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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70080395767 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JCKS

Nº 70080395767 (Nº CNJ: 0011485-26.2019.8.21.7000)

2019/Crime

          PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. rejeitada.

          Não merece acolhimento a preliminar de inépcia da denúncia. Embora de boa técnica, não é necessário que a inicial acusatória desça a minúcias, mas sim descreva o fato de molde a que deixem claras as imputações aos réus e viabilize o exercício pleno da garantia constitucional da mais ampla defesa, situação verificada in casu.

          PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. rejeitada.

          Caso em que o auto de avaliação da Res furtivae foi confeccionado por peritos bacharéis nomeados por autoridade competente.

          O fato de os peritos pertencerem aos quadros da Polícia Civil não os desqualifica para a confecção do laudo, nem os torna suspeitos ou parciais, não havendo a comprovação de qualquer das hipóteses que impediriam os Policiais Civis de atuarem como peritos descritos no Art. 279 do Código de Processo Penal.

          De outro modo, o fato de auto de avaliação ter sido efetuado de forma indireta não desqualifica o exame, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta – no Art. 158 do Código de Processo Penal.

          ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO NÃO RECONHECIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO (MISTO).

          O Código de Processo Penal brasileiro em vigor, (enquanto não se lhe declare, no todo ou em parte, desconforme com a Constituição1), tem feição mista ou, poder-se-ía dizer, “acusatória-inquisitória”2. A tanto é bastante apontar a existência do inquérito policial, de natureza inquisitorial por excelência3, e verificar, em juízo, as várias possibilidades de iniciativa probatória entregues ao juiz pelo legislador, nada obstante verifique-se, a cada alteração legislativa, a introdução na legislação processual penal de instrumentos de caráter marcadamente acusatório.

          Partindo-se da concepção até agora predominante no sistema continental europeu, onde o direito brasileiro tem sua gênese, de que a investigação da verdade no processo penal tem raiz no Estado Democrático de Direito (Rechtsstaatsprinzip), e de que somente com a sindicância da verdade (materielle Wahrheit) pode o princípio da culpabilidade (Schuldprinzip) ser realizado4, é corolário lógico e jurídico de que compete ao legislador das normas processuais penais, atento às normas (e limites de interpretação consagrada) constitucionais, a tarefa de traçar o modelo de processo penal aplicável no território nacional, seja ele aproximado do denominado modelo acusatório puro do sistema anglo-americano5, do acusatório moderado, nos moldes do italiano atual6, ou na formatação do alemão (em que vige o denominado Amtsaufklärungsprinzip7), ou mesmo outro a ser eventualmente formatado dentro da exclusiva experiência jurídica brasileira a ser revelado.

          Sob tal enfoque, em atenção ao momento atual do processo penal no Brasil, embora a nova técnica8 não tenha sido estritamente aplicada, não deve ser declarada a nulidade do ato pelo fato de a iniciativa da inquirição em audiência ter partido do juiz se foi preservado o equilíbrio processual entre a acusação e a defesa, isto é, se foram assegurados concretamente o contraditório e a ampla defesa.

          Nesta senda, toma vulto a regra do artigo 563 do Código de Processo Penal que reza que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Ou seja, não é recomendável a decretação de nulidade de ato processual pela mera inobservância da forma se ele produziu o resultado pretendido, isto é, dentro de padrões em correspondência com a lei em vigor.

          crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (1º fato). Autoria e materialidade comprovadas. condenação mantida.

          Caso em que restaram devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do crime, diante do relato seguro da vítima, corroborado pelos depoimentos dos policiais civis que detiveram os réus, bem ainda em face da confissão dos apelantes.

          ELEMENTAR DO CRIME DE ROUBO – GRAVE AMEAÇA - CONFIGURADA.

          Para a caracterização do crime de roubo é necessário que esteja presente, como via à subtração, a violência (Vis absoluta) ou a grave ameaça (Vis compulsiva) à vítima e que, uma ou outra, inviabilize qualquer resistência à ação do agente.

          No caso em exame, ficou demonstrado pelos elementos de prova prospectados nos autos que os réus ameaçaram a vítima com um simulacro de arma de fogo, bem ainda agrediram o ofendido, inviabilizando qualquer tipo de resistência por parte do ofendido.

          excludente de ilicitude.

          Não estando preenchidos os requisitos previstos no Art. 24 do Código Penal, não há como reconhecer a excludente de ilicitude invocada (estado de necessidade).

          DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO.

          Réu Fernando:

          Crime de roubo:

          Situação em que recomendada a redução da pena-base, em face do afastamento da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, sendo mantida a valoração apenas do vetor antecedentes criminais.

          Crime de corrupção de menores: Mantido o apenamento aplicado na sentença, porquanto em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime.

          Réu Jacson:

          Crime de roubo:

          Situação em que recomendada a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime.

          Crime de corrupção de menores: Mantido o apenamento aplicado na sentença.

          princípio da correlação. afronta. não OCORRÊNCIA.

          O Art. 385 do Código de Processo Penal é categórico ao prever que, tratando-se de ação penal pública, o juiz poderá reconhecer circunstâncias agravantes mesmo que nenhuma tenha sido sustentada pelo Ministério Público, não configurando afronta ao princípio da correlação.

          Assim, não há qualquer impropriedade no reconhecimento, de ofício, pelo sentenciante da agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal.

          ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.

          Tratando-se de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, a pena de multa é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras dos réus. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

          No caso dos autos, tendo em vista que os réus estão sendo assistidos pela Defensoria Pública, cabível a redução da pena de multa ao mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

          PEDIDO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PREJUDICADO.

          Prejudicado o pedido de concessão da AJG, uma vez que foi suspensa a exigibilidade das custas processuais na sentença.

          preliminares rejeitadas.

          recurso defensivo provido, em parte. POR MAIORIA.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70080395767 (Nº CNJ: 0011485-26.2019.8.21.7000) Comarca de Montenegro
          JACSON DA SILVA GARCIAS APELANTE
          FERNANDO SOUZA TEIXEIRA APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, EM REJEITAR AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, POR MAIORIA, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO DEFENSIVO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU FERNANDO PARA 08 ANOS, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E DO RÉU JACSON PARA 04 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO, BEM AINDA REDUZIR A PENA DE MULTA DE CADA APELANTE PARA 10 DIAS-MULTA, À FRAÇÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, O DIA-MULTA. VENCIDO O DES. IVAN LEOMAR BRUXEL QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Dr. Sandro Luz Portal.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

          Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra FERNANDO SOUZA TEIXEIRA, nascido em 20/05/1985, com 32 anos de idade à época dos fatos, e contra JACSON DA SILVA GARCIAS, nascido no dia 05/12/1999, com 18 anos de idade à época dos fatos, como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

          A denúncia restou assim lavrada:

                  FATO 01:

                  No dia 06 de abril de 2018, às 08 horas e 15 minutos, na Rua Capitão Cruz, 3261, BAIRRO Rui Barbosa, em Montenegro/RS, mais especificamente no interior do Supermercado Schneider, os denunciados FERNANDO SOUZA TEIXEIRA e JACSON DA SILVA GARCIAS, em comunhão de esforços e acordo de vontades, subtraíram, para si mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, de Anésio Nicolau Schneider, proprietário do estabelecimento comercial, 01 (um) automóvel I/VW SPACEFOX SPORT, placa ISS 3261 avaliado em R$ 33400,00 (trinta e três mil e quatrocentos reais), 01 (um) telefone celular marca Samsung, avaliado em R$ 629,00 (seiscentos e vinte e nove reais), bem como chaves, documentos e a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em dinheiro, conforme Auto de Prisão em Flagrante de fls, Boletim de Ocorrência de fls., Termos de Declarações de fls. e Auto de Avaliação Indireta de fls.

                  FATO 02:

                  No dia, hora e local supracitados no fato 01, os denunciados FERNANDO SOUZA TEIXEIRA e JACSON DA SILVA GARCIAS corromperam e facilitaram a corrupção da adolescente Michele C. T., com eles praticando infração penal e induzindo a praticá-la, consoante Boletim de Ocorrência de fls.

                  À ocasião, os denunciados ingressaram no estabelecimento comercial anunciando o assalto, sendo que o denunciado Fernando empunhava um simulacro de pistola para a vítima. Então, ambos o denunciados exigiram que o ofendido os levasse até o depósito, onde apoderaram-se das chaves, documentos, um celular, e dinheiro. Durante a ação, após a rendição da vítima, Jackson apanhou as chaves do veículo, o celular e a chave do armazém, enquanto a inimputável Michele C. T. ficou do lado de fora do estabelecimento vigiando e, dessa forma, tornando segura a prática da subtração pelos seus comparsas. Posteriormente, empreenderam fuga no automóvel da vítima em direção à cidade de Pareci Novo.

                  Ato contínuo, agentes da segurança pública foram acionados para atender ocorrência de roubo em estabelecimento comercial. O veículo foi encontrado batido próximo ao Pórtico da cidade de Pareci Novo. Após realizarem diligências, os denunciados foram encontrados em posse da ‘res furtivae’.”

                  Homologado o auto de prisão em flagrante contra Jacson da Silva Garcias e de Fernando Souza Teixeira, e decretada a prisão preventiva destes em 07/04/2018 (fl. 51).

                  Recebida a denúncia em 03/05/2018 (fl. 83).

                  Procedidas às citações dos réus (fl. 97-97v), que ofereceram resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (99-99v).

                  Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a vítima (CD à fl. 111), as testemunhas arroladas pela acusação (CD à fl. 120), homologada a desistência da testemunha Michele Cavalheiro (fl. 119), e efetuado o interrogatório dos réus (CD à fl. 120).

                  Foram atualizados os antecedentes criminais dos réus (fls. 121-123 e 124).

                  As partes apresentaram memoriais (fls. 125-128 e 130-137).

                  Sobreveio sentença (fls. 138-144v), publicada em 05/12/2018 (fl. 144v), julgando procedente a denúncia para condenar JACSON DA SILVA GARCIAS e FERNANDO SOUZA TEIXEIRA como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal, e do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos seguintes termos:

                          Passo a dosar a pena aplicada.

                          Jacson da Silva Garcias

                          a) Crime de roubo

                          Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que o réu não ostenta condenações transitadas em julgado, de modo que não possui maus antecedentes, fl. 124. Não foram trazidos aos autos dados negativos a respeito da personalidade e da conduta social do acusado. Não há nada a valorar quanto à motivação do crime. A circunstância, tendo em vista a utilização de simulacro de arma de fogo para potencializar a grave ameaça e extrapolá-la, deve ser sopesadas negativamente. Não há que se sopesar negativamente as consequências, eis que normais ao delito. Não há que se falar de comportamento da vítima. A culpabilidade do réu, assim compreendida como reprovabilidade, deve ser considerada como mínima. Assim, fixo a pena-base em 4 anos, 8 meses de reclusão, diante da negativação de uma circunstância judicial.

                          Pena provisória e definitiva

                          Há, no caso, concurso entre agravantes e atenuantes: de um lado, praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade, de outro, menoridade e confissão. Considerando então a presença de uma agravante, motivo que aumento a pena em 10 meses, e a presença de duas atenuantes que reconhecidas a pena seria diminuída em 11 meses para cada uma, resta a pena provisória fixada em, então, em 3 anos e 8 meses de reclusão.

                          Sobre a presente diminuição da pena aquém do mínimo legal, depois de muito pensar, passei a adotar a seguinte decisão que passo a expor.

                          Precisamos repensar urgentemente sobre os dizeres da súmula

                          231 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 15.10.1999, a qual dispõe que “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

                          Ressalto, inicialmente, que a súmula não é vinculante, motivo que

                          deixo de aplicá-la.

                          Não desconheço o fato de que tal súmula está sendo aplicada pela jurisprudência majoritária do País, todavia, efetivamente, não encontra guarida na Carta Cidadã de 1988, uma vez que afronta claramente o direito fundamental a individualização da pena, ferindo, de forma transversa, a própria dignidade da pessoa humana.

                          Ora, não deve ser descuidado o preceito presente no art. 65 do Código de Processo penal que determina que as circunstâncias ali previstas sempre atenuam a pena.

                          Sobre o tema trago a lição Cézar Roberto Bitencourt esclarecedora sobre as possíveis injustiças causadas pela aplicação irrefletida da súmula:

                          “O equivocado entendimento de que a ‘circunstância atenuante’ não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não participar do crime menos grave – mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. (…) Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, insta-se, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena mínima fique aquém do mínimo cominado, não configura como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia – vedada em direito penal – para suprimir um direito público subjetivo, qual seja, a obrigatória atenuação da pena. (…)

                          Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a atenuação da pena em razão de um atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal.” (destaques nossos). (BITENCOURT, p. 588/589).

                          De outro modo, há recentes julgados que não se limitam a mera observância do enunciado sumulado, conforme precedentes dos Tribunais Regionais Federais abaixo colacionados:

                          “APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO-LEGAL. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. (...) O inciso XLVI do art. 5º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é a particularização da sanção, a medida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado nº. 231 da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data venia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. 6. Em consonância com a Constituição Federal de 1988 (Estado Constitucional e Democrático de Direito), e à luz do sistema trifásico vigente, interpretar o art. 65, III, d, do Código Penal - a confissão espontânea sempre atenua a pena -, de forma a não permitir a redução da sanção aquém do limite inicial, data venia, é violar frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como também os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. (...)” (ACR 200634000260137, JUIZ TOURINHO NETO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e- DJF1 DATA: 28/10/2010 PÁGINA:251.) “(...) Respeitadas opiniões já tem se levantado no rumo da possibilidade do reconhecimento, ao exemplo da credenciada doutrina de Rogério Greco, sustentando, em síntese, que a vedação da referida redução é fruto de interpretação contra legem. Isto porque, o art. 65 do CP não restringiu a sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal; ao contrário, o mencionado artigo determina que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. VII - Fosse a vontade do legislador que se excepcionasse a regra prevista, não teria, o mesmo, lançado mão do advérbio “sempre”, indicando aí o caminho interpretativo e a conclusão possível de que é coerente aplicar-se o dispositivo a toda e qualquer pena aplicada na primeira fase de sua fixação. Mantida a sentença no ponto. VIII - Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO; recurso de RAQUEL DA COSTA LIMA DESPROVIDO recurso de ELÓI DA COSTA LIMA PROVIDO para absolvê-lo na forma do art. 386, VI, do CPP.” (ACR 200650010071827, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data:: 23/09/2010 - Página::2010.)

                          Portanto, resta evidente a necessidade de ser reavaliada a súmula antes referida sob pena de inviabilizarmos o direito fundamental à individualização da pena.

                          Ademais, não é demais lembrar, como apontado pelo Doutrinador citado, na edição da súmula discutida, houve realização de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (diga-se revogado) e o atual art. 65, que, hoje, e, em vigor, elenca as circunstâncias atenuantes de aplicação obrigatória.

                          Por esta razão, diminuo a pena aquém do mínimo legal, na segunda fase de aplicação da pena.

                          Na terceira fase, em razão da prática delitiva em concurso de pessoas, incide a majorante do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, devendo a pena ser acrescida de 1/3 a 1/2. Observadas as circunstâncias que envolvem a causa de aumento, mais especificamente, o número de agentes e o grau de exposição a risco das vítimas, majoro a pena em 1/3 fixo definitivamente a pena em 4 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão e a torno definitiva por inexistirem outras causas de modificação.

                          Multa

                          Fixo a sanção pecuniária em 20 dias-multa, considerando as

                          circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

                          b) Corrupção de menores

                          Culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social já analisados anteriormente, não sopesadas negativamente. Os motivos neste caso também aliam-se às elementares do delito, razão pela qual não merecem reprovação maior. As circunstâncias são normais ao crime. Por fim, não há se falar em contribuição da vítima. Assim, considerando-se que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal: 1 ano de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Na mesma forma que antes fundamentado, reconheço a atenuante da menoridade e diminuo a pena em 3 (três) meses, restando o réu condenado a pena de 9 (nove) meses de reclusão a qual torno definitiva, tendo e vista a ausência de causas modificadoras da pena na terceira fase de aplicação.

                          Verificado o concurso material entre os crimes de roubo e

                          corrupção de menores resta condenado o réu na pena fixada de 5 anos (cinco) anos, 6 (seis) meses e 6 (seis) dias meses de reclusão.

                          O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto,

                          28 dias. Feitas estas considerações, fica mantido aquele regime, porque não implementado o requisito temporal para a progressão de regime, qual seja, o cumprimento de 1/6 da pena, conforme art. 112 da LEP, dispositivo aplicável porque não se trata de crime hediondo. Oficie-se à Susepe para alteração de regime.

                          Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, ou de aplicar "sursis", porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos (inc. I) e o crime foi cometido com violência ou grave ameaça (inc. I).

                          Ainda persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva do réu, motivo por que mantenho a segregação, registrando-se não ser o caso de substituição por outra medida cautelar.

                          Fernando Souza Teixeira

                          a) Crime de roubo

                          Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que o réu ostenta cinco condenações transitadas em julgado, sendo que três delas (processos 033/2.05.0001309-8, 033/2.05.0049409-6 e 033/2.10.0001237-6) não serão sopesadas, pois não configuram reincidência ou maus antecedentes, tendo em vista o lapso temporal maior do que cinco anos entre o trânsito em julgado e a data do delito em tela. Entretanto, as condenações referentes aos processos 033/2.13.0000134-5 e 001/2.16.0045529-6 transitaram em julgado em 11/06/2014 e 12/05/2017, respectivamente, de modo que uma delas será considerada como maus antecedentes e a outra será utilizada para majorar a pena, como reincidência, na segunda fase do cálculo. Não foram trazidos aos autos dados negativos a respeito da personalidade e da conduta social do acusado. Não há nada a valorar quanto à motivação do crime. As circunstâncias, tendo em vista a utilização de simulacro de arma de fogo para potencializar a grave ameaça e extrapolá-la, serão sopesadas negativamente. Não há que se sopesar negativamente as consequências, eis que normais ao delito. Não há que se falar de comportamento da vítima. A culpabilidade do réu, assim compreendida como reprovabilidade, deve ser considerada como mínima. Assim, presente duas circunstâncias judicias desfavoráveis fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Há, no caso, concurso entre agravante e atenuante: de um lado, reincidência e crime praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade, de outro, confissão. Considerando então a presença duas agravantes, motivo que aumento a pena em 10 meses para o crime praticado contra maior de 60 anos e em 11 meses para a reincidência uma vez que preponderante, havendo a presença de uma atenuante a qual diminuo a pena em 10 meses, resta fixada a pena provisória em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

                          Em razão da prática delitiva em concurso de pessoas, incide a majorante do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, devendo a pena ser acrescida de 1/3, observadas as circunstâncias que envolvem a causa de aumento, mais especificamente, o número de agentes e o grau de exposição a risco das vítimas, fixo a pena em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses e a torno definitiva por inexistirem outras causas de modificação.

                          Multa

                          Fixo a sanção pecuniária em 25 dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (umtrigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

                          b) Corrupção de menores

                          Culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social já analisados anteriormente, sendo sopesada negativamente uma condenação transitada em julgado (033/2.13.0000134-5) neste momento, e a outra (001/2.1.0045529-6) considerada como reincidência. Os motivos neste caso também aliam-se às elementares do delito, razão pela qual não merecem reprovação maior. As circunstâncias são normais ao crime. Por fim, não há se falar em contribuição da vítima. Assim, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal: 1 ano e 3 (três) meses de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Em razão da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), aumento a pena em 3 meses . A pena provisória resta fixada em 1 ano, 6 (seis) meses ficando assim estabelecida, por não haver outras causas de modificação.

                          Verificado o concurso material resta o réu condenado a pena de 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

                          O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme art. 33, § 2º, b do Código Penal. Registro, em observância ao art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, que o acusado permaneceu preso por 7 meses e 28 dias, tendo cumprido. Feitas estas considerações, fica mantido aquele regime, porque não implementado o requisito temporal para a progressão de regime, qual seja, o cumprimento de 1/6 da pena, conforme art. 112 da LEP, dispositivo aplicável porque não se trata de crime hediondo.

                          Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, ou de aplicar "sursis", porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos (inc. I) e o crime foi cometido com violência ou grave ameaça (inc. I).

                          Ainda persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva do réu, motivo por que mantenho a segregação, registrando-se não ser o caso de substituição por outra medida cautelar.

                          Deixo de fixar indenização mínima à vítima, uma vez que, malgrado haja pedido ministerial para fixação de danos causados pela infração e auto de avaliação indireta, não houve prova judicial quanto ao efetivo prejuízo da vítima, a qual ouvida em juízo mencionou a necessidade do pagamento da franquia do veículo para conserto, mas sem indicação da quantia dispendida, além de ter recuperado parte dos bens subtraídos, em seguida a subtração.

                          Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada um, suspensa a exigibilidade pela AJG que os concedo.

                          Comunique-se a vítima a respeito desta decisão, nos termos do

                          art. 201, § 2º do CPP.

                          Formem-se os PECs provisórios.

                          Com o trânsito em julgado:

                          a) Lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados; b) Preencha- se

                          e remeta-se o BIE Eletrônico; c) Oficie-se o TRE/RS, para fins do art. 15, § 3º da CF/88; d) Formem-se os Processos de Execução Criminal; e) Caso não sejam localizados os réus, intimem-se da sentença por edital, com prazo de 90 dias (art. 392, inc. IV e § 1º, do CPP); g) Proceda-se a destruição do moletom, da mochila, da carteira, do boneco de gesso, da camisa do internacional, da pomada, da camisetada Nike, do estojo plástico, do simulacro, do cartão uber e do bilhete de passagem.“

                          Inconformados, apelaram os réus da sentença condenatória (fl. 151).

                          Em razões de apelação (fls. 152-163v), a defesa suscita, preliminarmente, a inépcia da denúncia, tendo em vista que a peça acusatória foi realizada sem a observância dos ditames legais previstos no Art. 41 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, assevera que não foi descrito na denúncia a atuação de cada um dos réus nos crimes, bem como as circunstâncias dos fatos. Argui, também, a nulidade do auto de avaliação indireta juntado à fl. 67 dos autos, porquanto foram nomeados policiais civis para confeccionar o auto. Ainda, em caráter preliminar, suscita a nulidade da audiência de instrução e julgamento, porquanto não observados os requisitos previstos no Art. 212 do Código de Processo Penal. Nesse ínterim, frisa que, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento do dispositivo mencionado constitui nulidade absoluta ante a violação ao princípio do devido processo legal. No mérito, quanto crime de corrupção de menores (2º fato), sustenta que as provas produzidas são insuficientes para comprovar a ocorrência do crime referido. Frisa que não foram arroladas testemunhas presenciais do fato. Destaca que a vítima não mencionou que o crime teria sido praticado também por uma adolescente. Enfatiza que a adolescente Michele negou o cometimento do fato na Delegacia de Polícia, e que os apelantes, em juízo, afirmaram que a adolescente não teve participação na ação criminosa. Dessa forma, postula a absolvição dos réus com base no Art. 386, II, do Código de Processo Penal. Em relação ao crime de roubo majorado (1º fato), sustenta que o acervo probatório colhido nos autos é insuficiente para fundamentar a condenação dos réus. Frisa não foram preenchidas as elementares do tipo penal, tendo em vista que não ficou demonstrado o uso de violência ou grave ameaça na ação criminosa. Alternativamente, postula a absolvição dos réus em face do reconhecimento da excludente de ilicitude relativa ao estado de necessidade – Art. 24 do Código Penal-, porquanto os apelantes confessaram que praticaram o crime em face da dificuldade financeira. Subsidiariamente, postula o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, porquanto o objeto bélico utilizado no crime foi um simulacro de arma de fogo. Pleiteia o afastamento da agravante de crime cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos de idade ante a inexistência de correlação entre a peça acusatória e a sentença. Pugna pela redução da fração de aumento da pena em face da majorante do concurso de pessoas. Por fim, pugna pela isenção da pena de multa, bem como propugna pela concessão da assistência judiciária gratuita, tendo em vista a situação econômica dos réus.

                          Foram apresentadas contrarrazões (fls. 164-173).

                          Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 177-188v).

                          Vieram-me conclusos os autos.

                          Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 613, inciso I, do Código de Processo Penal e 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

                          É o relatório.

                          VOTOS

                          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

                          Preliminarmente, suscita a defesa a inépcia da denúncia.

                          Consoante dispõe o Art. 41 do Código de Processo Penal a denúncia deve conter obrigatoriamente a exposição dos fatos criminosos, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, quando necessário.

                          O fato criminoso tem de estar plenamente identificado como um acontecimento histórico, devendo, portanto, estar delimitado no tempo e no espaço, de molde a diferenciá-lo de outro evento da mesma natureza, tendo em vista que o acusado e a sua defesa têm de estar plenamente conscientes do fato imputado, em atenção ao princípio da ampla defesa9.

                          Nessa mesma linha, segundo o doutrinador Antônio Carlos Scarance Fernandes10:

                                  “(...) A descrição é clara quando permite verificar no fato os elementos constitutivos do tipo e as circunstâncias que o individualizam; é precisa quando bem determina o fato sem permitir confusão com outro; é circunstanciada quando contempla todas as circunstâncias necessárias para a identificação dos elementos do tipo correspondente ao fato e para individualizar o fato no contexto temporal e espacial em que se manifestou”.

                            No caso dos autos, a denúncia oferecida descreveu o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, não havendo qualquer vício formal, viabilizando plenamente o exercício da garantia constitucional da mais ampla defesa.

                            Rejeito, pois, a preliminar de inépcia da denúncia.

                            Relativamente à arguição de nulidade do auto de avaliação, é de gizar que a Portaria de Nomeação de Peritos à fl. 60 contém a qualificação das pessoas nomeadas para realizar os exames – Margareth Portella Saldanha e Helcio Peruchin Loureiro da Silva, ambas com curso superior, as quais foram compromissadas.

                            Destaco que não há exigência legal no sentido de que deverá ser anexada aos autos a cópia do diploma dos peritos nomeados para a realização do exame.

                            Logo, restou plenamente atendido o disposto no Art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, que estatui que, na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

                            De sua vez, anoto que o fato de os peritos nomeados à tarefa pertencerem aos quadros da Polícia Civil não os desqualifica para a elaboração dos autos, tampouco torna suspeitos ou parciais. Lembre-se que parcialidade dos peritos é verificável e impugnável pelas regas processuais atinentes à espécie, a saber: os Artigos 112 e 95 do Código de Processo Penal.

                            Outrossim, o auto de avaliação trata de perícia singela, limitada a aferir o valor de mercado do bem (e pode ser pelo mesmo método impugnada).

                            Destarte, não havendo elementos nos autos a evidenciar que o aludido ato administrativo está contaminado, hígido revela-se o auto de avaliação da Res.

                            Em caráter preliminar a defesa suscita, ainda, a nulidade do processo, sob a afirmação de que o Magistrado conduziu os depoimentos colhidos em audiência, tomando a iniciativa probatória quanto à comprovação da autoria e da materialidade do crime, o que afrontou o disposto no Art. 212 do Código de Processo Penal em fatal violação ao princípio acusatório.

                            O Código de Processo Penal brasileiro em vigor, enquanto não se lhe declare, no todo ou em parte, desconforme com a Constituição, tem feição “mista”, ou seja, acusatória-inquisitória. A tanto é bastante apontar a existência do inquérito policial, de natureza inquisitorial por excelência, e verificar, em juízo, as várias possibilidades de iniciativa probatória entregues ao juiz pelo legislador, nada obstante verifique-se a cada alteração legislativa a introdução na legislação processual penal de instrumentos de caráter marcadamente acusatório.

                            Partindo-se da concepção até agora predominante no sistema continental europeu, no qual o direito brasileiro tem berço, de que a investigação da verdade no processo penal tem sua raiz no Estado Democrático de Direito (Rechtsstaatsprinzip), e de que somente com a sindicância da verdade (materielle Wahrheit) pode o princípio da culpabilidade (Schuldprinzip) ser realizado, é corolário de que compete ao legislador das normas processuais penais, atento às normas (e limites) constitucionais (e interpretação dentro do sistema continental europeu, cuja tradição seguimos), a tarefa de traçar o modelo de processo penal aplicável no território nacional, seja ele aproximado do denominado modelo acusatório puro do sistema anglo-americano, do acusatório moderado, nos moldes do italiano atual, ou na formatação do alemão (em que vige o denominado Amtsaufklärungsprinzip), ou mesmo outro a ser eventualmente formatado dentro da exclusiva experiência jurídica brasileira a ser revelado.

                            Sob tal enfoque, em atenção ao momento atual do processo penal no Brasil, embora a nova técnica não tenha sido estritamente aplicada, não deve ser declarada a nulidade do ato pelo fato de a iniciativa da inquirição em audiência ter partido do juiz se foi preservado o equilíbrio processual entre a acusação e a defesa, isto é, se foram assegurados concretamente o contraditório e a ampla defesa.

                            Nesta senda, toma vulto a regra do artigo 563 do CPP, que reza que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Ou seja, não é recomendável a decretação de nulidade de ato processual pela mera inobservância da forma se ele produziu o resultado pretendido, isto é, dentro de padrões em correspondência com a lei em vigor.

                            Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito recursal.

                            Fernando e Jacson foram condenados como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal e do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

                            Para melhor análise do caso dos autos, transcrevo da sentença os depoimentos colhidos em juízo.

                                    Interrogado, Jacson da Silva Garcias afirmou que são verdadeiros os fatos. Disse que encontrou Fernando no centro da cidade, sujo, com uma menina grávida, sem ter o que comer e sem ter onde morar; que estava com a arma de brinquedo, a qual levaria para seu primo e então convidou Fernando para efetuar o assalto. Afirmou que Michele estava junto com Fernando, mas não sabia que ela entraria no carro junto. Contradizendo-se, afirmou que não foi quem efetuou o convite, mas que Fernando dirá que assim o foi. Perguntado, disse que conheceu o corréu uma semana antes e que assim agiu para apoiá-lo, tendo em vista a necessidade dele.

                                    Em seu interrogatório, Fernando Souza Teixeira alegou que havia perdido o emprego e por não poder pagar o aluguel, teve que “entregar” a casa. Disse que sua namorada, Michele, menor de idade, estava grávida de seis meses. Contou que encontrou Jacson no centro da cidade, o qual lhe mostrou o simulacro, e então tiveram a ideia de cometer um assalto. Afirmou que Michele não entrou no estabelecimento. Disse que havia tentado trabalhar, mas não havia conseguido nada. Perguntado, disse que não subtraiu comida e que pegou o dinheiro porque queria voltar para São Leopoldo.

                                    A vítima, Anésio Nicolau Schneider, contou que abriu o estabelecimento às oito horas e que após atender alguns clientes, outros dois indivíduos apareceram em frente ao balcão onde estava. Narrou que lhes perguntou o que queriam, momento em que apontaram uma arma em sua direção e pediram o dinheiro. Contou que abriu o caixa e que os acusados pegaram as chaves do estabelecimento e do carro, colocaram-no em um canto, abriram a porta do depósito e o mandaram entrar. Afirmou que quando iam começar a pegar objetos do local, o alarme do comércio disparou, momento em que os acusados fugiram com seu carro. Disse que viu entrar uma menina no banco traseiro do automóvel quando saíam. Perguntado, disse que não conhece armas e que teve a impressão de que não era verdadeira, contudo, teve receio de que o outro indivíduo tivesse uma arma de fogo. Durante o assalto viu muito bem o rosto de um dos assaltantes, o qual reconheceu sem dúvidas na delegacia, e o outro pode ver muito pouco, lembrando-se apenas que era moreno e de estatura baixa. Além do carro, levaram dinheiro e celular. Disse que lhe deram pontapés e lhe cutucaram, mas não disseram que o matariam.

                                    Eduardo de Souza Queiroz, policial civil, afirmou que estava na investigação e que lá possuem um rádio na frequência da Brigada Militar, através do qual ouviram a notícia do crime e de que os suspeitos estariam em fuga no veículo da vítima, em direção a Pareci. Deslocaram-se em apoio à Brigada Militar e tomaram ciência de que eles haviam colidido o veículo e empreendido fuga. Narrou que fizeram buscas pela cidade e encontraram o réu com uma menina. Que em um primeiro momento ele negou a autoria, mas logo admitiu ter praticado o delito. Em seguida tiveram ciência de uma denúncia, indicando as características de Jacson, que estava em um posto de gasolina pedindo para contratar um uber ou um táxi. No local o encontraram e o prenderam em flagrante. Perguntado, disse que não pode afirmar quem estava conduzindo o veículo, mas disse que os três saíram do automóvel. Por fim, disse que apreenderam um simulacro de arma de fogo. Também policial civil, Alisson Soares Castilhos corroborou as alegações do colega Queiroz e disse que quando chegaram no local em que o veículo havia sido abandonado, algumas pessoas lhes passaram as descrições das três pessoas que haviam deixado o automóvel. Perguntado, afirmou que o simulacro apreendido parecia-se muito com uma pistola, capaz de amedrontar alguém que não entende muito sobre armas de fogo.

                                    A testemunha Osvaldo Oliveira de Mattos Júnior, também policial civil, contou que foi informado por um indivíduo de que um veículo havia colidido no pórtico da cidade e que dele haviam saído três pessoas, sendo uma menina grávida e dois homens. Relatou que chegou ao local e outras pessoas informaram que eles haviam fugido pelo mato. Ratificou as alegações dos colegas quanto às prisões e apreensões. Perguntado, afirmou não recordar-se de terem apreendido alimentos, apenas balas.

                                    Esta é a prova oral colhida nos autos.

                                    1º fato narrado na denúncia – Crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas – Art. 157, § 2º, II, do Código Penal

                                    Da análise pormenorizada dos autos, verifica-se que a vítima narrou de forma uniforme e segura a ação criminosa, sendo o seu relato corroborado pelo depoimento dos policiais civis, bem ainda pela confissão espontânea dos réus.

                                    A vítima narrou, em síntese, que estava sozinha em seu estabelecimento comercial quando dois indivíduos ingressaram no local e, mediante ameaça exercida com o emprego de um simulacro de arma de fogo, exigiram a entrega da quantia em dinheiro que estava no caixa do supermercado. O ofendido asseverou que os autores do crime exigiram que ingressasse no depósito do supermercado para que pudessem subtrair as mercadorias do local, contudo, como o alarme do estabelecimento comercial começou a soar, os indivíduos fugiram tripulando o seu automóvel. A vítima aduziu que no momento da fuga, viu uma adolescente embarcando no carro junto com os réus. A vítima acrescentou que os autores do roubo fugiram na posse da quantia em dinheiro que estava no caixa do estabelecimento comercial e de um aparelho celular. O ofendido aduziu que recuperou o seu carro, a quantia em dinheiro e o aparelho celular subtraídos.

                                    No mesmo sentido, os policiais civis Eduardo, Alisson e Osvaldo afirmaram que após receberem informações sobre o crime de roubo, e de que os autores da ação criminosa teriam colidido o carro da vítima, diligenciaram pela cidade em busca dos autores do roubo. Os policiais civis aduziram que o réu Fernando foi detido na companhia da adolescente Michele, e o apelante Jacson foi detido em um posto de combustíveis. Os policiais civis acrescentaram que o simulacro de arma de fogo utilizado na ação criminosa foi apreendido.

                                    Os réus, por fim, confessaram a subtração dos pertences pessoais e do carro da vítima, negando, contudo, a participação da adolescente Michele na ação criminosa.

                                    Como se vê, a prova é robusta a apontar a autoria do crime de roubo aos réus, não havendo como acolher a versão defensiva de insuficiência de provas, sendo impositiva a manutenção da condenação dos apelantes.

                                    No que toca à versão defensiva de não comprovação da grave ameaça ou violência empregada contra a vítima, esta não prospera.

                                    O conjunto probatório constante nos autos é suficiente para demonstrar o emprego de grave ameaça quando da perpetração do fato.

                                    Com efeito, para a caracterização do crime de roubo é necessário que esteja presente, como via à subtração da Res furtiva, a violência (vis absoluta) ou a grave ameaça (vis compulsiva) à vítima, e que, uma ou outra, inviabilize qualquer resistência à ação do agente.

                                    No caso penal em análise, em que pese a vítima tenha mencionado que acredita que os autores do crime estavam com mais medo do que ela, verifica-se que os réus utilizaram um simulacro de arma de fogo para perpetrar o crime, bem ainda deram pontapés e “cutucaram” (sic) o ofendido, o qual, cabe acrescentar, temia que o indivíduo que não portava o simulacro de arma de fogo, estivesse que um artefato bélico. Neste contexto, verifica-se que restaram devidamente configuradas as elementares violência e grave ameaça do tipo penal em atenção.

                                    Dessa forma, configurado está, no caso, o crime de roubo.

                                    No que concerne à tese defensiva de absolvição pelo reconhecimento da excludente de ilicitude prevista no Art. 24 do Código Penal, melhor sorte não assiste aos réus. Nos termos do referido dispositivo legal: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

                                    Nota-se que a afirmação defensiva foi no sentido de que os réus praticaram o roubo contra a vítima para suprir as necessidades de Fernando e da adolescente Michele. Contudo, mostra-se insuficiente a mera afirmação de miserabilidade dos agentes como causa excludente de ilicitude. Dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, por si sós, não caracterizam esta descriminante, pois, do contrário, estariam legalizadas todas as condutas praticadas por pessoas que, por não estar exercendo atividade laborativa, se apoderassem do patrimônio alheio para sua subsistência.

                                    Mantida, portanto, a condenação dos réus como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

                                    2º fato narrado na denúncia – Crime de corrupção de menores – Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente

                                    Quanto ao crime de corrupção de menores, é conhecida a posição jurisprudencial das Cortes Superiores no que toca à configuração do referido crime. Trata-se de crime formal em que é despicienda, para sua configuração, a prévia incursão do adolescente na seara delitiva, bastando, portanto, sua participação em ato delitivo juntamente com o imputável para que este seja responsabilizado penalmente. Portanto, a cada vez que o imputável pratica um crime ao lado de um menor de idade ele o está, aos olhos do legislador, corrompendo.

                                    A mens legis, não é preciso maior esforço hermenêutico para concluir, visa a manter a infância e juventude longe da depravação do crime, prevendo, pois, consequências penais mais graves ao maior.

                                    Neste sentido, cito os seguintes precedentes:

                                            “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. CORRUPÇÃO DE MENORES. 1. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. 1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. 2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, pois o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 111434, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 16-04-2012 PUBLIC 17-04-2012) (grifei)

                                            “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NATUREZA FORMAL DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. REDAÇÃO DO ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FINALIDADE IMEDIATA DA NORMA PENAL. 1. Prevalece nesta Casa de Justiça o entendimento de que o crime em causa é de natureza formal, bastando a prova, portanto, da participação do menor em delito capitaneado por adulto. 2. A tese de que o delito do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente exige prova da efetiva corrupção do menor implica, por via transversa, a aceitação do discurso de que nem todas as crianças e adolescentes merecem (ou podem receber) a proteção da norma penal. Conclusão inadmissível, se se tem em mente que a principal diretriz hermenêutica do cientista e operador do direito é conferir o máximo de eficácia à Constituição, mormente naqueles dispositivos que mais nitidamente revelem a identidade ou os traços fisionômicos dela própria, como é o tema dos direitos e garantias individuais. 3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.” (RHC 108970, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011) (grifei)

                                            PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. ENTENDIMENTOS FIRMADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."No julgamento do EREsp nº 961.863/RS, ocorrido em 13/12/2010, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia da arma, quando comprovado, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas, a efetiva utilização do artefato para a intimidação do ofendido." (REsp 1.280.301/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe 02/10/2012) 2."Para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal."(REsp 1.127.954/DF, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Seção, DJe 1/2/2012) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 303.440/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) (grifei)

                                            PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE. PENA JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM VISTA DA ATENUANTE DE MENORIDADE. SÚMULA 231/STJ. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. ALEGAÇÃO DE QUE O MENOR JÁ SERIA CORROMPIDO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O Tribunal de origem, ao reconhecer que a atenuante de menoridade relativa do réu prepondera sobre a agravante de reincidência, reduziu a pena ao mínimo previsto em lei, faltando interesse ao recorrente, assim, no que tange ao pedido, efetuado no Recurso Especial, de compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea, porquanto, nos termos da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". II. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.127.954/DF, representativo de controvérsia, pacificou seu entendimento no sentido de que o crime de corrupção de menores - antes previsto no art. 1º da Lei 2.252/54, e hoje inscrito no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - é delito formal, não exigindo, para sua configuração, prova de que o inimputável tenha sido corrompido, bastando que tenha participado da prática delituosa. III. É descabido o argumento de que o menor já seria corrompido, porquanto o comportamento do réu, consistente em oportunizar, ao inimputável, nova participação em fato delituoso, deve ser igualmente punido, tendo em vista que implica em afastar o menor, cada vez mais, da possibilidade de recuperação. Precedentes. IV. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1371397/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 17/06/2013) (grifei)

                                            “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO INIMPUTÁVEL. DESNECESSIDADE. DELITO FORMAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DECLARADA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ARTIGO 61 DO CPP. 1. Para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal. 2. Recurso especial provido para firmar o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal; e, com fundamento no artigo 61 do CPP, declarar extinta a punibilidade dos recorridos Peter Lima Mendes e Fleurismar Alves da Silva, tão somente no que concerne à pena aplicada ao crime de corrupção de menores” (REsp 1112326/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2011, DJe 08/02/2012) (grifei)

                                    No mesmo sentido, aliás, verifica-se tal posição na doutrina pátria11.

                                    No caso dos autos, em que pese a adolescente não tenha ingressado no estabelecimento comercial, verifica-se que foi inserida pelos réus na ação criminosa, tanto que Michele se deslocou com os apelantes para próximo do supermercado, bem ainda fugiu com os acusados no carro roubado do ofendido.

                                    Destarte, é impositiva a manutenção da condenação dos réus pela prática do crime previsto no Art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

                                    Feitas tais considerações, passo à análise do apenamento:

                                    Réu Fernando:

                                    1º fato narrado na denúncia – Crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas – Art. 157, § 2º, II, do Código Penal:

                                    O juízo sentenciante fixou a pena-base do réu 01 ano e 04 meses acima do mínimo legal, valorando negativamente os vetores antecedentes criminais e circunstâncias do crime.

                                    Mantenho a valoração negativa da vetorial antecedentes criminais como bem analisada pelo juízo a quo, porquanto o réu registra mais de uma sentença penal condenatória transitada em julgado anterior ao fato em análise.

                                    No tocante ao vetor circunstâncias do crime, tendo em vista que a utilização do simulacro de arma de fogo, no caso dos autos, foi utilizada para a configurar a elementar do crime de roubo – grave ameaça - inviável valorar negativamente o referido vetor com o mesmo fundamento.

                                    Dessa forma, mantida a valoração negativa apenas da vetorial antecedentes criminais, a pena-base do réu é redimensionada para 04 anos e 08 meses de reclusão.

                                    Na segunda fase do apenamento, o sentenciante reconheceu a presença das agravantes da reincidência (Art. 61, inciso I, do Código Penal) e do crime ter sido cometido contra vítima maior de 60 anos (Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal), aumentando a pena em 11 meses e 10 meses, respectivamente, bem ainda reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal), diminuindo a pena em 10 meses.

                                    Não se sustenta a afirmação defensiva de que seria defeso ao sentenciante reconhecer circunstâncias agravantes sem que tenham sido elas descritas na denúncia.

                                    Veja-se que o Art. 385 do Código de Processo Penal é categórico ao prever que, tratando-se de ação penal pública, o juiz poderá reconhecer circunstâncias agravantes mesmo que nenhuma tenha sido sustentada pelo Ministério Público, não configurando afronta ao princípio da correlação.

                                    Nesse sentido os julgados da Corte Superior:

                                            PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAIS. AGRAVANTE IMPLÍCITA NA DENÚNCIA. CONSIDERAÇÃO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. ART. 385, DO CPP. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. I - O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do CPP (por igual, como se vê, o art. 484, parágrafo único, II, do CPP). [...]Recurso parcialmente provido (REsp 867.938/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, STJ, julgado em 22/05/2007, DJ 10/09/2007, p. 296)

                                            PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA CULPABILIDADE E PELA PERSONALIDADE. FUNDAMENTO IDÊNTICO. BIS IN IDEM. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE AUMENTO NÃO SUPERIOR A 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL (VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS) NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Configura bis in idem a utilização dos mesmos fundamentos para agravar a pena-base por duas circunstâncias judiciais distintas. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, mostra-se legítima a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, porquanto somente o aumento da pena, pela incidência da agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6 (um sexto), é que requer fundamento idôneo. 4. Não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, totalizando a reprimenda 8 anos de reclusão e 20 dias-multa, que deverá ser cumprida em regime fechado, por se tratar de réu reincidente. (HC 219068/RJ, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 10/05/2016)

                                    No que toca à agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, evidencia-se que está plenamente configurada na espécie, uma vez que conforme boletim de ocorrência (fls. 25/29) a vítima estava com 75 anos de idade à época do crime.

                                    Assim, mantido o reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, incisos I e II, alínea h, do Código Penal e da atenuante prevista no Art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal, bem ainda o quantum de elevação e de redução da pena, a pena provisória resta em 05 anos e 07 meses.

                                    Na terceira fase da dosimetria da pena, presente a majorante do concurso de pessoas, a pena é aumentada na fração mínima de 1/3, conforme sentença, restando definitiva em 07 anos, 05 meses e 10 dias.

                                    Por fim, não há como prosperar o pedido de isenção da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente.

                                    Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu.

                                    Aliás, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

                                            “RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. 1. Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a agravante genérica, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não afronta a Constituição Federal. Ao contrário, sua incidência reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, visto que objetiva apenas repreender com maior severidade o acusado que volta a delinquir. 2. De notar que as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Com efeito, os maus antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina claramente a legislação penal. 3. No caso, além de ações penais em curso, o recorrido ostenta duas condenações definitivas, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, com bem ressaltou o Parquet. 4. Observa-se, ainda, a ocorrência de violação à regra legal contida no art. 59 do Código Penal, que deve ser analisada, de ofício, em favor do recorrido. Com efeito, esta Corte firmou compreensão no sentido de que, "a não restituição da res furtiva não pode justificar o aumento da pena-base a título de conseqüência do crime por se tratar de aspecto inerente ao próprio tipo penal de roubo." (HC nº 81.656/DF, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 23/06/2008). Portanto, essa circunstância judicia deve ser afastada do quantum da pena-base. 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. 6. Recurso especial a que se dá provimento para aplicar o art. 61, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastando a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o recorrido. Em consequência, fixo, definitivamente, a reprimenda em 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no fechado, e 10 (dez) dias-multa.” (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010).

                                            Assim, eventual impossibilidade de pagamento em razão de estado de pobreza deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo do conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

                                            Contudo, tratando-se de réu assistido pela Defensoria Pública, cabível a redução da pena de multa para o mínimo legal de 10 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

                                            2º fato narrado na denúncia – Crime de corrupção de menores – Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente:

                                            A pena-base foi aplicada em 01 ano e 03 meses de reclusão em face da valoração negativa da vetorial antecedentes criminais, o que é mantido conforme bem analisado pelo sentenciante, porquanto o réu registra mais de uma sentença penal condenatória transitada em julgado anterior ao fato em análise.

                                            Na segunda fase do apenamento, mantido o reconhecimento da agravante da reincidência, bem ainda o quantum de elevação da pena em 03 meses, restando a pena definitiva em 01 ano e 06 meses.

                                            Concurso de crimes:

                                            Considerando o concurso material de crimes, as penas aplicadas restam somadas, sendo a pena privativa de liberdade total a ser cumprida pelo réu redimensionada para 08 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do Art. 33, § 2º, a, do Código Penal, e a pena de multa redimensionada para 10 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

                                            Prejudicado o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, uma vez que foi suspensa a exigibilidade das custas processuais na sentença.

                                            Feitas tais considerações, passo à análise do apenamento:

                                            Réu Jacson:

                                            1º fato narrado na denúncia – Crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas – Art. 157, § 2º, II, do Código Penal:

                                            O juízo sentenciante fixou a pena-base do réu 08 meses acima do mínimo legal, valorando negativamente o vetor circunstâncias do crime.

                                            Conforme analisado no apenamento do réu Fernando, afasto a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, redimensionando a pena-base para 04 anos de reclusão.

                                            Na segunda fase do apenamento, o sentenciante reconheceu a presença da agravante do crime ter sido cometido contra vítima maior de 60 anos (Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal), aumentando a pena em 10 meses, bem ainda reconheceu a presença das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea (Art. 65, incisos I e III, alínea d, do Código Penal), diminuindo a pena em 22 meses.

                                            Não se sustenta, conforme analisada na dosimetria da pena do réu Fernando, a afirmação defensiva de que seria defeso ao sentenciante reconhecer circunstâncias agravantes sem que tenham sido elas descritas na denúncia.

                                            Veja-se que o Art. 385 do Código de Processo Penal é categórico ao prever que, tratando-se de ação penal pública, o juiz poderá reconhecer circunstâncias agravantes mesmo que nenhuma tenha sido sustentada pelo Ministério Público, não configurando afronta ao princípio da correlação.

                                            No que toca à agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, evidencia-se que está plenamente configurada na espécie, uma vez que conforme boletim de ocorrência (fls. 25/29) a vítima estava com 75 anos de idade à época do crime.

                                            Assim, mantido o reconhecimento da agravante prevista no Art. 61, II, alínea h, do Código Penal e das atenuantes previstas no Art. 65, incisos I e III, alínea d, do Código Penal, bem ainda o quantum de elevação e de redução da pena, mesmo que aquém do mínimo legal, porquanto ausente recurso ministerial, a pena provisória resta em 03 anos.

                                            Na terceira fase da dosimetria da pena, presente a majorante do concurso de pessoas, a pena é aumentada na fração mínima de 1/3, conforme sentença, restando definitiva em 04 anos.

                                            Por fim, não há como prosperar o pedido de isenção da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente.

                                            Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu.

                                            Assim, eventual impossibilidade de pagamento em razão de estado de pobreza deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo do conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

                                            Contudo, tratando-se de réu assistido pela Defensoria Pública, cabível a redução da pena de multa para o mínimo legal de 10 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

                                            2º fato narrado na denúncia – Crime de corrupção de menores – Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente:

                                            A pena-base foi aplicada no mínimo legal de 01 ano de reclusão, o que é mantido.

                                            Na segunda fase do apenamento, mantido o reconhecimento da atenuante da menoridade e, em face da ausência de recurso do Ministério Público, é mantida a redução da pena em 03 meses, restando definitiva em 09 meses.

                                            Concurso de crimes:

                                            Considerando o concurso material de crimes, as penas aplicadas restam somadas, sendo a pena privativa de liberdade total a ser cumprida pelo réu redimensionada para 04 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do Art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e a pena de multa redimensionada para 10 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

                                            Prejudicado o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, uma vez que foi suspensa a exigibilidade das custas processuais na sentença.

                                            Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, provejo, em parte, o recurso defensivo para redimensionar a pena privativa de liberdade do réu Fernando para 08 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e do réu Jacson para 04 anos e 09 meses de reclusão, bem ainda reduzir a pena de multa de cada apelante para 10 dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo, o dia-multa.

                                            É o voto. bcp


                                            Dr. Sandro Luz Portal (REVISOR)

                                            Acompanho o voto relator pelo resultado.

                                            Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE)

                                            Acompanho o eminente Relator para manter a condenação.

                                            E registro parcial divergência, na parte referente à pena.

                                            Para começar, não custa registrar que a pena provisória, por força das atenuantes reconhecidas, ficou inferior ao mínimo cominado, o que contraria o direito sumular.

                                            Mas conformou-se o agente do Ministério Público, tanto que não recorreu.

                                            De outra banda, a circunstância de ter sido utilizado, para o constrangimento à vítima, um simulacro de arma de fogo, recebeu carga negativa, o que deve ser mantido.

                                            Afinal de contas, não há dúvida de que potencializada a conduta, mesmo com a utilização de um simulacro, uma vez que a vítima não tem condições de identificar, de pronto, tratar-se de arma não verdadeira.

                                            Vale dizer, o poder de intimidação, e a capacidade de reduzir ou mesmo impedir qualquer reação, são equivalentes àqueles de uma arma verdadeira.

                                            - CONCLUSÃO.

                                            Voto por negar provimento ao apelo defensivo.

                                            DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70080395767, Comarca de Montenegro: "À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, POR MAIORIA, PROVERAM, EM PARTE, O RECURSO DEFENSIVO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU FERNANDO PARA 08 ANOS, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E DO RÉU JACSON PARA 04 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO, BEM AINDA REDUZIR A PENA DE MULTA DE CADA APELANTE PARA 10 DIAS-MULTA, À FRAÇÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, O DIA-MULTA. VENCIDO O DES. IVAN LEOMAR BRUXEL QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO. RETIFIQUE-SE O PEC PROVISÓRIO."

                                            Julgador (a) de 1º Grau: PRISCILA GOMES PALMEIRO

                                            1 A referência aqui tem lugar em respeito ao debate que se desenvolve acerca de estar o vigente CPP, em grande parte, em conflito com a Constituição de 1988. Tal discussão envolve não somente a busca da verdade no processo penal, que passa pela concepção jusfilosófica de “verdade”, os poderes instrutórios do juiz, a hermenêutica e nela o convencimento (motivado) do juiz, além de, como não poderia deixar de ser, aspectos ligados à técnica legislativa dentro das normas (e limites) constitucionais.

                                            v. tb a verdade real na jurisprudência do STJ e STF. No STJ:

                                            http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105250 . No STF: HC 116301/MG, Ministro Luiz Fux, j. 03/12/2013; HC 109713/RJ, Ministra Rosa Weber, j. 19/02/2013; RCH 102813/SP Ministro Dias Toffoli, j. 17/04/2012; HC 97126/RJ Ministro Ayres Britto, j. 27/03/2012.

                                            2 v. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Revista dos Tribunais. 2013. 10º edição. págs. 129/131, aponta o “hibridismo” resultante do intercruzamento das normas do CPP de 1941 com a CF/88, resultando um “sistema” (se propriamente de “sistema misto” se poderia falar, de feição (embora não oficialmente) acusatório misto.

                                            3 A inquisitorialidade do processo penal está intimamente relacionada com o trato da investigação preliminar, i.é, com a maior ou menor possibilidade de participação da defesa nesta sede, bem como, e principalmente, com a acessibilidade/valoração dos elementos colhidos na investigação policial pelo juiz da instrução processual, (GRECO, Luís [Coord.]. BERN SCHÜNEMMAN. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons Editora do Brasil Ltda. 2013. pág. 235. LOPES JR, Aury e JACOBSEN GLOEKNER, Ricardo. Investigação Preliminar no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 328 e seguintes.

                                            4 Wahrheit und Legenden: die Debatte über den adversatorischen Strafprozess. ZIS 11/2014, págs. 558/564, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2014_11_865.pdf. Acesso em 19.02.2015. Em tradução livre “ Verdade e lendas: o debate sobre o processo penal adversarial.”

                                            v.tb. a sentença da Corte Constitucional alemã, datada de 19.03.2013:

                                            https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/13-03/ ou: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2013/03/rs20130319_2bvr262810.html

                                            5 O denominado Adversary system do sistema anglo-americano, antes de constituir-se panacéia e de ser apontado como modelo ideal, deve ser avaliado, como é regra comezinha em direito comparado, dentro da cultura particular em que está inserido. Para uma melhor perspectiva de comparação: Art. Cit. (Nota 4) Wahrheit und Legenden: die Debatte über den adversatorischen Strafprozess. ZIS 11/2014, págs. 558/564, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2014_11_865.pdf. Acesso em 19.02.2015; MA, Yue. A discricionariedade do promotor de justiça e a transação penal nos Estados Unidos, França, Alemanha e Itália: uma perspectiva comparada. Brasília: Revista do Conselho Nacional do Ministério Público. Junho 2011. págs. 190/229; MENKEL-MEADOW, Carrie. The Trouble with the Adversary System in a Postmodern, Multicultural World, 38 Wm. & Mary L. Rev. 5 (1996), http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol38/iss1/3; FRANK, Jerome. Courts on Trial, Myth and Reality in American Justice. New Jersey: Princeton University Press. 1973; Sustentando a (relativa) superioridade do Adversary System: FINDLEY, Keith A. Adversarial Inquisitions: Rethinking the search for the truth. New York Law Schol Law Review. Vol. 56, 2012/12. Pág. 911/941; DAMASKA, Mjrian. R. Structures of Autority and Comparative Criminal Procedure. Yale Law School. Yale Law School Legal Scholarship Repository. 01.01.1975..

                                            http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2582&context=fss_papers. Acesso em 19.02.2015.

                                            6 Quanto à investigação da verdade após a reforma do C.P.P. Italiano, datada de 1988, é válido citar a interessante passagem aposta na Sentenza n. 255. Anno 1992 da Corte Costituzionale italiana.”(...) opportuno sottolineare, in primo luogo, che l'oralità, assunta a principio ispiratore del nuovo sistema, non rappresenta, nella disciplina del codice, il veicolo esclusivo di formazione della prova nel dibattimento; ciò perchè - è appena il caso di ricordarlo - fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità (in armonia coi principi della Costituzione: come reso esplicito nell'Art. 2, prima parte, e nella direttiva n.73, della legge di delega, tradottasi nella formulazione degli artt.506 e 507; cfr. anche la sentenza n. 258 del 1991 di questa Corte), di guisa che in taluni casi in cui la prova non possa, di fatto, prodursi oralmente è dato rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in volta indicate, ad atti formatisi prima ed al di fuori del dibattimento.” (http://www.giurcost.org/decisioni/1992/0255s-92.html, visto em 26.05.2013).

                                            Ainda: Ein Blick auf den Italienischen Strafprozess: Vorbild oder Abschreckendes Beispiel? Die Aktuelle Situation und Gedanken zur Reform. Von Dr. Lucia Parlato, Palermo. (Título em tradução livre: “Um olhar sobre o processo penal italiano: modelo ou exemplo assustador? A atual situação e idéias sobre a reforma.”). Integra do artigo em www.zis-online.com, acesso em 19.02.2015.

                                            http://www.zis-online.com/dat/artikel/2012_10_707.pdf

                                            7 O denominado Amtsaufklärungsgrundsatz é princípio predominante no processo penal alemão que importa a obrigação/poder (Aufklärungspflicht) da Corte de sindicar ex officio a verdade material (materielle Wahrheit) que possa interessar à decisão, com algumas restrições nas hipóteses de transação penal, a denominada Verständigung, cf. § 257c StPO (v. EISENBERG, Ulrich. Beweisrecht der StPO Spezialkommentar. München: Verlag C.H. Beck. 2013. ss. 1/ 2; 15/16). No original: „(...) Das Gericht ist verpflichtet, von Amts wegen sebständigig (§ 155 Abs 2), dh ohne Bindung an Anträge oder Erklärungen der Prozessbeteiligten, die Tatsachengrundlage des Tatvorwurfs umfassend zu untersuchen und aufzuklären (§ 244 Abs 2), bevor es eine Entscheindung trifft.“ Em tradução livre: “A Corte é obrigada, por si própria e por dever de ofício (ex officio), isto é, sem ligação a petições ou declarações/esclarecimentos das partes no processo, a investigar e esclarecer amplamente os fundamentos de fato da acusação antes de tomar uma decisão.”

                                            8 Força é reconhecer que o alcance e a profundidade da nova regra do artigo 212 do CPP, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, dentro do sistema processual penal, não foi ainda integralmente compreendida por muitos operadores do direito.

                                            9 LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188.

                                            10 FERNANDES, Antônio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 183.

                                            11 CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Comentários Jurídicos e Sociais. São Paulo: Malheiros, 2010, 11. ed. p.113-117.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/699709012/apelacao-crime-acr-70080395767-rs/inteiro-teor-699709022