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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70080699507 RS

Órgão Julgador

Sétima Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 29/05/2019

Julgamento

25 de Abril de 2019

Relator

Sandro Luz Portal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70080699507_25704.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






SLP

Nº 70080699507 (Nº CNJ: 0041859-25.2019.8.21.7000)

2019/Crime

          APELAÇÃO criminal. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. condenação confirmada.

        1. SUFICIENCIA PROBATÓRIA. Não se mostra possível a absolvição quando a prova angariada for sólida a identificar o acusado como autor da subtração. Hipótese em que o réu foi flagrado na posse da res instantes após a infração, não se podendo deixar de considerar a apreensão contemporânea da coisa como fator de formação da convicção condenatória.
        2. CONSUMAÇÃO. O Código Penal adota a teoria da aprehensio ou amotio, segundo a qual a consumação do crime de furto ocorre com a simples inversão da posse da res, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Crime consumado.
        3. PRIVILÉGIO. O benefício de que trata o § 2º do artigo 155 do Código Penal se vincula a um juízo de conveniência e suficiência, pressupostos que seriam vulnerados caso concedido o beneplácito, considerando não ser ínfimo o valor da res.
        4. PENA DE MULTA. Não está a autoridade judiciária autorizada a modular a incidência da pena de multa conforme a condição econômica do condenado, pois esta decorre do reconhecimento da violação à norma incriminatória, configurando pena acessória, que deve guardar proporção com a pena corporal.
        5. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição do PEC determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária.

          APELO DESPROVIDO.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70080699507 (Nº CNJ: 0041859-25.2019.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          ELFAI GONCALVES APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento ao recurso, determinando a imediata extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena; vencido o vogal, Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, que dava parcial provimento ao recurso, desclassificando o delito para os moldes do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do CP, redimensionando a pena carcerária para 08 meses de reclusão.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente e Revisor) e Des. Carlos Alberto Etcheverry.

          Porto Alegre, 25 de abril de 2019.

          DR. SANDRO LUZ PORTAL,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

          Na Comarca de Porto Alegre, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Elfai Gonçalves, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal:

              “No dia 17 de setembro de 2016, cerca de 11h45min, na Rua Dona Leonor, nas proximidades do nº 154, em via pública, nesta Capital, o denunciado, subtraiu, para si, da vítima CAROLINA BOEIRA VARGAS, um aparelho celular Iphone 5 c, bem avaliado em R$ 1.000,00 (mil reais), tudo conforme inclusos boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de avaliação e demais documentos.

              Na oportunidade, o denunciado, ao passar pela vítima, pediu que a mesma lhe entregasse o celular Ato contínuo pegou o objeto e empreendeu fuga do local.

              Foi perseguido e preso em flagrante delito pela Brigada Militar, que patrulhava o local, na posse da res furtivae retrodescrita.” (fls. 02 e verso).

          A denúncia foi recebida em 03/11/2016 (fl. 53).

          Citado (fls. 63/64), o réu, por intermédio da Defensoria Pública, apresentou resposta à acusação (fls. 67).

          Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas e a vítima, sendo decretada a revelia do réu (CD das fls. 83, 93 e 116).

          Convertido o debate oral por memoriais, foram esses apresentados (fls. 119/122 e 123/124).

          Sobreveio sentença, publicada em 23/05/2018, para condenar o réu Elfai Gonçalves 1 nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal, às penas de 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, à razão no mínimo legal vigente, substituída a pena carcerária por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena corporal, a ser definida pelo Juízo das Execução (fls. 125/128).

          A defesa interpôs recurso de apelação (fl. 132).

          Nas razões, alegou que a prova é insuficiente para a condenação. Insurgiu-se quanto à sentença estar baseada nas declarações da vítima e dos policiais. Requereu a absolvição. De modo subsidiário, postulou o reconhecimento da privilegiadora do artigo 155, § 2º, do Código Penal ou a desclassificação para o crime na forma tentada. Pediu, ao final, a isenção da pena de multa (fls. 134/136v).

          Em contrarrazões, o Ministério Público postulou a manutenção da sentença condenatória (fls. 139/144).

          Subiram os autos a esta Corte, sendo distribuídos, em 22/02/2019, a este Relator em substituição a Desa. Vera Lúcia Deboni (fl. 152).

          Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luís Antônio Portela, opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 153/155).

          Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, I, do Código de Processo Penal.

          É o relatório.

          VOTOS

          Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

          Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa do réu Elfai GONÇALVES contra a sentença, proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, que o condenou pelo crime de furto simples.

          Não há questões de ordem prefacial articuladas ou conhecíveis de ofício, impondo-se, assim, o exame direto do mérito do apelo.

          A ocorrência material da infração encontra-se sobejamente comprovada por meio do auto de apreensão (fl. 20), do auto de restituição (fl. 21) e do auto de avaliação indireta (fl. 95).

          A autoria, de mesma sorte, é certa e recai na pessoa do acusado, ainda que não se tenha a sua versão pessoal nos autos.

          E, a confirmação da autoria se deu por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares e pela vítima.

          Os agentes Márcio e Diogo revelaram que estavam em patrulhamento de rotina quando presenciaram o réu “abraçando” a vítima contra uma grade e, em seguida, sair correndo levando o celular. Segundo os policiais, o réu foi preso logo após, em torno de 200 metros, pois sequer percebeu a presença da viatura, sendo com ele localizado o celular da vítima.

          Carolina, ao seu turno, confirmou ter sido vítima de furto, salientando que olhou rapidamente para o acusado, descrevendo-o como um indivíduo alto e negro. Contou que retornava para casa, quando, no momento em que estava quase abrindo a porta, sentiu uma mão em seu ombro, tendo em seguida ouvido o réu lhe pedir que entregasse o celular. Mencionou que o réu foi preso instantes após, pois uma viatura passava pelo local.

          Acrescente-se que Elfai foi preso instantes após a consumação do ilícito, ainda em posse da res furtiva. Não há como, nesse contexto, deixar de considerar a apreensão contemporânea da coisa como fator de formação da convicção condenatória.

          Neste sentido:

              ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DO RÉU. A apreensão da res furtiva em poder do acusado presume, de modo relativo, a autoria, presunção que somente é afastada por demonstração em sentido contrário. POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO. LAUDO PERICIAL. Ademais, em se tratando de majorante do roubo, desnecessária a apreensão da arma para sua configuração, bastando que a prova oral demonstre sua utilização, cabendo ao acusado a demonstração de ausência de potencialidade ofensiva. Apelações improvidas. (Apelação Crime Nº 70008485088, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 19/05/2004)

          Não prospera, neste cenário, a alegação de insuficiência probatória, estando o decreto condenatório lastreado em elementos de prova sólidos, aptos a elidir qualquer tese de dúvida relacionada à autoria da infração.

          Outrossim, não há falar em desclassificação do furto para a forma tentada.

          O fato de o acusado ter sido perseguido pela Brigada Militar logo após a subtração da res, que acabou sendo restituída à vítima, não afasta a natureza consumada do ilícito, tendo em vista que a cadeia executória do crime de furto restou exaurida.

          Isto porque o Código Penal adota a teoria da aprehensio ou amotio, segundo a qual a consumação do crime de furto ocorre com a simples inversão da posse da res, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

          A aplicabilidade da teoria da amotio, inclusive, se encontra pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por força de recurso repetitivo:

              DIREITO PENAL. MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE ROUBO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 916. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Como se sabe, o delineamento acerca da consumação dos crimes de roubo e de furto foi construído com base no direito romano, cuja noção de furtum - elaborada pelos operadores práticos do direito e pelos jurisconsultos -, mais ampla que a do furto do direito moderno, trazia a exigência da contrectatio (apreensão fraudulenta da coisa), visto que se exigia, necessariamente, o apossamento da coisa. É de se notar que, a partir das interpretações discrepantes da palavra contrectatio - entendida diversamente no sentido de trazer, de mover de lugar, de tocar (materialmente) e pôr a mão -, explica-se a profusão de teorias sobre a consumação do furto. O desenvolvimento desses conceitos, no âmbito do direito romano, levou à distinção de quatro momentos da ação: (a) a ação de tocar o objeto (contrectatio); (b) a ação de remover a coisa (amotio); (c) a ação de levar a coisa, tirando-a da esfera patrimonial do proprietário (ablatio); e (d) a ação de colocar a coisa em lugar seguro (illatio). O porquê de tanto esforço intelectual pode ser encontrado no fato de o direito romano não ter desenvolvido a ideia de "tentativa", motivo pelo qual era necessária a antecipação da consumação, considerando-se já consumado o furto com o simples toque da coisa, sem necessidade de levá-la. Todavia, com o surgimento da noção de tentativa, ficou evidente que não se fazia necessária a antecipação da consumação (attrectatio). Decorre daí o abandono das teorias radicais (consumação pelo simples toque ou somente com a colocação da coisa em local seguro). No Brasil, o histórico da jurisprudência do STF quanto ao tema remete a dois momentos distintos. No primeiro momento, observava-se, acerca da consumação do crime de roubo próprio, a existência de duas correntes na jurisprudência do STF: (i) a orientação tradicional, que considerava consumada a infração com a subtração da coisa, mediante violência ou grave ameaça, sem cogitar outros requisitos, explicitando ser desnecessário o locupletamento do agente ( HC 49.671-SP, Primeira Turma, DJ 16/6/1972; RE 93.133-SP, Primeira Turma, DJ 6/2/1981; HC 53.495-SP, Segunda Turma, DJ 19/9/1975; e RE 102.389-SP, Segunda Turma, DJ 17/8/1984); e (ii) a orientação segundo a qual se exige, para a consumação, tenha a coisa subtraída saído da esfera de vigilância da vítima ou tenha tido o agente a posse pacífica da res, ainda que por curto lapso (RE 93.099-SP, Primeira Turma, DJ 18/12/1981; RE 96.383-SP, Primeira Turma, DJ 18/3/1983; RE 97.500-SP, Segunda Turma, DJ 24/8/1982; e RE 97.677-SP, Segunda Turma, DJ 15/10/1982). Para esta corrente, havendo perseguição imediata ao agente e sua prisão logo em seguida com o produto do roubo, não haveria que se falar em roubo consumado. Num segundo momento, ocorreu a estabilização da jurisprudência do STF com o julgamento do RE 102.490-SP em 17/9/1987 (DJ 16/8/1991), no qual, de acordo com a referida orientação tradicional da jurisprudência (i), definiu-se que "Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição [...]". Após esse julgado, o STF, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência, para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes citados do STJ: AgRg no REsp 1.410.795-SP, Sexta Turma, DJe 6/12/2013; e EDcl no REsp 1.425.160-RJ, Sexta Turma, DJe 25/9/2014. Precedentes citados do STF: HC 94.406-SP, Primeira Turma, DJe 5/9/2008; e HC 100.189-SP, Segunda Turma, DJe 16/4/2010. ( REsp 1.499.050-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 9/11/2015).

              No mesmo sentido é a posição do Supremo Tribunal Federal:

                  HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 07/STJ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal em relação ao crime de roubo. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima (v.g.: HC nº 89.958/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). 3. Habeas corpus denegado.” ( HC nº 113.563/SP, Primeira Turma, da relatoria da Ministra Rosa Weber, DJe de 19/3/13)

                  Ademais, incabível na espécie o reconhecimento do furto privilegiado, pois a concessão do benefício de que trata o § 2º do artigo 155 do Código Penal está vinculado ao juízo de conveniência e suficiência, pressupostos que seriam vulnerados caso concedido ao apelante o beneplácito postulado, mormente se considerado não ser ínfimo o valor da res (R$ 1.000,00).

                  Bem posta, pois, a condenação do réu nos termos do artigo 155, caput, do Código Penal.

                  No plano dosimétrico, as penas foram fixadas no mínimo legal, ou, seja em 01 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, à razão no mínimo legal vigente, substituição da carcerária por prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo da corporal.

                  Em sequência, também não prospera o pedido de isenção da pena de multa, tendo em vista que esta é acessória, decorrente do reconhecimento da violação à norma incriminatória, não estando a autoridade judiciária autorizada a modular sua incidência conforme a condição econômica do condenado. Inconfundíveis, nesse caso, os conceitos de multa e de encargos sucumbenciais, que possuem natureza totalmente diversa. A primeira é pena em sentido estrito, ato vinculado que não se orienta por discricionariedade; a segunda é ônus decorrente da imposição da censura pelo sucumbente, que deve, por força disso, arcar com as despesas da movimentação do aparelho estatal, salvo se, como no caso, não puder fazer frente a tais despesas sem o prejuízo de sua própria subsistência, como expressamente autoriza o legislador ( § 3º do artigo 98 do novo Código de Processo Civil).

                  De igual modo, não há falar em redução do valor da pena de multa, uma vez que o número de dias multa decorre da análise do artigo 59 do Código Penal, não sendo dosada a partir da condição socioeconômica do réu, que interfere no arbitramento do valor do dia multa, in casu estabelecido no piso normativo.

                  Por fim, com relação à execução provisória das penas, é relevante esclarecer que este relator alterou seu posicionamento em relação à execução das penas substituídas, de vez que, em inicial compreensão, lancei voto no sentido de que a execução provisória não seria a elas aplicável.

                  Contudo, após maior reflexão no tema, e por observar ser pacifica a interpretação da Quarta 2 e da Oitava 3 Câmara Criminal, nas quais este Relator atuou na condição de Juiz Convocado em Regime de Exceção, bem como diante da jurisprudência pacífica da Corte Suprema 4 no aspecto, afirmando a necessidade de simetria na determinação de cumprimento antecipado para as penas privativas de liberdade e penas restritivas de direito, acabei por rever os termos em que vinha decidindo, pelo que a execução da pena deve dar-se, em caráter provisório, a condenados neste grau recursal a penas privativas de liberdade ou a penas restritivas de direitos.

                  Demais disso, considerando que o cumprimento da pena como efeito direto de uma decisão condenatória proclamada em segundo grau difere-se de prisão cautelar, sendo irrelevante discutir o crime pelo qual condenado o agente, a sua condição de réu primário ou de réu reincidente, bem como o regime carcerário inicial que lhe foi imposto, também não deve avaliar eventual substituição ou não da pena privativa de liberdade.

                  O fundamento é processual e não caminha em desalinho com o ordenamento jurídico em vigor, preservando, em verdade, o cumprimento da medida extrema de privação da liberdade em momento mais próximo ao fato criminoso, atendendo assim ao princípio da imediatividade entre a prática criminosa e a sanção criminal. Nesse contexto, desimporta a distinção entre as naturezas das penas executadas, se carcerárias ou não, pois o fundamento legal para a execução imediata é o mesmo.

                  Igualmente não se pode deixar de observar que os recursos extraordinários eventualmente manejados para as Cortes Superiores não possuem efeito suspensivo 5 e que o juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas é insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito, o que permite a conclusão de que nesta fase não mais impera a presunção de não culpabilidade, estando-se diante de um juízo de culpa, pois se exaure com esta decisão colegiada o reexame da responsabilidade criminal dos inculpados, de vez que cabe às instâncias ordinárias o debate da matéria fático-probatória.

                  Salienta-se que essa linha interpretativa encontra-se perfeitamente alinhada à posição do Supremo Tribunal Federal, consoante entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus 126.292 e do ARE nº 964.246/STF 6, ambos de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, tendo o Plenário da Corte Suprema assentado a posição no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujas liminares foram indeferidas.

                  Em suma, considerando-se que a execução provisória das penas não ofende o princípio da presunção de não culpabilidade, pois estabelecido neste momento um juízo de culpa, a priori não atacável na instância extraordinária, deve-se proceder, na hipótese, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, à imediata extração do PEC provisório.

                  Voto, assim, por negar provimento ao recurso, determinando a imediata extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.


                  Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

                  Des. Carlos Alberto Etcheverry

                  Peço vênia para divergir parcialmente do eminente relator no que se refere à dosimetria da pena, pois entendo deva ser reconhecida a forma tentada do delito. Ocorre que o acusado foi preso em flagrante logo após o crime, após perseguição imediata e ininterrupta, na posse da res furtiva, que foi integralmente restituída à vítima.

                  Dispõe o art. 14, II, do Código Penal que o delito é tentado quando, "iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente."

                  E quando o delito pode ser considerado consumado? A resposta nos é fornecida pelo inciso I do mesmo artigo: "quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Trata-se aqui do que Wenzel chama de consumação formal do delito.

                  Além disso, sendo o crime uma ofensa ao ordenamento jurídico, que normatiza uma forma de conduta diversa da adotada pelo autor, e, também, à comunidade, quando se concretiza a ação, para a consumação, faz-se necessário, ainda, o resultado dessa ação. Nesse caso, há a consumação material do delito 7. Tão importante é considerado o resultado, que, atualmente, integra a própria tipicidade penal, sendo, de regra, inadmissível falar em conduta típica sem resultado ou potencial resultado.

                  Tomando como exemplo o furto, o delito será tido como consumado, considerando-se o teor literal da lei, quando o agente tiver subtraído, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Ocorre que subtração, neste exemplo, não pode ser considerada a simples inversão de posse da coisa pelo agente, pois, a ser assim, praticamente não seria possível a figura do furto tentado. Se Tício se apropria do telefone celular de Caio, que se encontrava no bolso do casaco deste, e, frações de segundos depois, é contido por pessoa que se encontrava no local, seguindo-se a restituição do bem à vítima, o furto deveria inelutavelmente ser tido como consumado. E assim é porque na conduta descrita acima estiveram reunidos todos os elementos do crime de furto: o agente subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ainda que por brevíssimo espaço de tempo.

                  Seria difícil achar, entretanto, quem considerasse ter ocorrido a consumação no caso exemplificado acima. Sendo pouco razoável uma interpretação tão restritiva, não é de estranhar que o conceito sob exame tenha adquirido contornos mais complexos do que autorizaria o texto literal do art. 14, I, do Código Penal.

                  Assim, no caso do furto, tem-se entendido, em termos gerais, que ele será consumado sempre que o agente tiver a posse tranquila e não vigiada da coisa, ainda que por breves instantes. O estabelecimento desses requisitos aponta para a necessidade de que, pela ausência de vigilância e de risco de retomada relativamente imediata da res furtiva, o agente não possa ter outra representação da realidade que não seja a de posse mansa e pacífica – porque não vigiada - do que subtraiu. Existe aqui, portanto, um elemento subjetivo atinente ao autor do crime.

                  Mas seria adequado falar em "vigilância"? O que seria vigiar, referindo-se à conduta de quem acabou de ser vítima de um furto, isto é, foi desapossado de um bem de sua propriedade? "Vigiar" possui várias significados, mas certo é que o proprietário de qualquer bem só pode exercer vigilância sobre aquilo que ainda está na sua posse. Ocorrida a subtração, a atenção do ofendido não estará voltada para a proteção ou cuidados em relação ao bem, mas para a sua recuperação, direta ou indiretamente. Isto é, perseguindo pessoalmente o ofensor ou concitando agentes da força policial ou transeuntes a fazê-lo. Ou seja, se isso ocorrer imediatamente, logo após a prática do delito, não será o caso de falar na ausência da impropriamente chamada vigilância por parte da vítima. E sempre que não for lícito ao agente supor que o ofendido permaneceu inerte, também não será possível falar que a detenção da coisa se deu em estado que poderia ser qualificado como sendo de tranqüilidade. Se a vítima da subtração era pessoa dotada de todas as faculdades mentais e se estava consciente quando da prática do ato ilícito, não poderia o ofensor supor que ela permaneceria indiferente à indevida redução do seu patrimônio: como qualquer pessoa normal, sairia em perseguição do criminoso, se julgasse isso seguro, ou colocaria a polícia em seu encalço, fornecendo as indicações necessárias para tanto, como seria o caso da direção tomada pelo criminoso. Tendo isso presente, é claro que o agente jamais presumiria deter a res furtiva de forma tranquila.

                  Na segunda hipótese referida acima - fornecimento de informações à autoridade policial sobre a direção tomada pelo agente -, o autor do furto ou a res não estariam sob a vigilância de qualquer deles. Comunicada logo em seguida à ocorrência do fato, os policiais estariam à procura do criminoso, mas não perseguindo-o, 8 já que ele estaria necessariamente fora do seu horizonte visual. A distinção entre essas duas situações, contudo, não possui qualquer relevância jurídica, uma vez que, em qualquer dos casos, a detenção da res pelo agente, como se demonstrou no parágrafo anterior, continuaria não podendo ser qualificada como tranquila.

                  Não se desconhece a existência de outro paradigma acerca da matéria (teoria da amotio), todavia este relator mantém o entendimento de que nos casos em que o acusado é perseguido e detido, logo após o crime e de posse da res, cabe o reconhecimento da forma tentada do delito.

                  No caso dos autos, o réu não obteve a posse tranquila e não alcançou o resultado desejado, sendo inapropriado, no meu ponto de vista, considerar consumado o delito.

                  Considerando que o iter criminis foi quase concluído, a pena merece ser revisada para incidir a minorante no seu patamar mínimo (1/3).

                  Assim, desclassifico o delito para os moldes do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do CP, passando à dosimetria da pena:

                  Mantenho a pena fixada na sentença e mantida pelo relator (01 ano), reduzindo-a de 1/3 em razão da tentativa, com o que é estabelecida uma pena privativa de liberdade de 08 meses de reclusão.

                  Isso posto, dou parcial provimento ao recurso para desclassificar o delito para os moldes do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do CP, redimensionando a pena carcerária para 08 meses de reclusão, acompanhando, no mais, o relator.





                  DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70080699507, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINARAM A IMEDIATA EXTRAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO, TÃO LOGO CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DEVENDO A ORIGEM SER COMUNICADA PARA QUE PROCEDA ÀS ANOTAÇÕES E PARA QUE O RÉU DÊ INÍCIO AO CUMPRIMENTO DE SUA PENA; VENCIDO O VOGAL, DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DESCLASSIFICANDO O DELITO PARA OS MOLDES DO ART. 155, CAPUT, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP, REDIMENSIONANDO A PENA CARCERÁRIA PARA 08 MESES DE RECLUSÃO."

                  Julgador (a) de 1º Grau: CARLA FERNANDA DE CESARO HAASS

                  1 O réu foi intimado por meio de edital (fls. 147/150).

                  2 AGRAVO EM EXECUÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF. Pendentes de julgamento agravo para o prosseguimento de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, que não possuem efeito suspensivo, cabível a execução provisória da pena, na esteira dos julgados da Suprema Corte. AGRAVO DESPROVIDO ( Agravo Nº 70077683530, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 26/07/2018)

                  3 APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. 1.MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. [...] Substituição por restritivas de direito mantidas para todos os acusados. Pena de multa em 10 (dez) dias-multa para cada um dos réus. 4.EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Apelos improvidos. ( Apelação Crime Nº 70077222800, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/08/2018)

                  4 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , I E II, DA LEI 8.137/90. HABEAS CORPUSSUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida – Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado, em sede de apelação, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo , I e II, da Lei n. 8.137/1990. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição da Republica, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4.Agravo regimental desprovido. (STF HC 141978 AGR/RS – Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Câmara, Julgado em 23/06/2017, Dje 01/08/2017); Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE SELO DESTINADO AO CONTROLE TRIBUTÁRIO. ARTIGO 293, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória da pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida – Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. In casu, recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 293, I, do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição da Republica, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. ( HC 142750 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017)

                  5 Inteligência do artigo 637 do Código de Processo Penal e do artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.

                  6 CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

                  7 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Santiago de Chile: Editora Jurídica de Chile, 1997, p.p. 221/223.

                  8 No sentido de "Seguir de perto, correr no encalço de; acossar: Perseguir a caça, o inimigo." (Michaelis)

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