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21 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70080395767 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70080395767_d6e88.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JCKS

Nº 70080395767 (Nº CNJ: 0011485-26.2019.8.21.7000)

2019/Crime

          PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. rejeitada.

          Não merece acolhimento a preliminar de inépcia da denúncia. Embora de boa técnica, não é necessário que a inicial acusatória desça a minúcias, mas sim descreva o fato de molde a que deixem claras as imputações aos réus e viabilize o exercício pleno da garantia constitucional da mais ampla defesa, situação verificada in casu.

          PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO. rejeitada.

          Caso em que o auto de avaliação da Res furtivae foi confeccionado por peritos bacharéis nomeados por autoridade competente.

          O fato de os peritos pertencerem aos quadros da Polícia Civil não os desqualifica para a confecção do laudo, nem os torna suspeitos ou parciais, não havendo a comprovação de qualquer das hipóteses que impediriam os Policiais Civis de atuarem como peritos descritos no Art. 279 do Código de Processo Penal.

          De outro modo, o fato de auto de avaliação ter sido efetuado de forma indireta não desqualifica o exame, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta – no Art. 158 do Código de Processo Penal.

          ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO NÃO RECONHECIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO (MISTO).

          O Código de Processo Penal brasileiro em vigor, (enquanto não se lhe declare, no todo ou em parte, desconforme com a Constituição1), tem feição mista ou, poder-se-ía dizer, “acusatória-inquisitória”2. A tanto é bastante apontar a existência do inquérito policial, de natureza inquisitorial por excelência3, e verificar, em juízo, as várias possibilidades de iniciativa probatória entregues ao juiz pelo legislador, nada obstante verifique-se, a cada alteração legislativa, a introdução na legislação processual penal de instrumentos de caráter marcadamente acusatório.

          Partindo-se da concepção até agora predominante no sistema continental europeu, onde o direito brasileiro tem sua gênese, de que a investigação da verdade no processo penal tem raiz no Estado Democrático de Direito (Rechtsstaatsprinzip), e de que somente com a sindicância da verdade (materielle Wahrheit) pode o princípio da culpabilidade (Schuldprinzip) ser realizado4, é corolário lógico e jurídico de que compete ao legislador das normas processuais penais, atento às normas (e limites de interpretação consagrada) constitucionais, a tarefa de traçar o modelo de processo penal aplicável no território nacional, seja ele aproximado do denominado modelo acusatório puro do sistema anglo-americano5, do acusatório moderado, nos moldes do italiano atual6, ou na formatação do alemão (em que vige o denominado Amtsaufklärungsprinzip7), ou mesmo outro a ser eventualmente formatado dentro da exclusiva experiência jurídica brasileira a ser revelado.

          Sob tal enfoque, em atenção ao momento atual do processo penal no Brasil, embora a nova técnica8 não tenha sido estritamente aplicada, não deve ser declarada a nulidade do ato pelo fato de a iniciativa da inquirição em audiência ter partido do juiz se foi preservado o equilíbrio processual entre a acusação e a defesa, isto é, se foram assegurados concretamente o contraditório e a ampla defesa.

          Nesta senda, toma vulto a regra do artigo 563 do Código de Processo Penal que reza que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Ou seja, não é recomendável a decretação de nulidade de ato processual pela mera inobservância da forma se ele produziu o resultado pretendido, isto é, dentro de padrões em correspondência com a lei em vigor.

          crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (1º fato). Autoria e materialidade comprovadas. condenação mantida.

          Caso em que restaram devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do crime, diante do relato seguro da vítima, corroborado pelos depoimentos dos policiais civis que detiveram os réus, bem ainda em face da confissão dos apelantes.

          ELEMENTAR DO CRIME DE ROUBO – GRAVE AMEAÇA - CONFIGURADA.

          Para a caracterização do crime de roubo é necessário que esteja presente, como via à subtração, a violência (Vis absoluta) ou a grave ameaça (Vis compulsiva) à vítima e que, uma ou outra, inviabilize qualquer resistência à ação do agente.

          No caso em exame, ficou demonstrado pelos elementos de prova prospectados nos autos que os réus ameaçaram a vítima com um simulacro de arma de fogo, bem ainda agrediram o ofendido, inviabilizando qualquer tipo de resistência por parte do ofendido.

          excludente de ilicitude.

          Não estando preenchidos os requisitos previstos no Art. 24 do Código Penal, não há como reconhecer a excludente de ilicitude invocada (estado de necessidade).

          DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO.

          Réu Fernando:

          Crime de roubo:

          Situação em que recomendada a redução da pena-base, em face do afastamento da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, sendo mantida a valoração apenas do vetor antecedentes criminais.

          Crime de corrupção de menores: Mantido o apenamento aplicado na sentença, porquanto em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime.

          Réu Jacson:

          Crime de roubo:

          Situação em que recomendada a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime.

          Crime de corrupção de menores: Mantido o apenamento aplicado na sentença.

          princípio da correlação. afronta. não OCORRÊNCIA.

          O Art. 385 do Código de Processo Penal é categórico ao prever que, tratando-se de ação penal pública, o juiz poderá reconhecer circunstâncias agravantes mesmo que nenhuma tenha sido sustentada pelo Ministério Público, não configurando afronta ao princípio da correlação.

          Assim, não há qualquer impropriedade no reconhecimento, de ofício, pelo sentenciante da agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal.

          ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.

          Tratando-se de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, a pena de multa é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras dos réus. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

          No caso dos autos, tendo em vista que os réus estão sendo assistidos pela Defensoria Pública, cabível a redução da pena de multa ao mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

          PEDIDO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PREJUDICADO.

          Prejudicado o pedido de concessão da AJG, uma vez que foi suspensa a exigibilidade das custas processuais na sentença.

          preliminares rejeitadas.

          recurso defensivo provido, em parte. POR MAIORIA.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70080395767 (Nº CNJ: 0011485-26.2019.8.21.7000) Comarca de Montenegro
          JACSON DA SILVA GARCIAS APELANTE
          FERNANDO SOUZA TEIXEIRA APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, EM REJEITAR AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, POR MAIORIA, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO DEFENSIVO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU FERNANDO PARA 08 ANOS, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E DO RÉU JACSON PARA 04 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO, BEM AINDA REDUZIR A PENA DE MULTA DE CADA APELANTE PARA 10 DIAS-MULTA, À FRAÇÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, O DIA-MULTA. VENCIDO O DES. IVAN LEOMAR BRUXEL QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Dr. Sandro Luz Portal.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

          Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra FERNANDO SOUZA TEIXEIRA, nascido em 20/05/1985, com 32 anos de idade à época dos fatos, e contra JACSON DA SILVA GARCIAS, nascido no dia 05/12/1999, com 18 anos de idade à época dos fatos, como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

          A denúncia restou assim lavrada:

                  FATO 01:

                  No dia 06 de abril de 2018, às 08 horas e 15 minutos, na Rua Capitão Cruz, 3261, BAIRRO Rui Barbosa, em Montenegro/RS, mais especificamente no interior do Supermercado Schneider, os denunciados FERNANDO SOUZA TEIXEIRA e JACSON DA SILVA GARCIAS, em comunhão de esforços e acordo de vontades, subtraíram, para si mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, de Anésio Nicolau Schneider, proprietário do estabelecimento comercial, 01 (um) automóvel I/VW SPACEFOX SPORT, placa ISS 3261 avaliado em R$ 33400,00 (trinta e três mil e quatrocentos reais), 01 (um) telefone celular marca Samsung, avaliado em R$ 629,00 (seiscentos e vinte e nove reais), bem como chaves, documentos e a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em dinheiro, conforme Auto de Prisão em Flagrante de fls, Boletim de Ocorrência de fls., Termos de Declarações de fls. e Auto de Avaliação Indireta de fls.

                  FATO 02:

                  No dia, hora e local supracitados no fato 01, os denunciados FERNANDO SOUZA TEIXEIRA e JACSON DA SILVA GARCIAS corromperam e facilitaram a corrupção da adolescente Michele C. T., com eles praticando infração penal e induzindo a praticá-la, consoante Boletim de Ocorrência de fls.

                  À ocasião, os denunciados ingressaram no estabelecimento comercial anunciando o assalto, sendo que o denunciado Fernando empunhava um simulacro de pistola para a vítima. Então, ambos o denunciados exigiram que o ofendido os levasse até o depósito, onde apoderaram-se das chaves, documentos, um celular, e dinheiro. Durante a ação, após a rendição da vítima, Jackson apanhou as chaves do veículo, o celular e a chave do armazém, enquanto a inimputável Michele C. T. ficou do lado de fora do estabelecimento vigiando e, dessa forma, tornando segura a prática da subtração pelos seus comparsas. Posteriormente, empreenderam fuga no automóvel da vítima em direção à cidade de Pareci Novo.

                  Ato contínuo, agentes da segurança pública foram acionados para atender ocorrência de roubo em estabelecimento comercial. O veículo foi encontrado batido próximo ao Pórtico da cidade de Pareci Novo. Após realizarem diligências, os denunciados foram encontrados em posse da ‘res furtivae’.”

                  Homologado o auto de prisão em flagrante contra Jacson da Silva Garcias e de Fernando Souza Teixeira, e decretada a prisão preventiva destes em 07/04/2018 (fl. 51).

                  Recebida a denúncia em 03/05/2018 (fl. 83).

                  Procedidas às citações dos réus (fl. 97-97v), que ofereceram resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (99-99v).

                  Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a vítima (CD à fl. 111), as testemunhas arroladas pela acusação (CD à fl. 120), homologada a desistência da testemunha Michele Cavalheiro (fl. 119), e efetuado o interrogatório dos réus (CD à fl. 120).

                  Foram atualizados os antecedentes criminais dos réus (fls. 121-123 e 124).

                  As partes apresentaram memoriais (fls. 125-128 e 130-137).

                  Sobreveio sentença (fls. 138-144v), publicada em 05/12/2018 (fl. 144v), julgando procedente a denúncia para condenar JACSON DA SILVA GARCIAS e FERNANDO SOUZA TEIXEIRA como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal, e do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos seguintes termos:

                          Passo a dosar a pena aplicada.

                          Jacson da Silva Garcias

                          a) Crime de roubo

                          Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que o réu não ostenta condenações transitadas em julgado, de modo que não possui maus antecedentes, fl. 124. Não foram trazidos aos autos dados negativos a respeito da personalidade e da conduta social do acusado. Não há nada a valorar quanto à motivação do crime. A circunstância, tendo em vista a utilização de simulacro de arma de fogo para potencializar a grave ameaça e extrapolá-la, deve ser sopesadas negativamente. Não há que se sopesar negativamente as consequências, eis que normais ao delito. Não há que se falar de comportamento da vítima. A culpabilidade do réu, assim compreendida como reprovabilidade, deve ser considerada como mínima. Assim, fixo a pena-base em 4 anos, 8 meses de reclusão, diante da negativação de uma circunstância judicial.

                          Pena provisória e definitiva

                          Há, no caso, concurso entre agravantes e atenuantes: de um lado, praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade, de outro, menoridade e confissão. Considerando então a presença de uma agravante, motivo que aumento a pena em 10 meses, e a presença de duas atenuantes que reconhecidas a pena seria diminuída em 11 meses para cada uma, resta a pena provisória fixada em, então, em 3 anos e 8 meses de reclusão.

                          Sobre a presente diminuição da pena aquém do mínimo legal, depois de muito pensar, passei a adotar a seguinte decisão que passo a expor.

                          Precisamos repensar urgentemente sobre os dizeres da súmula

                          231 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 15.10.1999, a qual dispõe que “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

                          Ressalto, inicialmente, que a súmula não é vinculante, motivo que

                          deixo de aplicá-la.

                          Não desconheço o fato de que tal súmula está sendo aplicada pela jurisprudência majoritária do País, todavia, efetivamente, não encontra guarida na Carta Cidadã de 1988, uma vez que afronta claramente o direito fundamental a individualização da pena, ferindo, de forma transversa, a própria dignidade da pessoa humana.

                          Ora, não deve ser descuidado o preceito presente no art. 65 do Código de Processo penal que determina que as circunstâncias ali previstas sempre atenuam a pena.

                          Sobre o tema trago a lição Cézar Roberto Bitencourt esclarecedora sobre as possíveis injustiças causadas pela aplicação irrefletida da súmula:

                          “O equivocado entendimento de que a ‘circunstância atenuante’ não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não participar do crime menos grave – mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. (…) Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, insta-se, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena mínima fique aquém do mínimo cominado, não configura como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia – vedada em direito penal – para suprimir um direito público subjetivo, qual seja, a obrigatória atenuação da pena. (…)

                          Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a atenuação da pena em razão de um atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal.” (destaques nossos). (BITENCOURT, p. 588/589).

                          De outro modo, há recentes julgados que não se limitam a mera observância do enunciado sumulado, conforme precedentes dos Tribunais Regionais Federais abaixo colacionados:

                          “APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO-LEGAL. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. (...) O inciso XLVI do art. 5º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é a particularização da sanção, a medida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado nº. 231 da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data venia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. 6. Em consonância com a Constituição Federal de 1988 (Estado Constitucional e Democrático de Direito), e à luz do sistema trifásico vigente, interpretar o art. 65, III, d, do Código Penal - a confissão espontânea sempre atenua a pena -, de forma a não permitir a redução da sanção aquém do limite inicial, data venia, é violar frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como também os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. (...)” (ACR 200634000260137, JUIZ TOURINHO NETO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e- DJF1 DATA: 28/10/2010 PÁGINA:251.) “(...) Respeitadas opiniões já tem se levantado no rumo da possibilidade do reconhecimento, ao exemplo da credenciada doutrina de Rogério Greco, sustentando, em síntese, que a vedação da referida redução é fruto de interpretação contra legem. Isto porque, o art. 65 do CP não restringiu a sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal; ao contrário, o mencionado artigo determina que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. VII - Fosse a vontade do legislador que se excepcionasse a regra prevista, não teria, o mesmo, lançado mão do advérbio “sempre”, indicando aí o caminho interpretativo e a conclusão possível de que é coerente aplicar-se o dispositivo a toda e qualquer pena aplicada na primeira fase de sua fixação. Mantida a sentença no ponto. VIII - Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO; recurso de RAQUEL DA COSTA LIMA DESPROVIDO recurso de ELÓI DA COSTA LIMA PROVIDO para absolvê-lo na forma do art. 386, VI, do CPP.” (ACR 200650010071827, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data:: 23/09/2010 - Página::2010.)

                          Portanto, resta evidente a necessidade de ser reavaliada a súmula antes referida sob pena de inviabilizarmos o direito fundamental à individualização da pena.

                          Ademais, não é demais lembrar, como apontado pelo Doutrinador citado, na edição da súmula discutida, houve realização de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, parágrafo único, do Código Penal (diga-se revogado) e o atual art. 65, que, hoje, e, em vigor, elenca as circunstâncias atenuantes de aplicação obrigatória.

                          Por esta razão, diminuo a pena aquém do mínimo legal, na segunda fase de aplicação da pena.

                          Na terceira fase, em razão da prática delitiva em concurso de pessoas, incide a majorante do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, devendo a pena ser acrescida de 1/3 a 1/2. Observadas as circunstâncias que envolvem a causa de aumento, mais especificamente, o número de agentes e o grau de exposição a risco das vítimas, majoro a pena em 1/3 fixo definitivamente a pena em 4 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão e a torno definitiva por inexistirem outras causas de modificação.

                          Multa

                          Fixo a sanção pecuniária em 20 dias-multa, considerando as

                          circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

                          b) Corrupção de menores

                          Culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social já analisados anteriormente, não sopesadas negativamente. Os motivos neste caso também aliam-se às elementares do delito, razão pela qual não merecem reprovação maior. As circunstâncias são normais ao crime. Por fim, não há se falar em contribuição da vítima. Assim, considerando-se que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal: 1 ano de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Na mesma forma que antes fundamentado, reconheço a atenuante da menoridade e diminuo a pena em 3 (três) meses, restando o réu condenado a pena de 9 (nove) meses de reclusão a qual torno definitiva, tendo e vista a ausência de causas modificadoras da pena na terceira fase de aplicação.

                          Verificado o concurso material entre os crimes de roubo e

                          corrupção de menores resta condenado o réu na pena fixada de 5 anos (cinco) anos, 6 (seis) meses e 6 (seis) dias meses de reclusão.

                          O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto,

                          28 dias. Feitas estas considerações, fica mantido aquele regime, porque não implementado o requisito temporal para a progressão de regime, qual seja, o cumprimento de 1/6 da pena, conforme art. 112 da LEP, dispositivo aplicável porque não se trata de crime hediondo. Oficie-se à Susepe para alteração de regime.

                          Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, ou de aplicar "sursis", porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos (inc. I) e o crime foi cometido com violência ou grave ameaça (inc. I).

                          Ainda persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva do réu, motivo por que mantenho a segregação, registrando-se não ser o caso de substituição por outra medida cautelar.

                          Fernando Souza Teixeira

                          a) Crime de roubo

                          Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que o réu ostenta cinco condenações transitadas em julgado, sendo que três delas (processos 033/2.05.0001309-8, 033/2.05.0049409-6 e 033/2.10.0001237-6) não serão sopesadas, pois não configuram reincidência ou maus antecedentes, tendo em vista o lapso temporal maior do que cinco anos entre o trânsito em julgado e a data do delito em tela. Entretanto, as condenações referentes aos processos 033/2.13.0000134-5 e 001/2.16.0045529-6 transitaram em julgado em 11/06/2014 e 12/05/2017, respectivamente, de modo que uma delas será considerada como maus antecedentes e a outra será utilizada para majorar a pena, como reincidência, na segunda fase do cálculo. Não foram trazidos aos autos dados negativos a respeito da personalidade e da conduta social do acusado. Não há nada a valorar quanto à motivação do crime. As circunstâncias, tendo em vista a utilização de simulacro de arma de fogo para potencializar a grave ameaça e extrapolá-la, serão sopesadas negativamente. Não há que se sopesar negativamente as consequências, eis que normais ao delito. Não há que se falar de comportamento da vítima. A culpabilidade do réu, assim compreendida como reprovabilidade, deve ser considerada como mínima. Assim, presente duas circunstâncias judicias desfavoráveis fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Há, no caso, concurso entre agravante e atenuante: de um lado, reincidência e crime praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade, de outro, confissão. Considerando então a presença duas agravantes, motivo que aumento a pena em 10 meses para o crime praticado contra maior de 60 anos e em 11 meses para a reincidência uma vez que preponderante, havendo a presença de uma atenuante a qual diminuo a pena em 10 meses, resta fixada a pena provisória em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

                          Em razão da prática delitiva em concurso de pessoas, incide a majorante do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, devendo a pena ser acrescida de 1/3, observadas as circunstâncias que envolvem a causa de aumento, mais especificamente, o número de agentes e o grau de exposição a risco das vítimas, fixo a pena em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses e a torno definitiva por inexistirem outras causas de modificação.

                          Multa

                          Fixo a sanção pecuniária em 25 dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (umtrigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

                          b) Corrupção de menores

                          Culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social já analisados anteriormente, sendo sopesada negativamente uma condenação transitada em julgado (033/2.13.0000134-5) neste momento, e a outra (001/2.1.0045529-6) considerada como reincidência. Os motivos neste caso também aliam-se às elementares do delito, razão pela qual não merecem reprovação maior. As circunstâncias são normais ao crime. Por fim, não há se falar em contribuição da vítima. Assim, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal: 1 ano e 3 (três) meses de reclusão.

                          Pena provisória e definitiva

                          Em razão da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), aumento a pena em 3 meses . A pena provisória resta fixada em 1 ano, 6 (seis) meses ficando assim estabelecida, por não haver outras causas de modificação.

                          Verificado o concurso material resta o réu condenado a pena de 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

                          O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme art. 33, § 2º, b do Código Penal. Registro, em observância ao art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, que o acusado permaneceu preso por 7 meses e 28 dias, tendo cumprido. Feitas estas considerações, fica mantido aquele regime, porque não implementado o requisito temporal para a progressão de regime, qual seja, o cumprimento de 1/6 da pena, conforme art. 112 da LEP, dispositivo aplicável porque não se trata de crime hediondo.

                          Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, ou de aplicar "sursis", porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 44 e 77 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos (inc. I) e o crime foi cometido com violência ou grave ameaça (inc. I).

                          Ainda persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva do réu, motivo por que mantenho a segregação, registrando-se não ser o caso de substituição por outra medida cautelar.

                          Deixo de fixar indenização mínima à vítima, uma vez que, malgrado haja pedido ministerial para fixação de danos causados pela infração e auto de avaliação indireta, não houve prova judicial quanto ao efetivo prejuízo da vítima, a qual ouvida em juízo mencionou a necessidade do pagamento da franquia do veículo para conserto, mas sem indicação da quantia dispendida, além de ter recuperado parte dos bens subtraídos, em seguida a subtração.

                          Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada um, suspensa a exigibilidade pela AJG que os concedo.

                          Comunique-se a vítima a respeito desta decisão, nos termos do

                          art. 201, § 2º do CPP.

                          Formem-se os PECs provisórios.

                          Com o trânsito em julgado:

                          a) Lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados; b) Preencha- se

                          e remeta-se o BIE Eletrônico; c) Oficie-se o TRE/RS, para fins do art. 15, § 3º da CF/88; d) Formem-se os Processos de Execução Criminal; e) Caso não sejam localizados os réus, intimem-se da sentença por edital, com prazo de 90 dias (art. 392, inc. IV e § 1º, do CPP); g) Proceda-se a destruição do moletom, da mochila, da carteira, do boneco de gesso, da camisa do internacional, da pomada, da camisetada Nike, do estojo plástico, do simulacro, do cartão uber e do bilhete de passagem.“

                          Inconformados, apelaram os réus da sentença condenatória (fl. 151).

                          Em razões de apelação (fls. 152-163v), a defesa suscita, preliminarmente, a inépcia da denúncia, tendo em vista que a peça acusatória foi realizada sem a observância dos ditames legais previstos no Art. 41 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, assevera que não foi descrito na denúncia a atuação de cada um dos réus nos crimes, bem como as circunstâncias dos fatos. Argui, também, a nulidade do auto de avaliação indireta juntado à fl. 67 dos autos, porquanto foram nomeados policiais civis para confeccionar o auto. Ainda, em caráter preliminar, suscita a nulidade da audiência de instrução e julgamento, porquanto não observados os requisitos previstos no Art. 212 do Código de Processo Penal. Nesse ínterim, frisa que, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento do dispositivo mencionado constitui nulidade absoluta ante a violação ao princípio do devido processo legal. No mérito, quanto crime de corrupção de menores (2º fato), sustenta que as provas produzidas são insuficientes para comprovar a ocorrência do crime referido. Frisa que não foram arroladas testemunhas presenciais do fato. Destaca que a vítima não mencionou que o crime teria sido praticado também por uma adolescente. Enfatiza que a adolescente Michele negou o cometimento do fato na Delegacia de Polícia, e que os apelantes, em juízo, afirmaram que a adolescente não teve participação na ação criminosa. Dessa forma, postula a absolvição dos réus com base no Art. 386, II, do Código de Processo Penal. Em relação ao crime de roubo majorado (1º fato), sustenta que o acervo probatório colhido nos autos é insuficiente para fundamentar a condenação dos réus. Frisa não foram preenchidas as elementares do tipo penal, tendo em vista que não ficou demonstrado o uso de violência ou grave ameaça na ação criminosa. Alternativamente, postula a absolvição dos réus em face do reconhecimento da excludente de ilicitude relativa ao estado de necessidade – Art. 24 do Código Penal-, porquanto os apelantes confessaram que praticaram o crime em face da dificuldade financeira. Subsidiariamente, postula o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, porquanto o objeto bélico utilizado no crime foi um simulacro de arma de fogo. Pleiteia o afastamento da agravante de crime cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos de idade ante a inexistência de correlação entre a peça acusatória e a sentença. Pugna pela redução da fração de aumento da pena em face da majorante do concurso de pessoas. Por fim, pugna pela isenção da pena de multa, bem como propugna pela concessão da assistência judiciária gratuita, tendo em vista a situação econômica dos réus.

                          Foram apresentadas contrarrazões (fls. 164-173).

                          Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 177-188v).

                          Vieram-me conclusos os autos.

                          Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 613, inciso I, do Código de Processo Penal e 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

                          É o relatório.

                          VOTOS

                          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

                          Preliminarmente, suscita a defesa a inépcia da denúncia.

                          Consoante dispõe o Art. 41 do Código de Processo Penal a denúncia deve conter obrigatoriamente a exposição dos fatos criminosos, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, quando necessário.

                          O fato criminoso tem de estar plenamente identificado como um acontecimento histórico, devendo, portanto, estar delimitado no tempo e no espaço, de molde a diferenciá-lo de outro evento da mesma natureza, tendo em vista que o acusado e a sua defesa têm de estar plenamente conscientes do fato imputado, em atenção ao princípio da ampla defesa9.

                          Nessa mesma linha, segundo o doutrinador Antônio Carlos Scarance Fernandes10:

                                  “(...) A descrição é clara quando permite verificar no fato os elementos constitutivos do tipo e as circunstâncias que o individualizam; é precisa quando bem determina o fato sem permitir confusão com outro; é circunstanciada quando contempla todas as circunstâncias necessárias para a identificação dos elementos do tipo correspondente ao fato e para individualizar o fato no contexto temporal e espacial em que se manifestou”.

                            No caso dos autos, a denúncia oferecida descreveu o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, não havendo qualquer vício formal, viabilizando plenamente o exercício da garantia constitucional da mais ampla defesa.

                            Rejeito, pois, a preliminar de inépcia da denúncia.

                            Relativamente à arguição de nulidade do auto de avaliação, é de gizar que a Portaria de Nomeação de Peritos à fl. 60 contém a qualificação das pessoas nomeadas para realizar os exames – Margareth Portella Saldanha e Helcio Peruchin Loureiro da Silva, ambas com curso superior, as quais foram compromissadas.

                            Destaco que não há exigência legal no sentido de que deverá ser anexada aos autos a cópia do diploma dos peritos nomeados para a realização do exame.

                            Logo, restou plenamente atendido o disposto no Art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, que estatui que, na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

                            De sua vez, anoto que o fato de os peritos nomeados à tarefa pertencerem aos quadros da Polícia Civil não os desqualifica para a elaboração dos autos, tampouco torna suspeitos ou parciais. Lembre-se que parcialidade dos peritos é verificável e impugnável pelas regas processuais atinentes à espécie, a saber: os Artigos 112 e 95 do Código de Processo Penal.

                            Outrossim, o auto de avaliação trata de perícia singela, limitada a aferir o valor de mercado do bem (e pode ser pelo mesmo método impugnada).

                            Destarte, não havendo elementos nos autos a evidenciar que o aludido ato administrativo está contaminado, hígido revela-se o auto de avaliação da Res.

                            Em caráter preliminar a defesa suscita, ainda, a nulidade do processo, sob a afirmação de que o Magistrado conduziu os depoimentos colhidos em audiência, tomando a iniciativa probatória quanto à comprovação da autoria e da materialidade do crime, o que afrontou o disposto no Art. 212 do Código de Processo Penal em fatal violação ao princípio acusatório.

                            O Código de Processo Penal brasileiro em vigor, enquanto não se lhe declare, no todo ou em parte, desconforme com a Constituição, tem feição “mista”, ou seja, acusatória-inquisitória. A tanto é bastante apontar a existência do inquérito policial, de natureza inquisitorial por excelência, e verificar, em juízo, as várias possibilidades de iniciativa probatória entregues ao juiz pelo legislador, nada obstante verifique-se a cada alteração legislativa a introdução na legislação processual penal de instrumentos de caráter marcadamente acusatório.

                            Partindo-se da concepção até agora predominante no sistema continental europeu, no qual o direito brasileiro tem berço, de que a investigação da verdade no processo penal tem sua raiz no Estado Democrático de Direito (Rechtsstaatsprinzip), e de que somente com a sindicância da verdade (materielle Wahrheit) pode o princípio da culpabilidade (Schuldprinzip) ser realizado, é corolário de que compete ao legislador das normas processuais penais, atento às normas (e limites) constitucionais (e interpretação dentro do sistema continental europeu, cuja tradição seguimos), a tarefa de traçar o modelo de processo penal aplicável no território nacional, seja ele aproximado do denominado modelo acusatório puro do sistema anglo-americano, do acusatório moderado, nos moldes do italiano atual, ou na formatação do alemão (em que vige o denominado Amtsaufklärungsprinzip), ou mesmo outro a ser eventualmente formatado dentro da exclusiva experiência jurídica brasileira a ser revelado.

                            Sob tal enfoque, em atenção ao momento atual do processo penal no Brasil, embora a nova técnica não tenha sido estritamente aplicada, não deve ser declarada a nulidade do ato pelo fato de a iniciativa da inquirição em audiência ter partido do juiz se foi preservado o equilíbrio processual entre a acusação e a defesa, isto é, se foram assegurados concretamente o contraditório e a ampla defesa.

                            Nesta senda, toma vulto a regra do artigo 563 do CPP, que reza que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Ou seja, não é recomendável a decretação de nulidade de ato processual pela mera inobservância da forma se ele produziu o resultado pretendido, isto é, dentro de padrões em correspondência com a lei em vigor.

                            Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito recursal.

                            Fernando e Jacson foram condenados como incursos nas sanções do Art. 157, § 2º, II, do Código Penal e do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

                            Para melhor análise do caso dos autos, transcrevo da sentença os depoimentos colhidos em juízo.

                                    Interrogado, Jacson da Silva Garcias afirmou que são verdadeiros os fatos. Disse que encontrou Fernando no centro da cidade, sujo, com uma menina grávida, sem ter o que comer e sem ter onde morar; que estava com a arma de brinquedo, a qual levaria para seu primo e então convidou Fernando para efetuar o assalto. Afirmou que Michele estava junto com Fernando, mas não sabia que ela entraria no carro junto. Contradizendo-se, afirmou que não foi quem efetuou o convite, mas que Fernando dirá que assim o foi. Perguntado, disse que conheceu o corréu uma semana antes e que assim agiu para apoiá-lo, tendo em vista a necessidade dele.

                                    Em seu interrogatório, Fernando Souza Teixeira alegou que havia perdido o emprego e por não poder pagar o aluguel, teve que “entregar” a...