assim apresentados os argumentos do autor da demanda, faço referência, inicialmente, que independentemente da validade ou não (da legalidade ou não) do contrato que se discute nos autos, o fato é que se a arrecadação da empresa demandada é volumosa em termos de valores isso ocorre porque os motoristas infringiram a lei. Quero dizer que o argumento da “industria da multa” não se sustenta em razão da forma como foi prevista a remuneração da empresa ré, na medida em que não depende desta, nem de seus funcionários ou dos servidores do município, a efetiva aplicação de multas no diaadia, as quais são decorrentes não da conduta dos réus, mas, sim, do sistema de controladores de velocidade instalados na cidade. Portanto, o elevado número de multas, e consequentemente o elevado valor arrecadado a esse título, não depende da atuação dos demandados, mas, sim, decorre da conduta dos motoristas que infringiram a lei. Esta a razão direta da arrecadação volumosa dos demandados. Tivessem os motoristas respeitado o limite máximo de velocidade, quiçá não se discutiria as ilegalidades apontadas na inicial. Portanto, as ilegalidades praticadas pelos motoristas de fato existiram, mas existiram independentemente de eventual ilegalidade na contratação. Dessa forma, entendo que não se tem como entender que há ilegalidade na contratação porque previsto nos contratos que a empresa ré recebe um valor fixo por número de infrações cometidas. Em outras palavras, se num mundo ideal se é autorizado a imaginar que nenhuma infração fosse cometida, nenhuma remuneração receberia a empresa ré, tampouco haveria prejuízo ao erário, uma vez que a instalação dos equipamentos eletrônicos e sua manutenção é uma obrigação da contratada.

          Logo, discutível o argumento de que o modelo de pagamento da empresa ré seja mecanismo para fomentar a “indústria da multa”.

          Quanto à referência à violação do artigo 320 do Código Brasileiro de Trânsito e de lesividade ao patrimônio público, porque seria excessiva a remuneração da empresa ré, em se tratando de cognição restrita, não vislumbro a alegada ilegalidade. Com efeito, no âmbito de sua circunscrição, compete aos municípios, entre outras faculdades, executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas no Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito (art. 24, inciso VI, do CTB). Além disso, nos termos do art. , IV, do CTB, também compete as Municípios celebrarem convênio delegando as atividades previstas no Código citado, de acordo com o que estabelece o artigo 25.

          Por fim, a receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será aplicada exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito (art. 320 do CTB). Em vista disso, não se vislumbra, aparentemente, ilegalidade na contratação dos serviços de fiscalização de trânsito, cujo pagamento da empresa contratada via licitação pública se dê com o produto da arrecadação de multas aplicadas aos condutores infratores, seja pela previsão de um percentual sobre o valor arrecadado, seja pela fixação de valor certo para cada infração cometida, como no caso dos autos. Neste contexto, entendo que não há elementos para se extrair a manifesta ilegalidade do procedimentos licitatórios.

          Para arrematar, destaco trecho do acórdão proferido pelo Tribunal por ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto pelo autor da demanda em face do indeferimento do pedido liminar de suspensão imediata da consecução do contrato por parte da empresa demandada. Consta no acórdão, sobre a forma como é calculada a remuneração da empresa ré que:

          “Pelo que se depreende dos autos, a empresa Eliseu Kopp & Cia Ltda. Foi contratada para os serviços de instalação de equipamentos, geração de imagens e monitoramento de velocidade no Município, tal como permite o artigo 25, parágrafo único e artigo 280, § 2º, do Código de trânsito Brasileiro.

          O poder de policia de fiscalização do trânsito, por razões óbvias, permaneceu afeto ao Município, que tem competência para lavrar os autos de infração de trânsito, atribuição inerente a quem detém poder de polícia. Logo, a arrecadação é do Município.

          E, segundo dispõe o artigo 320 do CTB “a receita arrecadadora coma cobrança das multas de trânsito será aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, de policiamento, fiscalização e educação de trânsito”.

          Assim, nada obsta que a remuneração esteja vinculada à aplicação das penalidades, sobretudo quando a fixação dos limites de velocidade é operada por lei e tudo indica não haver, no caso concreto, condicionamento do pagamento dos serviços ao pagamento das multas”.

          Por tudo isso, então, há que se concluir que não há nenhuma ilegalidade no fato apontado pelo autor da demanda.

          Sobre o fundamento de que houve falhas no projeto básico e nos estudos de viabilidade técnica para a instalação dos colocadores eletrônicos, o que tornaria duvidosa a necessidade da colocação dos aparelhos, melhor sorte não há ao autor das demandas. Com efeito, assiste razão ao demandado na sua defesa. Não se está, de fato, diante de uma situação em que não foi confeccionado o projeto básico de estudos para constatação da viabilidade técnica objetivando a instalação dos equipamentos eletrônicos de controle de velocidade. Ainda que se admita, como quer o autor da demanda, que tenha havido falhas na elaboração do projeto, cuida-se de mera irregularidade que não tem como efeito lógico e natural a nulidade da licitação e dos respectivos contratos firmados com a empresa demandada, salvo se efetivamente comprovado que os vícios do projeto comprometeram, de alguma forma, o certame, alijando da competição eventuais interessados, ou que os dados incorretos do projeto pudessem levar à conclusão que os controladores, da forma como licitados, não alcançassem os objetivos traçados para sua implementação, o que de fato não restou comprovado.

          Ao contrário, de acordo com as informações e dados apresentados pelo réu na contestação, não impugnados pelo autor da demanda, tem-se que com a licitação 05/2010 houve apresentação do projeto básico e dos estudos técnicos para implantação dos equipamentos eletrônicos no município de Lagoa Vermelha – fls. 142/160 e 170/178, respetivamente. Também consta na contestação do Município dados para demonstrar que a implantação dos equipamentos rendeu efeitos positivos em relação ao trânsito, sendo que “todos os equipamentos foram instalados em locais de grande fluxo de veículos e necessários para o controle da velocidade por parte dos condutores, não necessitando nenhuma alteração de local de instalação dos equipamentos instalados anteriormente”, conforme estudo obtido pleo réu por meio de empresa contratada, fato este também não impugnado pelo autor.

          De qualquer forma, na inicial foram apontadas algumas falhas e irregularidades sobre o projeto básico, o que a meu sentir não são suficientes para fundamentar o pedido de nulidade absoluta dos procedimentos licitatórios, tampouco equivalem a considerar o projeto como inexistente, seja porque eventuais falhas não comprometem a lisura da licitação operada, seja porque não se está tratando de inexistência de projeto, além de que não restou demonstrado nos autos que tais falhas comprometeram a conclusão, advinda das licitações realizadas, de que não havia viabilidade ou necessidade para a instalação dos controladores de velocidade no município.

          Em suma, sobre o Projeto Básico, basta que nele estejam sejam apresentados os elementos suficientes à compreensão e realização do objeto a ser contratado. E no caso dos autos, o projeto básico apresentado preenche esta exigência mínima.

          Por fim, sobre a participação do demandado VOLMAR CATAPAN, fica mais fácil analisar as argumentações apresentadas na inicial, de que este réu teria, por ser o autor da confecção do edital de licitação, direcionado dolosamente o certame para que a empresa demandada se consagrasse vencedora. De fato, destacou o autor da demanda, mais especificamente, a participação do requerido VOLMAR, de que este, na condição de Diretor do Departamento de Trânsito de Lagoa Vermelha, teria sido o responsável pela confecção dos aludidos editais, onde propositadamente, e em acordo com a primeira requerida, permitiu fosse direcionado o objeto licitado, com a inclusão de cláusulas minudentemente específicas, que foram determinantes para a escolha daquela como vencedora e, poder assim, burlar o caráter competitivo da licitação. Afirmou, nesse sentido, que as licitações em questão foram confeccionados para atender ao critério de melhor técnica e preço, quando, na verdade, a contratação de serviços de informática deve ser sempre realizada mediante licitação por menor preço. Disse, assim, que a conclusão dos documentos colacionados é que os requeridos agiram adredemente, com o liame subjetivo estabelecido entre si para o propósito de burlar a licitação e favorecer exclusivamente a empresa demandada a impor seus aparatos eletrônicos para fiscalização viária da comunidade, incorrendo nas penas do artigo 10, VII, e artigo 11, caput, da lei nº 8.429/92.

          Observa-se, portanto, que o autor imputa aos réus a prática de um conluio, com a intenção de fraudar a licitação. TODAVIA, nenhuma prova nesse sentido foi produzida. Sabido é que o dolo não é presumido, deve ser comprovado, demonstrado, em elementos fáticos, mormente quando é atribuído ao réu a conduta de se envolver num ilícito, combinado com a empresa vencedora do certame, por conta de ter detalhado cláusulas ou requisitos específicos, quando da formalização do edital, com a finalidade de direcionar a determinado concorrente do certame o objeto da licitação. No caso, é preciso apontar que não há qualquer prova de que isso tenha ocorrido. Ou seja, não há provas de que o réu Volmar tenha dolosamente favorecido, com a confecção do edital, a empresa ré, que restou de fato vencedora da licitação. E em termos de ônus da prova, incumbia ao autor demonstrar o enlace, o conluio a combinação com a finalidade apontada, o direcionamento apontado na inicial.

          Vale, no aspecto, reproduzir passagem da contestação deste réu (fls. 138/139):

          “Em relação à concorrência licitatória nº 05/2010, o requerido Volmar foi incumbido de proceder na confecção do Edital, por estar a frente do Departamento Municipal de Trânsito, todavia, ante a complexidade das questões técnicas inerentes aos objetos das contratações, como pode ser observado por esse MM. Juízo, realizou tão somente pesquisas de modelos de edital na rede mundial de computadores e, após assim proceder, tão somente encaminhou os modelos obtidos na pesquisa realizada para a Procuradoria Jurídica do Município, encerrando ai sua participação no certame.

          Inexiste nos autos ou nos documentos que instruíram a petição inicial qualquer prova de participação mais efetiva do requerido Volmar Catapan no certame decorrente do Edital 05/2010, igualmente pelo fato de que, efetivamente, o mesmo ficou restrito a pesquisa de modelos de editais na internet e posterior encaminhamento do material obtido à Procuradoria Jurídica do Município.

          Excelência, a singela participação do requerido Volmar na concorrência licitatória nº 05/2010 NÃO É SUFICIENTE para caracterizar ATO DE IMPROBIDADE, pois, não bastasse a total ausência de dolo ou má-fé por parte do servidor, tal ato não configura qualquer violação aos princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e/ou probidade.

          Trata-se, pois, o ato de pesquisar editais de licitações com semelhança de objeto – de prática rotineira de quase a totalidade dos municípios do País, uma vez que, como é de geral conhecimento, a maioria dos municípios, a exemplo do Município de Lagoa Vermelha, não possui em seus quadros funcionais profissionais que detenham conhecimentos específicos acerca de inúmeras matérias, pelo que, buscar subsídios de outras prefeituras e entes públicos é uma ferramenta usual que visa facilitar o dia a dia da Administração Pública.

          Não se encontra nos autos, ainda, qualquer indício de conluio entre o requerido Volmar e a empresa requerida, o que, igualmente, afasta a legitimidade passiva do mesmo e desautoriza o próprio recebimento da demanda proposta”.

          E tudo o quanto foi dito pela defesa deste réu, principalmente sobre sua minúscula participação no procedimento da licitação, bem como sobre como teria sido formulado o respectivo edital, não se encontra infirmado na prova documental que instrui o processo. Ao contrário, incumbia ao autor fazer prova das alegações postas na inicial, mormente porque, como dito acima, imputa ao réu uma conduta dolosa, a de ter favorecido, com o edital, a empresa demandada.

          Para finalizar, também foi imputado aos réus a incidência do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, o qual dispõe:

          Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

          (….)

          E como sabido, a Constituição elencou de modo expresso cinco princípios inerentes à Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (artigo 37), os quais constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. Com isso, partindo-se da ideia de que todos os atos de improbidade administrativa atentam contra os princípios da Administração Pública, tem-se que o disposto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 exige, para sua incidência no caso concreto, prova de que o ato foi praticado com dolo, má-fé ou culpa grave, não bastando qualquer ilegalidade para que esteja caracterizado o ato de improbidade administrativa. Já para incidência do artigo 10 da referida Lei, exige-se prova de que houve prejuízo ao erário.

          Todavia, pelo que consta nos autos, não restou comprovado que tenha havido lesão ao ente público. De fato, o autor da ação não trouxe aos autos qualquer elemento de prova a demonstrar a existência de prejuízo aos cofres públicos em razão da celebração do Contrato nº 005/2010.

          Além disso, não foi produzida prova alguma nos autos de que tenha havido conluio entre o réu Volmar e a empresa demandada Eliseu Kopp & Cia. Ltda., com o objetivo de beneficiar esta. Não há prova nos autos, ainda, de que o réu Volmar ou a empresa demandada tenham agido com dolo, o que afasta também a aplicação do disposto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

          (...)

          Portanto, em face dos elementos de prova trazidos aos autos, a improcedência das demandas se impõe.”

          De efeito.

          As razões de apelação não lograram infirmar os sólidos fundamentos do “decisum” objurgado.

          O contexto probatório detidamente apreciado na sentença recorrida é frágil para afirmar que os codemandados, atuando em conluio, praticaram condutas comissivas ou omissivas visando fraudar os procedimentos licitatórios destinados à contratação e instalação de equipamentos controladores de velocidade no Município de Lagoa Vermelha.

          A escolha dos critérios de tecnologia e demais características do serviço a ser prestado e de seu prestador, se realizada conforme padrões razoáveis, é questão dizente com o mérito administrativo, pautada pela conveniência e oportunidade sopesadas pelo gestor público, descabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se e emitir juízo de valor nessa seara.

          A outro turno, considerando que o Ministério Público desistiu do pedido de nulidade das licitações, descabe analisar as escolhas do gestor público – cujo exame estaria adstrito ao aspecto da legalidade – qual seja, do então Administrador Público Municipal ao elaborar os editais das concorrências públicas nºs 001/2006 e 005/2010.

          “In casu”, a controvérsia devolvida à apreciação desta instância revisora cinge-se à suposta caracterização do ato ímprobo ante suposto direcionamento das licitações objeto desta ACP, o que, repiso, não está evidenciado.

          Nada nos autos indica a existência de conluio entre o agente público e a empresa vencedora dos certames.

          Em verdade, o MINISTÉRIO PÚBLICO limita-se a sustentar que o dolo dos réus de burlar a licitação para favorecer a empresa codemandada materizalizou-se na “escolha do tipo indevido de licitação (‘tecnica e preço’) e a excessiva valorização do ‘critério técnico’ não foram meros ‘equívocos’ da Administração Pública”, tratando-se de “estratagema engendrado para que a Empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. fosse indevidamente beneficiada com a adjudicação do (milionário) objeto da licitação” (fl. 1270v). É dizer, nada refere quanto ao suposto acordo de vontades entre o agente público e a empresa vencedora das licitações.

          A alegação de direcionamento da licitação e da prática de ato administrativo visando fim proibido em lei ou regulamento exige prova robusta que não foi produzida.

          Pois bem.

          O artigo 11, “caput” e inciso I, da Lei nº 8.429/1992 prevê que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (...) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência

          Entretanto, nem toda ilegalidade constituirá ato de improbidade, porquanto “não pode o legislador, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade a probidade” (MARCELO FIGUEIREDO, “in” Probidade administrativa. Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar, 5ª ed. e ampl., São Paulo: Malheiros, p. 125).

          “In casu”, o conjunto probatório produzido no bojo do feito não permite identificar conduta ímproba no proceder dos réus.

          Em linha com os convincentes argumentos expendidos na douta sentença recorrida acima transcrita, não vejo caracterizado ato de improbidade administrativa imputável aos demandados, pois ausente na conduta que adotaram o dolo de violar os princípios que regem a Administração Pública, e muito menos de fraudar o processo licitatório, o que impede a condenação por atos de improbidade.

          À responsabilização do agente público (“lato sensu”) em ação de improbidade administrativa em que se discute a prática de atos que importem vantagem patrimonial indevida (art. 9º) ou lesão aos princípios vetores da administração pública (art. 11), é imprescindível a demonstração do dolo na conduta adotada, ou seja, a vontade deliberada de violar os princípios norteadores da Administração Pública, a saber, os princípios da honestidade, impessoalidade, moralidade administrativa e lealdade às instituições, com vistas à obtenção de proveito pessoal indevido.

          A propósito, como muito bem observado pelo Ministro LUIZ FUX, atualmente integrante do STF, “a razão de existir da Lei de Improbidade Administrativa é coibir a prática de atos lesivos contra a Administração Pública perpetrados por administradores públicos desonestos, e não aqueles que tenham sido praticados por administradores inábeis, sem a comprovação da má-fé” (REsp. 734.984/SP, rel. Ministro José Delgado, rel. p/ acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, Dje 16.06.2008).

          É por essa razão que “a mera ilegalidade, pura e simples, não revela a improbidade administrativa, na exata medida em que esta é uma categoria do ilícito mais grave, acentuadamente reprovável, seja por dolo ou culpa do agente, merecedor de especiais sanções. A ilegalidade, por si só, não acarreta incidência da lei de improbidade, porque tal hipótese traduziria o caos na administração pública”. Nessa quadra, “apenas os atos que, além de ilegais, se mostrarem fruto da desonestidade” é que restará caracterizada a conduta ímproba (OSÓRIO. Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2 ed. Síntese, 1998, pp. 129-130).

          Justamente em razão disso é que se deve perquirir, para a configuração da conduta tida por ímproba, o elemento volitivo do agente público (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque, conforme já referido, “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente"(REsp 827.445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010).

          Quando não se faz a distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação (perigosa) da responsabilidade objetiva por infrações, o que jamais se pode admitir, embora às vezes tal circunstância não seja observada.

          A condenação do agente pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 exige, conforme firme jurisprudência do STJ, agasalhada por esta Corte, a presença do elemento subjetivo doloso, não se exigindo seja específico, como retrata o seguinte precedente daquela Corte:

                  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO POLO ATIVO DA AÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA.

                  (...)

                  PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

                  6. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

                  7. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

                  8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

                  (...)

                  21. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 763.733/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 13/12/2016)

          Por outro lado, sobre o conceito do elemento subjetivo doloso, requisito intransponível para a condenação do agente, pertinentes, como sempre, as considerações de EMERSON GARCIA1, “in verbis”:

                  (...)

                  Em face da impossibilidade de penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há de ser individualizado de acordo com as circunstâncias periféricas ao caso concreto, com o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas, como a longa repetitio e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão.

                  O Supremo Tribunal de Justiça proferiu algumas decisões em que realçou a necessidade de a transição da denominada improbidade formal para a improbidade material, conceitos analisados por ocasião do estudo do iter de individualização dos atos de improbidade, ser caracterizada pela presença de má-fé do agente público. Apesar de entendermos que a presença, ou não, da má-fé, exige necessária atenção por parte do operador do direito, cremos que ela deve ser analisada não sob a perspectiva do elemento subjetivo do ato de improbidade, mas, sim, como um dos aspectos pessoais e circunstanciais que delineiam o critério de proporcionalidade. Afinal, haja, ou não, má-fé, poderá ser configurada a improbidade formal; mas a sua presença contribui para o delineamento da improbidade material, permitindo, assim, a deflagração dos instrumentos de persecução. Com isto, aparta-se o dolo da má-fé: o primeiro indica a vontade deliberada na prática de ato; a segunda, os objetivos almejados pelo agente. É possível, assim, que um ato ilegal seja dolosamente praticado, mas seus objetivos sejam nobres, atuando o agente com boa-fé. No extremo oposto, é factível a possibilidade de um ato formalmente legal encobrir objetivos dissonantes daqueles que justificaram a própria existência da regra de competência, possibilidade há muito estudada pela teoria do abuso de direito.

          Em suma, a improcedência desta ACP é medida que se impõe.

          A propósito, examinando situação em tudo similar no julgamento da Apelação Cível Nº 70069700490, este Colegiado concluiu no mesmo diapasão, em Acórdão unânime da relatoria do eminente Desembargador FRANCISCO JOSÉ MOESCH, assim ementado:

                  APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CUMULADA COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO Nº 041/2011. LOCAÇÃO DE CONTROLADORES DE VELOCIDADE. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS 10, INCISO VIII, e 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

                  I - Na presente ação, alega o Ministério Público que o procedimento licitatório Concorrência nº 001/2010, realizado pelo Município de Erechim, foi direcionado para que a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. se sagrasse vencedora, o que estaria demonstrado pela: a) indevida escolha do tipo de licitação (técnica e preço), com excessiva valoração do critério técnico; b) frustração do caráter competitivo do certame, haja vista a reprodução, no edital da concorrência, de manuais dos equipamentos fornecidos pela própria empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.; c) ilegalidade e imoralidade da remuneração prevista no contrato, efetivada basicamente com o produto da arrecadação originária dos equipamentos instalados e locados pela contratada.

                  II - Quanto ao art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, não há falar, no caso em apreço, em improbidade administrativa, visto que não restou comprovado que tenha havido lesão ao erário. O Ministério Público não trouxe aos autos qualquer elemento que demonstrasse a existência de prejuízo aos cofres públicos pela celebração do Contrato nº 041/2011, nem se verifica a existência de conluio entre as partes visando a beneficiar a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.

                  III) Relativamente ao art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, não é qualquer ilegalidade que caracteriza ato de improbidade administrativa, o qual deve estar eivado de dolo, má-fé ou culpa grave. No caso, não restou comprovado que os réus tenham agido dolosamente. A ação de improbidade somente deve servir para punir o administrador desonesto, afastando-se a possibilidade de punição com base tão-somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação.

                  IV) Quanto à inexistência de direito à indenização da contratada, o pleito está insculpido em face de nulidade, por conluio da empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. com os demais réus, imbuídos da"mais absoluta má-fé durante o decorrer do processo licitatório". Todavia, restando mantido o juízo de improcedência da ação quanto aos atos ímprobos, incabível que se reconheça este pleito, o que não resulta, de modo algum, em reconhecer o direito da empresa em receber qualquer valor referente à rescisão unilateral perpetrada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069700490, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 01/12/2016)

          Pela pertinência, mutatis mutantis, cabe reproduzir excerto do douto voto condutor desse aresto, vazado nestes termos, “in litteris”:

          “Analisando o caso sub judice, verifica-se que, na inicial da presente ação, o Ministério Público relata que a Rede Globo de Televisão veiculou, no dia 13/03/2011, no programa Fantástico, reportagem que abordava a “indústria das multas” no Brasil, havendo referência a diversas ilicitudes praticadas por entes públicos e empresas responsáveis pela instalação de equipamentos eletrônicos para controle de trânsito, dentre elas o desvio de recursos públicos e o direcionamento de editais de licitação. Dentre as empresas citadas estava Eliseu Kopp & Cia. Ltda., sendo mencionado inclusive o Município de Erechim.

          Em razão dessa reportagem, o Município de Erechim acabou por rescindir unilateralmente o Contrato Administrativo nº 041/2011, o que, segundo o Ministério Público, não elimina a pretensão de reconhecimento dos atos ímprobos, tampouco de decretação da nulidade da contratação, notadamente porque a rescisão autoriza, em tese, o ressarcimento dos danos, diversamente da nulidade.

          Em 14/03/2011, foi instaurado Inquérito Civil para “Apurar possível direcionamento de licitação (Concorrência Pública nº 001/2010) para a contratação pelo Município de Erechim da empresa Eliseu Kopp para locação de dispositivo integrado de medição de velocidade, educação no trânsito, coleta de dados e registro de imagens de veículos automotores no sistema viário de Erechim”.

          Na presente ação, alega o Parquet que o procedimento licitatório Concorrência nº 001/2010, realizado pelo Município de Erechim, foi direcionado para que a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. se sagrasse vencedora, o que estaria demonstrado pela: a) indevida escolha do tipo de licitação (técnica e preço), com excessiva valoração do critério técnico; b) frustração do caráter competitivo do certame, haja vista a reprodução, no edital da concorrência, de manuais dos equipamentos fornecidos pela própria empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.; c) ilegalidade e imoralidade da remuneração prevista no contrato, efetivada basicamente com o produto da arrecadação originária dos equipamentos instalados e locados pela contratada.

          Para melhor compreensão da questão posta nos autos, transcrevo, inicialmente, parte do parecer do nobre Procurador de Justiça Dr. Julio Cesar da Silva Rocha Lopes:

          “A licitação objeto da discussão tinha como objeto a locação de dispositivo integrado de medição de velocidade, educação no trânsito, coleta de dados e registro de imagens de veículos automotores no sistema viário do Município de Erechim/RS (fl. 23 do Inquérito Civil em apenso). Percebe-se da análise do Anexo II – Projeto Básico que os referidos equipamentos para controle e fiscalização de trânsito eram 6, quais sejam (fls. 34v e 37 do IC em apenso):

            • Controlador eletrônico ostensivo de velocidade – 42 unidades;
            • Controlador eletrônico discreto de velocidade – 26 unidades;
            • Detector de infrações de parada sobre a faixa de pedestre, avanço semafórico e de velocidade em cruzamentos – 64 unidades;
            • Painel educativo de mensagens variadas – 6 unidades;
            • Sinalizador indicativo de variação de velocidade da via – 8 unidades; e,
            • Registrador eletrônico manual de infrações de trânsito – 10 unidades.

          Os locais em que seriam implantados os sistemas encontram-se previstos no Anexo VIII do Edital de Concorrência nº 001/2010 (fl. 50/50v – do IC em apenso).

          O certame teve início com o termo de abertura firmado em 12/05/2010 (fl. 245 do IC em apenso). Em 05 de outubro de 2010, 14 dias antes do recebimento e abertura das propostas, segundo aviso de licitação publicado em 02 de setembro de 2010 (fl. 317 do IC em apenso), o Secretário Municipal de Segurança Pública e Proteção Social, Décio Vicelli, solicitou a retificação do Edital (fls. 320), o que acarretou na suspensão da Concorrência nº 001/2010 em 06 de outubro de 2010 (fl. 325 do IC em apenso) e a retificação do edital (fl. 326 do IC em apenso).

          A Procuradoria Jurídica do Município aprovou o edital e a minuta contratual (fls. 392 – do IC em apenso).

          O edital, contudo, foi impugnado pela empresa Engebrás S/A – Indústria, Comércio e Tecnologia de Informática, sustentando, em breve síntese, vício na vedação à participação em consórcio, abarcando exigências e rigorismo exacerbados. Salientou o impugnante que o art. 23, § 1º, da Lei de Licitações prevê que – pelo interesse público – a Administração deve contratar em quantas parcelas forem necessárias, ampliando a competitividade e reduzindo os preços. Inclusive, a impugnação refere haver “escancarada predileção” por determinada marca/empresa, em razão das exigências entendidas como absurdas do instrumento convocatório (fls. 393/411 do IC em apenso).

          A impugnação não foi acolhida, em face da discricionariedade da Administração Pública em admitir a participação de empresas sob a forma de consórcio, bem como que há benefícios na operacionalização do objeto por uma única empresa. Da mesma forma, entendeu o Secretário Municipal Décio Vicelli que não havia restrição à ampla participação de potenciais licitantes pelo estabelecimento dos itens pontuáveis (fls. 425/428 do IC em apenso). O Secretário Municipal de Administração Gerson Leandro Berti, da mesma forma, desproveu a mencionada impugnação (fls. 429/431 do IC em apenso).

          Após, foi solicitada novamente, por Décio Vicelli, a retificação do edital em 21.10.2010 (fls. 432/434 do IC em apenso), sendo a minuta contratual novamente aprovada pela Procuradoria Jurídica (fl. 502 do IC em apenso). O edital foi retificado (fl. 503 do IC em apenso), sendo a data da abertura da licitação transferida para o dia 22/12/2010.

          A empresa ré na presente ação civil pública, Eliseu Kopp & Cia. Ltda. apresentou alguns questionamentos ao edital de Concorrência Pública nº 001/2010 (fls. 508/509 do IC em apenso), o que foi respondido (fl. 510 do IC em apenso).

          A empresa Engebrás S/A – Indústria, Comércio e Tecnologia de Informática novamente impugnou o citado edital, em 20/12/2010, sustentando ofensa aos princípios norteadores do procedimento licitatório, impedimento das empresas reunidas em consórcio, a exigência de atestados, dimensões nos equipamentos e limites de peso que limitam a participação dos licitantes, bem como a invalidade de planilha (fls. 511/529 do IC em apenso). A referida impugnação não foi acolhida, novamente, mas desta vez por ter sido protocolada intempestivamente (fl. 530 do IC em apenso).

          A empresa ré Eliseu Kopp & Cia. Ltda. entregou envelope contendo sua proposta (fls. 544/796 do IC em apenso), sendo a única licitante que participou do certame, como se verifica da ata de recebimento e abertura de envelopes, realizada em 22/12/2010 (fl. 797 do IC em apenso). Em 23 de dezembro de 2010, concluiu a Secretaria Municipal da Fazenda – Setor de Contabilidade que a empresa atingiu os índices mínimos aceitáveis que comprovam a sua boa situação financeira (fl. 799 do IC em apenso).

          Em 28 de dezembro de 2010 o Secretário Municipal Décio Vicelli atestou o integral atendimento dos dispositivos do edital por parte da empresa Eliseu Kopp (fl. 802 do IC em apenso), sendo a empresa habilitada em 29 de dezembro de 2010 (fl. 803 do IC em apenso).

          Em prosseguimento, foi apresentada Proposta Técnica (fl. 808/1263), sendo aberto o envelope em 03/01/2011, segundo ata colacionada na fl. 1237 do Inquérito Civil em apenso e encaminhada para a Comissão Técnica de Julgamento para análise e pontuação (fl. 123 do IC em apenso). Em 05/01/2011 Décio Vicelli, Edson Miguel Wawruch Lisboa e Nildo Marcos Wauczinski se reuniram e constataram que houve o cumprimento de todas as solicitações pela proposta (fl. 1240 do IC em apenso). Restou determinado que a abertura do envelope nº 3, contendo a proposta financeira seria efetuada em 12/01/2011 (fl. 1262 do IC em apenso).

          Foi apresentada proposta financeira, na qual consta valor mensal de R$ 377.031,30 e valor total de R$ 18.097.502,40 (fls. 1266/1275), sendo encaminhada para a Comissão Permanente de Licitações (fl. 1276 do IC em apenso). Em 11/01/2011, a referida comissão decidiu pela classificação da proposta financeira da licitante (fls. 1277/1278 do IC em apenso). A classificação final consta na fl. 1279 do Inquérito Civil em apenso, sendo a empresa Eliseu Kopp Cia Ltda. declarada vencedora em 17/01/2010 e o objeto adjudicado com a homologação da licitação (fls. 1284/1285 do IC em apenso). Assim, foi elaborado o Contrato Administrativo que consta nas fls. 1291/1297 do Inquérito Civil em apenso, em 28/01/2011.

          Contudo, em 14 de março de 2011, aproximadamente um mês e meio após a assinatura do contrato, este restou suspenso, em razão de reportagem exibida no programa Fantástico em 13/11/2011 (fl. 1300 do IC em apenso). O Prefeito Municipal, inclusive, solicitou Inspeção Especial sob a Concorrência Pública nº 2001/2010 – Processo nº 6280/2010 – Contrato 041/2011 para o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (fl. 1305 do IC em apenso).

          Após orientação da Procuradoria Jurídica (fls. 1307/1310 do IC em apenso), o contrato foi rescindido unilateralmente em 17/03/2011 por Gerson Leandro Berti, Secretário Municipal de Administração (fls. 1311/1318 do IC em apenso).

          Foi instaurado o Inquérito Civil nº 00762.00064/2011 com o fim de apurar possível direcionamento de licitação para contratação pelo Município de Erechim da empresa Eliseu Kopp para locação de dispositivo integrado de medição de velocidade, educação no trânsito, coleta de dados e registro de imagens de veículos automotores no sistema viário de Erechim (fl. 02 do IC em apenso).

          Nestes autos, além de cópia da mídia contendo a reportagem veiculada no programa Fantástico da Rede Globo (fl. 1323 do IC em apenso), foi ouvido o Dr. David Augusto da Costa Xavier, procurador da empresa Engebrás, a qual impugnou por duas vezes o edital ora em liça. Afirmou, em breve síntese, que a empresa não mencionou que a concorrência teria sido direcionada, apenas que o edital era restritivo, desnecessariamente, para o seu produto, bem como que não tem conhecimento de possível direcionamento do certame para algum concorrente específico, entendendo que outras empresas poderiam ter participado da licitação (fl. 1763 do IC em apenso). Ainda, juntou resposta escrita, na qual sustenta, basicamente, que sua impugnação ocorreu em face da restrição à sua participação, diante da limitação a equipamento que possuísse toda sua estrutura em apenas um gabinete, além de não ter como definir uma marca ou modelo de equipamento a que o edital poderia ser direcionado, considerando a existência “inúmeras empresas que possuem esse tipo de equipamento hoje”. (fls. 1765/1771 do IC em apenso).

          De outra banda, foi juntada inspeção técnica dos controladores de velocidade, realizada em 06/04/2011 no Município, sendo que – os equipamentos referentes ao Contrato Administrativo nº 041/2011 – estavam “inoperantes”, sem ser possível, assim, realizar análise técnica. Ainda, há informação de que “a forma de contratação formalizada entre o Município e a empresa vencedora da licitação é por locação mensal, sem contrapartida por multa aplicada” e de que os Estudos Técnicos não atendem aos padrões da Resolução nº 146/2003 do CONTRAN (fls. 2154/2157 do IC em apenso).

          Décio Vicelli foi ouvido, ainda no âmbito inquisitorial, alegando, em síntese, que recebeu os representantes das empresas Eliseu Kopp, Perkons e Engrebrás, sem que – contudo – tivesse ocorrido qualquer proposta de auxílio na elaboração de editais, além de que teriam conversado com o vice-prefeito e o procurador de Passo Fundo sobre os equipamentos, ter visitado as cidades de Alvorada e buscou informações sobre os equipamentos instalados em Santana do Livramento, Vacaria, Lagoa Vermelha, Cachoeirinha, Soledade e Curitiba. Assegurou ainda que o Prefeito conversou com os auditores do TCE sobre o assunto. Sustentou que elaborou a minuta com subsídio em outros editais, tais como: Alvorada, Santana do Livramento e Vacaria, além de consultas em materiais referentes aos equipamentos eletrônicos. Aduziu que não eram excessivas as especificações do edital, bem como que havia necessidade de equipamentos a serem instalados onde a capa asfáltica é muito fina ou em pontes, em face de um dos pontos ser de paralelepípedo. Por outro lado, disse que a remuneração do contrato era efetuada com o valor arrecadado através das multas de trânsito. Atestou: “o contrato era de risco, uma vez que o valor mensal a ser pago a contratada dependia da efetiva arrecadação. De cada infração, o Detran fica com R$ 26,00 e o Funset com 5% do valor da multa. Do restante então, 12% ficaria com o Município para investimento em educação no trânsito e os outros 88% seriam repassados a empresa até o limite do valor contratado, sendo que eventual excedente também ficaria com o Município”. Mencionou que foram realizados estudos informais dando conta de que o valor contratado estava de acordo com o montante que seria arrecadado com as multas impostas. Salientou que não foi efetuado nenhum pagamento à empresa, bem como que contrato foi rescindido (fls. 2211/2213v do IC em apenso).

          Da mesma forma, Gerson Leandro Berti foi ouvido, declarando, basicamente, que sua secretaria cuida apenas das questões técnicas referentes às licitações, sendo que as demais decisões e especificações partem das outras secretarias, neste caso, a de Segurança Pública (fls. 2214/2215v do IC em apenso).

          Jaqueline Maria Johann também foi ouvida, afirmando que atuou como Procuradora Adjunta do Município, no período de janeiro de 2009 a janeiro de 2011, sustentando que analisou apenas as questões técnicas referentes à minuta contratual, não percebendo ilegalidade na forma de remuneração (fls. 2216/2217 do IC em apenso).

          O Prefeito Municipal, Paulo Alfredo Polis, em sua oitiva, afirmou que mencionou ao Secretário Décio Vicelli, de quem partiu a ideia de contratação dos equipamentos, de que não tivesse caráter arrecadatório. Alega que autorizou abertura de licitação e, após, somente assinou o contrato com a empresa vencedora. Assegurou que – após a reportagem do programa Fantástico – analisou o contrato mais detidamente, decidindo pela sua suspensão, já que não “contemplava o interesse público” (fls. 2218/2219 do IC em apenso).

          Ao ser ouvida, Greisi Mara Bianchini relatou que foi a responsável pelo estudo técnico efetuado, mas sua responsabilidade “se limita a caracterização urbanística dos locais de instalação dos equipamentos, uma vez que não possui atribuição para realizar o levantamento de dados para indicação de locais onde seriam instalados os equipamentos, o que ficou a cargo da Diretoria de Trânsito” (fls. 2223/2224 do IC em apenso).

          Assim, em razão das conclusões resultantes do Inquérito Civil instaurado, o Parquet ajuizou Ação Civil Pública objetivando a condenação de Eliseu Kopp & Cia. Ltda., Décio Vicelli e Gerson Berti, em razão de direcionamento de licitação para contratação de empresa para locação de dispositivos eletrônicos de monitoramento de vias no município de Erechim, atribuindo-lhes as práticas de atos incursos, em tese, nos artigos 10, inciso VIII, - com redação anterior à vigência da Lei nº 13.019/14 - e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa.

          Em juízo, pela juntada do depoimento de Jaime Lobo da Silva Pereira como prova emprestada, afirmou a testemunha que trabalhava como Presidência do Conselho Estadual de Trânsito e – com a notícia de suposta irregularidade nos controladores eletrônicos – realizaram diligências em 29 municípios. Em Erechim, encontraram equipamentos desativados e contrato rescindido unilateralmente. Encaminharam os dados ao Ministério Público. Fizeram dois apontamentos conforme consta no documento colacionado nas fls. 2154/2157 do Inquérito Civil em apenso, dentre eles a remessa de estudo técnico. Relatou que constataram diferentes formas de remuneração nas inspeções realizadas nos 29 municípios, desde pagamentos por imagem gerada, por faixa e 100% de repasse dos valores para empresas terceirizadas, sendo o caso de Erechim “por faixa fiscalizada”. Ressaltou que Erechim tem e tinha na época necessidade de instalação de equipamentos eletrônicos de trânsito. Referiu que os estudos enviados pelo município referente a 132 faixas fiscalizadas estavam corretos, aceitando a CETRAN como atendendo a Resolução 46. Assevera que não há transferência do poder de polícia, sendo que as empresas apenas registram as imagens. Mencionou que entende que a técnica é importante na contratação de equipamentos eletrônicos de trânsito. Referiu, ao final, que não tinha ciência acerca do fato denunciado (fl. 2336).

          Na mesma prova emprestada colacionada, Regivaldo José Tonon, chefe da Polícia Rodoviária Estadual do posto de Erechim, foi ouvido, relatando que foi procurado pela Secretaria de Segurança para elaborar o Estudo Técnico utilizado para contratação de radares, segundo os princípios da Resolução 146 do CONTRAN, sendo que, após o primeiro ano, participaria também engenheiro. Referiu que o DNIT instalou 8 radares na rodovia da empresa Kopp. Menciona que, desde a instalação dos equipamentos, houve queda no número de acidentes nestes pontos. Destacou aspectos referentes ao estudo técnico, mencionando que – em sua opinião – Erechim deveria possuir radares eletrônicos. Informou que não teve conhecimento do fato denunciado. Aduziu que é indiferente – para a polícia rodoviária – a empresa que instale os equipamentos. Ressalta que o Secretário Décio lhe procurou para obter informações acerca do estudo técnico (fl. 2336).

          Greisi Mara Biachini, ao ser ouvida em juízo, afirmou que participou do processo de elaboração dos levantamentos prévios ao edital em questão, sendo que os pontos definidos para instalação de controladores eram aqueles indicados pela Secretaria de Segurança Pública, que era titulada por Décio Vicelli, atendendo demanda popular e considerando os acidentes ocorridos (fl. 3499)

          Novamente por prova emprestada, foram colacionados os depoimentos de Izabel Cristina Rocha Marinho Ribeiro e Renato Alencar Toso, degravados nas fls. 3530/3537, mencionando questões atinentes ao procedimento licitatório do Município de Erechim.

          Rafael Ferreira de Lima, funcionário da empresa Eliseu Kopp, afirmou que, com certeza, diversas empresas possuem equipamentos semelhantes aos instalados no Município de Erechim. Alegou que não considera excessivo o número de equipamentos instalados em Erechim, sendo a quantidade adequada (fl. 3546).

          O Prefeito Municipal, Paulo Alfredo Polis, ao seu ouvido na seara judicial, confirmou o que disse na fase inquisitorial, frisando que revogou a licitação não por encontrar ilegalidades, mas sim pela repercussão da matéria veiculada no programa Fantástico (fl. 3575).

          Jaqueline Maria Johann, em juízo, procuradora adjunta do Município na época, mencionou questões atinentes a algumas dúvidas que surgiram ao realizarem o certame, atestando, contudo, que não sofreu qualquer ingerência em seu trabalho dos réus (fl. 3576).”

          Passa-se à análise de cada um dos pontos que caracterizariam direcionamento da licitação:

          a) Indevida escolha do tipo de licitação (técnica e preço), com excessiva valoração do critério técnico.

          O art. 46 da Lei nº 8.666/93 dispõe que “os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

          Comentando esse dispositivo, assim leciona MARÇAL JUSTEN FILHO2:

              “Um profundo equívoco legislativo ocorre no caput do art. 46 quando pretende reservar a licitação de técnica para serviços de natureza predominantemente intelectual e a de menor preço para as compras. (...) Não procede o entendimento de que a escolha do tipo de licitação depende da natureza da prestação objeto da contratação. Assim não se passa, eis que o aspecto fundamental reside nas características do interesse administrativo a ser satisfeito.

              (...)

              Pode-se afirmar que a licitação de menor preço é cabível quando o interesse sob tutela do Estado pode ser satisfeito por um produto qualquer, desde que preenchidos requisitos mínimos de qualidade ou técnica. Já as licitações de técnica são adequadas quando o interesse estatal apenas puder ser atendido por objetos que apresentem a melhor qualidade técnica possível, considerando as limitações econômico-financeiras dos gastos públicos.

              (...)

              Até se pode admitir que as vantagens técnicas são mais relevantes em prestações de natureza intelectual. Mas isso é uma mera coincidência. Mais precisamente, o critério decisivo para a escolha do tipo de licitação adequado não é a natureza da prestação, mas as características do interesse estatal que se busca satisfazer por meio da contratação.”

          Vê-se, pois, que o tipo de licitação “técnica e preço” não se limita a serviços de natureza predominantemente intelectual, podendo ser utilizado quando há interesse da Administração relativamente à qualidade técnica.

          Caso concreto, não verifico haver o alegado direcionamento pela escolha do tipo de licitação “técnica e preço”, visto que os requistos técnicos representam sim um diferencial para assegurar a prestação de um serviço adequado. Os controladores de velocidade são equipamentos de alta tecnologia e, por isso, os critrérios técnicos adquirem relevância.

          Ainda, como bem ponderou o nobre Procurador de Justiça, em seu parecer, “esta circunstância, por si só, não tem o condão de demonstrar o direcionamento da licitação à empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.. Isso porque, conforme prova carreada aos autos, diversos entes públicos utilizaram a mesma modalidade de licitação para contratar serviços semelhantes ao objeto do Edital de Concorrência nº 001/2010 de Erechim (fls. 1.112/1.233, 1.234/1.324, 1.328/1.440, 1.855/1.883 do IC em apenso, 1.978/2.024 do IC em apenso, 2.025/2.048 do IC em apenso, 2.049/2.103 do IC em apenso e 2.104/2.148 do IC em apenso)”.


          b) Frustração do caráter competitivo do certame, haja vista a reprodução, no edital da concorrência, de manuais dos equipamentos fornecidos pela própria empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.

          Quanto a este ponto, tenho que a sentença bem analisou a questão, sendo este também o entendimento do Ministério Público de segunda instância:

              “Com efeito, ao se examinar o edital da licitação (fls. 21 a 50 do IC), quando estabelecidas as especificações técnicas e itens pontuáveis (Anexo III – fls. 37v. a 47 do IC), percebe-se que o instrumento realmente reproduz em grande parte, na essência, os manuais dos equipamentos oferecidos pela requerida Eliseu Kopp & Cia. Ltda.

              A inicial se encarrega de demonstrar isso com particular exatidão, para onde, assim, me reporto a fim de ilustrar a assertiva (fls. 09v. a 14).

              Ora, não é preciso maior esforço de raciocínio para se inferir que, num tal cenário, cristalizada estaria a vantagem indevida da concorrente e a escancarada fraude no procedimento licitatório.

              A empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. não nega a coincidência, tout court, entre o edital e os manuais dos equipamentos que produz. Afirma, porém, que a identificação ocorreu por via inversa: não foi o Município que elaborou o edital em função dos manuais dos equipamentos fabricados pela empresa, mas, sim, a empresa que confeccionou seus manuais conforme as especificações técnicas exigidas pela Administração.

              Vale, no aspecto, reproduzir passagem da contestação dessa ré (fls. 2.115 e 2.116):

                “Por esse motivo, a empresa em algumas oportunidades, visando afastar 'interpretações' restritivas por parte das Comissões de Licitações, reproduz em suas propostas alguns termos dos editais e elabora seus manuais conforme as especificações técnicas exigidas pelo Contratante que lança o edital no mercado, a fim de assegurar o pleno entendimento às exigências, adaptando o manual de seu equipamento à especificação trazida pelo instrumento convocatório, sempre buscando atender à solução tecnológica requerida pelo Poder Público.

                Esclarecendo melhor os fatos: sendo a Kopp Tecnologia uma das poucas fabricantes no País de produtos e equipamentos voltados à engenharia de trânsito e fiscalização eletrônica de velocidade, percebeu-se que editais licitatórios afora destes rincões pátrios exigiam, cada qual e a seu modo, requisitos diversos para fins de habilitação nos certames, além daquelas exigências obrigatórias contidas na Resolução CONTRAN nº 396/11.

                Por isso, a empresa começou a verificar que, não raras as vezes, as exigências técnicas destoavam daquilo que a empresa habitualmente detinha para fins de habilitação, razão pela qual tomou uma postura arrojada: começou-se a desenvolver equipamentos personalizados, segundo as especificações exigidas pelo Poder Público licitante, sempre respeitando as normas técnicas pertinentes à metrologia legal.

                Ou seja, muito ao contrário do que vem sendo afirmado veementemente pelo Autor, é a empresa que se amolda a vontade do contratante, e não o contrário, por óbvio, considerando que cada órgão Público exige uma solução otimizada e personalizada às necessidades do interesse público local. Sendo capaz de operacionalizar produção em larga e satisfatória escala em tempo exíguo, além de ser detentora direta da tecnologia empregada há quase quatro decádas, a empresa Kopp Tecnologia, assim que se depara com um edital em qualquer cantão do Brasil, providencia, de plano, a análise dos termos ali contidos, a fim de concluir pela viabilidade ou não de participação na licitação.

                Definida a possibilidade de ingressar na disputa, a empresa passa, então, a imediatamente mobilizar os profissionais do setor da pesquisa e desenvolvimento, produção, setor de tecnologia avançada, bem como a unidade operacional administrativa, no sentido de, conjuntamente, modular tanto o equipamento propriamente dito, quanto o respectivo manual, à imagem e semelhança daquilo que o Poder Público necessita, quase que personalizando a obrigação de fazer, segundo as especificidades pré-registradas via edital pelo ente licitante”.

                    Como forma de comprovar a alegação, trouxe à colação cópias de outros tantos certames em que concorreu e nos quais também teria adotado semelhante prática:

                    - DETRAN ACRE (fls. 121 a 165);

                    - CMTT/Anápolis (fls. 208 a 332);

                    - CHAPECÓ/SC (fls. 347 a 431);

                    - AGETOP/CR 06/2009 Lote 2 (fls. 472 a 614);

                    - AGETOP/CR 06/2009 Lote 3 (fls. 616 a 773); e

                    - IPUF 04/2011 (fls. 775 a 802).

                    Compulsando referida documentação, que não foi impugnada pelo Ministério Público, percebe-se que efetivamente a reprodução nos manuais da empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda., modo ipsis lítteris, de termos e especificações técnicas de equipamentos objeto dos editais de licitação de que participava, ocorria com frequência e não foi conduta isolada na casuística.

                    E isso, ao que essa documentação indica com razoável segurança, era feito de modo a buscar uma adaptação da licitante ao contrante, e não o contrário, como pressupôs o Ministério Público na inicial.

                    Prova dessa afirmativa é que dos seis procedimentos licitatórios acima citados, apenas em um deles a Eliseu Kopp & Cia. Ltda. obteve êxito, cumprindo ressaltar que em dois deles a mesma prática, de reprodução de termos dos editais e configurações de equipamentos, foi também adotada por duas outras licitantes, as quais inclusive sagram-se vencedoras nos respectivos certames (fls. 333 a 345 e 432 a 471).

                    Ora, soa elementar que, caso a reprodução fosse mesmo realizada na via inversa, pelo Poder Público a partir do manual da licitante, natural que a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. alcançaria facilmente a adjudicação de todos os contratos submetidos à disputa, pois não se poderia admitir que, mancomunada a tal ponto com o Poder Público licitante, ainda viesse a experimentar derrota frente aos demais concorrentes, como sobreveio, ilustrativamente, em cinco das seis concorrências.

                    Em verdade, convenha-se, restaria sem o mínimo sentido fraude desse jaez com resultado negativo.

                    Nessa senda, não há como reconhecer, in casu, a frustração do caráter competitivo do certame, pelo só fato de o edital da concorrência identificar-se em grande parte com os manuais dos equipamentos fornecidos pela própria empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda.

                    Essa prática não denota, isoladamente, na hipótese sob julgamento, direcionamento do procedimento licitatório.”

                    c) Ilegalidade e imoralidade da remuneração prevista no contrato, efetivada basicamente com o produto da arrecadação originária dos equipamentos instalados e locados pela contratada.

                    Quanto à forma de remuneração empresa da Eliseu Kopp & Cia. Ltda., assim prevê o Contrato (fls. 1291/1297 do Inquérito Civil):

                    “6 – DO PAGAMENTO E DO REAJUSTAMENTO DO CONTRATO

                        6.1. O pagamento dar-se-á da seguinte forma: mensal de acordo com a locação, e até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da operação dos equipamentos, e após apresentação dos Recibos Mensais ou faturas fiscais correspondentes e explicativa da locação realizada, com antecedência mínima de 03 (três) dias úteis antes da data de pagamento, à Secretaria Municipal da Fazenda.

                        6.2. As faturas deverão constar todos os dados imprescindíveis para a quitação, além da referência ao mês de apuração da locação.

                        6.3. As faturas deverão ser apresentadas com um mínimo de 03 (três) dias úteis dos respectivos pagamentos, para serem devidamente conferidas pelo departamento responsável da Prefeitura Municipal de Erechim/RS.

                        6.4. Quando o saldo disponível decorrente da presente arrecadação dos autos de infração efetivamente pagos, emitidos pela Autoridade Municipal de Trânsito, a partir das medições de velocidade e/ou imagens geradas pelos equipamentos instalados ora contratados, for menor que o valor mensalmente estipulado a título de preço fixo conforme proposta vencedora, a respectiva diferença será suportada parcialmente pela CONTRATADA, naquele mês.

                        6.5. Para cumprimento dos pagamentos que prescreve a cláusula 6.1. fica reservado à CONTRATADA o saldo líquido da conta “Trânsito Municipal”, que centraliza a arrecadação das autuações de infração efetivamente pagas e recolhidas, registradas pelos equipamentos ora contratados e homologados pela Autoridade Municipal de Trânsito. O saldo líquido da conta significa o numerário remanescentes após os descontos previstos do convênio com o DETRAN – Departamento Estadual de Trânsito e o repasse do FUNSET – Fundo Nacional de Segurança na Trânsito.

                        6.6. A diferença suportada parcialmente (conforme cláusula 6.4) pela CONTRATADA será compensada nos meses subsequentes quando o valor da arrecadação for superior ao valor mensal estipulado a título de preço fixo e serviços executados naquele mês.

                        6.7. Findo o Contrato, persistindo a diferença dos valores a título de preço fixo dos serviços executados, essa será compensada nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes, conforme disponibilidade mensal dos recursos próprios provenientes da arrecadação das autuações de infrações de trânsito efetivamente pagas e recolhidas, registradas pelos equipamentos, ora contratados, sendo extinto o saldo remanescente da dívida não quitada após o período de 24 (vinte e quatro) meses.

                        6.8. Havendo saldo líquido na conta “trânsito municipal” os pagamentos efetuados após a data de vencimento, por inadimplência do CONTRATANTE, desde que executados o objeto contratado haverá correção do valor a ser pago mediante o reajuste de juros de mora dew 1% (um por cento) ao dia, até a data de efetivação do pagamento.

                        6.9. Fica reservado percentual mínimo de 12% (doze por cento) do saldo remanescente, deduzidos os valores destinados ao FUNSET e DETRAN, à Prefeitura Municipal de Erechim/RS caso o saldo constante da conta específica acima indicada seja inferior à CONTRATADA.

                        6.10. O preço contratado será atualizado monetariamente com base na variação IPC-FIPE. Caso haja alteração das leis e normas que regem a política econômica do Governo Federal, a nova fórmula de atualização deverá ser acordada entre as partes. A base de cálculo do reajuste tem como termo inicial o mês da assinatura do Contrato e o termo final o mês da execução do Contrato que é o mês da medição, sendo que o contrato será atualizado monetariamente a cada 12 (doze) meses.”

                        O douto Procurador de Justiça, Dr. Julio Cesar da Silva Rocha Lopes, assim se manifestou em seu parecer:

                        “Por oportuno, entendo que não merece prosperar a alegação do Parquet de primeira instância segundo a qual: “quanto mais multas forem aplicadas, mais remuneração da contratada” (fl. 22v). Isso porque o item 6.4 é claro ao referir a remuneração de preço fixo, bem como o item 4.1 do Contrato Administrativo nº 041/2011 é claro ao dispor que o preço pago será o valor mensal ali estipulado, o qual incluiria, além do objeto licitado, embalagens, fretes e quaisquer deslocamentos, encargos sociais, previdenciários, trabalhistas, fiscais e comerciais, bem como demais encargos em decorrência da contratação (fl. 1292 do IC em apenso). Ademais, a cláusula que estipula o percentual mínimo de 12% do saldo remanescente ao Município é clara ao referir que se trata de resguardo do Poder Público, caso o saldo constante da conta específica acima indicada seja inferior à CONTRATADA, ou seja, acaso o valor arrecado com as multas não seja o suficiente para arcar com o montante mensal que deveria ser pago à empresa contratada, ainda assim não será possível que ela retire todo o valor constante na conta “Trânsito Municipal”.

                        Assim, ao que me parece, a remuneração, ainda que em valores altos e, talvez, realizada de forma discutível, já que vinculada às multas aplicadas, não se mostra, s.m.j., desrrazoada ou imoral, apenas em face desta vinculação, quando há um preço fixo arbitrado, não sendo caso em que, sendo a quantia arrecadada com multas excedentes ao preço da locação dos equipamentos, a empresa vencedora da licitação receberá valores superiores aos contratados.

                        Da mesma forma, não vejo afronta ao art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro, já que a receita arrecadada estaria sendo aplicada em fiscalização e educação de trânsito, ainda que em locação de aparelhos eletrônicos:

                            Art. 320. A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito.

                            Parágrafo único. O percentual de cinco por cento do valor das multas de trânsito arrecadadas será depositado, mensalmente, na conta de fundo de âmbito nacional destinado à segurança e educação de trânsito.

                        Cumpre relembrar o depoimento de Regivaldo José Tonon, chefe da Polícia Rodoviária Estadual do posto de Erechim, o qual referiu que os acidentes de trânsito ocorridos na zona urbana do município, muitas vezes, são mais graves do que aqueles que acontecem nas rodovias, demonstrando que havia – na cidade – necessidade de alguma forma de fiscalização mais atenta do Poder Público (fl. 2336).

                        De outra banda, quanto ao Estudo Técnico realizado, colacionado nas fls. 53/184, percebe-se que – como constatado pela inspeção do CETRAN (fls. 2154/2157 do IC em apenso) – este não atendeu aos padrões do Anexo I da Resolução nº 146/2003.

                        O Anexo I da Resolução nº 146/03 do CONTRAN dispõe que – para o Estudo Técnico referente à instalação de instrumentos ou equipamentos medidores de velocidade em trechos de vias com redução de velocidade – deve conter informações atinentes a: identificação do órgão, localização, equipamento, características físicas do trecho da via, características operacionais do trecho da via por sentido, número de acidentes no trecho da via, potencial de risco no trecho da via, projeto ou croqui do local, responsável técnico do órgão de trânsito perante o CREA3. E percebe-se que o estudo técnico colacionado, ainda que incorreto, tentou seguir os preceitos daquela resolução, utilizando, inclusive, termos e estrutura semelhantes, razão pela qual o CETRAN determinou as adequações das irregularidades encontradas, tais como o envio das ocorrências mencionadas no Estudo Técnico dos locais de operação dos radares estáticos, bem como que os estudos técnicos fossem corrigidos, observando metodologia definida e não a sua invalidade.

                        Assim, as ilegalidades apontadas – como referido pelo Juízo a quo – não comprovam, por si só, existência de direcionamento da licitação ou mesmo fraude:

                            De todo modo, ainda que se entendesse por ilegal ou imoral a vinculação do pagamento da contratada ao montante arrecadado pelo Município a título de multas “efetivamente pagas e recolhidas” (cláusula “6.5” do contrato) – compreensão que, friso, não sustento –, isso por si só não bastaria a flagrar a existência de fraude, assim como não a denunciariam pretensas outras ilegalidades, como a insuficiência ou impropriedade do Projeto Básico e estudo técnico realizados previamente pela Administração (art. , IX, da Lei nº 8.666/93) ou a infringência à inclusão no objeto da licitação da obtenção de recursos financeiros para sua execução (art. , § 3º, da Lei nº 8.666/93).

                            Tais ilicitudes, na essência, não se apresentam necessariamente dolosas e destinadas a favorecimento de licitante específico.

                        Dito isso, oportuno referir que – ainda que se reconheça a independência entre as esferas cível e criminal – a 4ª Câmara Criminal desta Corte de Justiça absolveu os réus no processo criminal movido para apurar os mesmos atos constantes nesta Ação Civil Pública, cuja ementa resta abaixo colacionada:

                            APELÇÃO-CRIME. LEI DE LICITAÇÕES. FRAUDE AO PROCESSO LICITATÓRIO. DOLO NÃO EVIDENCIADO. A reconstituição probatória não evidencia a prática delitiva imputada. Versão dos réus corroborada pela prova. Ausente elemento subjetivo do tipo. Absolvição mantida. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70062029418, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 09/04/2015).”

                        Efetivamente, quanto ao art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, não há falar, no caso em apreço, em improbidade administrativa, pelas bem lançadas razões constantes na sentença e no parecer do órgão ministerial de segunda instância.

                        Vê-se que não restou comprovado que tenha havido lesão ao erário. O Ministério Público não trouxe aos autos qualquer elemento que demonstrasse a existência de prejuízo aos cofres públicos pela celebração do Contrato nº 041/2011. Ademais, como amplamente demonstrado acima, não se verifica a existência de conluio entre as partes para beneficiar a empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda..

                        Quanto ao artigo 11 da Lei nº 8.429/92, o mesmo assim dispõe:

                            Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

                            Todos os atos de improbidade administrativa atentam contra os princípios da Administração Pública. A distinção do art. 11 dos outros é o seu caráter subsidiário, pois, se o agente aumentar indevidamente seu patrimônio, responde de acordo com o art. 9º e, se causar prejuízo ao erário, responde de acordo com o art. 10.

                            Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. São normas gerais, abstratas, nem sempre positivadas expressamente. A Constituição Federal, em seu artigo 37, elencou de modo expresso cinco princípios inerentes à Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Já a Constituição Estadual enumera, no artigo 19, os seguintes princípios: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, legitimidade, participação, razoabilidade, economicidade e motivação. Não obstante, encontram-se outros princípios não expressos. Outros, ainda, são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, consequentemente, do sistema constitucional como um todo.

                            Ocorre, todavia, que não é qualquer ilegalidade que caracteriza ato de improbidade administrativa, pois tal ato deve estar eivado de dolo, má-fé ou culpa grave.

                            No caso em apreço, entendo que não restou comprovado pelo Ministério Público que os réus tenham agido dolosamente. A ação de improbidade somente deve servir para punir o administrador desonesto, afastando-se a possibilidade de punição com base tão-somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação.”

                            Na mesma senda, agrego e trago à baila ilustrativo precedente do colendo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis deste Tribunal:

                                    EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PÚBLICO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL.

                                    Os elementos de prova constantes dos autos não demonstram, modo inequívoco, o agir ímprobo dos acusados. Ausente comprovação de conluio entre agentes públicos e particulares para o favorecimento de empresa privada em procedimento licitatório municipal. Irregularidades não comprovadas. Escolhas acerca das características do serviço e de seu prestador que não desbordaram da conveniência e oportunidade administrativas. Provas insuficientes para ensejar a condenação na forma da Lei 8.429/92. Prevalência do voto vencido. ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70057923492, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 05/09/2014)

                            Enfim, em linha com os fundamentos declinados na douta sentença hostilizada, não vejo caracterizado ato de improbidade administrativa imputável aos demandados, porquanto não flagro naquilo que se apurou neste processo o dolo de fraudar o processo licitatório.

                            Não há prova satisfatória quanto ao agir doloso dos réus de modo a caracterizar o ato de improbidade administrativa imputado na inicial desta ACP.

                            Dispositivo:

                            Do exposto, voto por negar provimento ao apelo.


                            Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE)

                            Estou de acordo com o Eminente relator pelo desprovimento do recurso.

                            Como bem registrado em seu voto, já fui Relator em caso muito semelhante analisado por esta 22ª Câmara Cível, envolvendo a mesma empresa Eliseu Kopp & Cia. Ltda. e o Município de Erechim (Apelação Cível nº 70069700490).

                            Na ocasião, à unanimidade de votos, foi afastada a tese de conduta dolosa dos réus a fim de direcionar o processo licitatório e contratar a referida empresa para instalação de equipamentos eletrônicos para controle de trânsito, mediante adoção do tipo de licitação “técnica e preço”.

                            Sendo assim, também estou negando provimento ao apelo do Ministério Público.

                            Des. Luiz Felipe Silveira Difini

                            Antecipo que, no caso em concreto, estou por acompanhar o voto do Exmo Des. Relator.

                            O pedido de vista foi motivado em razão de que, quando então compunha a 1ª Câmara Cível, participei do julgamento da apelação nº 70047954771, envolvendo o Município de Sapucaia, que lançou edital de concorrência para a concessão de sistema de monitoramento, informação e educação fotoeletrônico do trânsito, no qual a empresa Eliseu Kopp & Cia Ltda, ora apelada, sagrou-se vencedora. Naqueles autos, foi exigido um capital registrado e realizado igual ou superior a R$ 9 milhões, contrariando o disposto no art. 31 da Lei 8.666/93, além de ter sido previsto no contrato remuneração em prol da contratada correspondendo a 70% sobre o valor de cada multa. Somado a isso, a prova lá produzida apontava a existência de conluio entre as partes - Eliseu Kopp, Milton Pinheiro dos Santos e Walmir dos Santos Martins – para a realização do certame e para que a empresa Eliseu Kopp & Cia restasse vencedora.

                            In casu, contudo, o conjunto probatório não se mostrou suficiente a apontar o ajuste de vontades com a intenção de burlar o processo licitatório.

                            Na inicial – processo nº 057/1.13.0000467-0 – o Ministério Público afirmou que Volmar Catapan, então Diretor do Departamento de Trânsito de Lagoa Vermelha teria sido o responsável por confeccionar os editais de concorrência, direcionando o seu objeto, com a inclusão de cláusulas específicas, a fim de burlar o caráter competitivo da licitação.

                            As alegadas cláusulas que teriam direcionado o resultado da licitação seriam: critério de julgamento como sendo o de melhor técnica e preço; exigências como, por exemplo, mostrador na cor âmbar, luminárias em LED, funcionamento dos equipamentos mediante os métodos doppler ou LIDAR de medição de velocidade, deixando de fora tecnologias de feixe de micro-ondas ou feixes de luz, previstas na Portaria 115/98 do INMETRO.

                            Além disso, na composição do cálculo para o julgamento, o preço restou com peso 03 enquanto que a técnica peso 07, fazendo com que propostas com valores acima do mercado fossem vencedoras.

                            Por sua vez, na inicial da ação civil pública nº 057/1.13.0000056-9, além do direcionamento nos moldes supramencionados, o Ministério Público apontou falhas no projeto básico, que foi elaborado e firmado pelo então Prefeito Municipal à época, Secretário de Obras e Chefe de Setor de Trânsito, os quais não possuíam conhecimento e habilitação técnica para tanto.

                            O projeto seria omisso quanto à metodologia usada, identificação do profissional habilitado, não atenderia ao exigido na Resolução 146/2003 do CONTRAN, entre outras falhas.

                            Além disso, teria sido prevista remuneração excessiva em prol da empresa Eliseu Kopp e destinação de valores arrecadados de forma irregular. O valor devido à contratada seria composto no valor unitário de R$ 42,00 por auto de infração, multiplicado pelo número de notificações efetivamente recolhidas aos cofres públicos no decorrer do mês, resultando no pagamento em favor da Kopp de 1/3 a 40% dos valores arrecadados. Nesse ponto, o edital teria violado o art. 320 do CTN, que determina que a receita das multas deve ser destinada a seis áreas relativas ao trânsito, sendo uma delas a fiscalização. Assim, a empresa poderia, no máximo, permanecer com 1/6 da arrecadação.

                            Ocorre que, após apresentação de contestação pelos demandados, em sede de réplica o Ministério Público reiterou os termos da inicial, afirmando que “da documentação colacionada nos autos, foi possível apurar a participação do segundo demandado Volmar Cataplan que, na condição de Diretor do Departamento de Trânsito de Lagoa Vermelha/RS, foi o responsável pela confecção dos editais questionados, onde, propositadamente e em acordo de vontades com a empresa demandada, permitiu-lhe fosse direcionado o objeto licitado, com a inclusão de cláusulas minudentemente específicas”, a fim de que a empresa Eliseu Kopp e Cia restasse vencedora do certame (fl. 1156v).

                            Em saneador, o magistrado intimou as partes acerca da necessidade de produção de provas (fl. 1157).

                            À fl. 1158, o Ministério Público postulou que fosse: (a) informado se o contrato firmado com a empresa ré ainda estava ou expirado; e (b) remetida a tabela indicando a quantidade de multas de trânsitos leves, graves e gravíssimas, aplicadas durante a vigência do contrato com a requerida.

                            Às fls. 1245/1246 foram prestadas as informações requeridas, tendo sido consignado não haver contrato em vigor firmado entre Município e a empresa Eliseu Kopp. Acerca das multas, foram aplicadas 7.853 de natureza gravíssima; 3.264 graves; e 26.209 de natureza média, no total de 37.326 infrações, no período de 21/12/2006 a 10/01/2015.

                            Relativamente à concorrência 01/2006, o contrato iniciou em 21/12/2006, com término em 21/12/2010. Já o contrato decorrente da concorrência 05/2010, iniciou em 10/01/2011, findando em 10/01/2015 (fl. 1246).

                            Intimadas as partes, todas, incluindo o Ministério Público, requereram o julgamento antecipado da lide (fl. 1250).

                            Como se vê, nenhuma testemunha foi ouvida a indicar o prévio ajuste de vontades para burlar o processo licitatório, tampouco foi produzida prova técnica a indicar que as especificações constantes no edital seriam hábeis a direcionar a licitação. Nada há nos autos a indicar que poderiam ser exigidos outros materiais, aptos a exercer a mesma função daqueles fornecidos pela empresa ré, porém com custo inferior, por exemplo.

                            Nesse contexto, a simples escolha do critério de julgamento – melhor técnica e preço - e a forma de remuneração - repasse de parte dos valores arrecadados – não são capazes de configurar o ato ímprobo narrado na exordial.

                            Aliás, a sentença, em suma, julgou improcedentes os pedidos da inicial da a ausência de provas a corroborar com os fatos narrados pelo Ministério Público.

                            Na apelação, o Agente Ministerial defendeu que o cerne da questão posta sub judice é a supervalorização de alguns critérios dos editais, em violação ao princípio da razoabilidade, porquanto direcionaram as licitações para um exclusivo tipo de tecnologia.

                            Ocorre que, também nesse ponto não há prova de que a tecnologia exigida apenas poderia ser fornecida pela empresa ré.

                            Diante disso, apesar da questionabilidade de alguns itens do edital, em especial, o critério de julgamento, não se pode depreender da mera leitura do edital o suposto direcionamento.

                            Assim, com as considerações supra, acompanho o Exmo. Relator, a fim de negar provimento ao apelo.

                            É o voto.



                            DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70079776241, Comarca de Lagoa Vermelha:"À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO."

                            Julgador (a) de 1º Grau: GERSON LIRA

                            1 GARCIA, Emerson; ALVES PACHECO, Rogério. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 437.

                            2 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17.ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 979/980.

                            3 Disponível em: < http://www.vias-seguras.com/documentacao/arquivos/velocidade_resolucao_contran_146_03>. Acesso em junho de 2016.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716055625/apelacao-civel-ac-70079776241-rs/inteiro-teor-716055996