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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079844569 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70079844569 RS
Órgão Julgador
Sexta Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 17/04/2019
Julgamento
5 de Abril de 2019
Relator
Ney Wiedemann Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70079844569_da7c3.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NWN

Nº 70079844569 (Nº CNJ: 0349668-27.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Negativa de cobertura. Plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98. Inaplicabilidade da Lei 9.656/98 aos planos não regulamentados que impede a extensão da cobertura prevista para o plano de referência, instituído pela referida norma, aos planos anteriores. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 10 § 2º e 35-E da Lei 9.656/98 que estendiam sua aplicação aos planos antigos. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931. Caso concreto onde o contrato prevê expressamente a exclusão da cobertura de medicamentos fora da internação hospitalar. Cobertura indevida. Apelo provido. Por maioria.

Apelação Cível Sexta Câmara Cível
Nº 70079844569 (Nº CNJ: 0349668-27.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
BRADESCO SAúDE S.A. APELANTE
SUCESSãO DE FILOMENO SOBIERAYSKI APELADa

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, dar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luís Augusto Coelho Braga (Presidente), Des. Niwton Carpes da Silva, Des. Jorge André Pereira Gailhard e Des.ª Thais Coutinho de Oliveira.

Porto Alegre, 05 de abril de 2019.

DES. NEY WIEDEMANN NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

Adoto o relatório da sentença, fls. 168-169, que passo a transcrever:

          FILOMENO SOBIERAYSKI ajuizou ação em desfavor de BRADESCO SAÚDE S/A. Sustentou que é beneficiário do plano de saúde mantido pelo requerido, matrícula número 005544112523-008. Afirmou ser portador de Adenocarcinoma de Próstata Metastático (CID 10:C 61), e que necessita fazer uso do medicamento zytiga (biraterona). Mencionou que o plano de saúde não forneceu o medicamento. Requereu o ressarcimento de R$23.080,80 referente aos gastos de dois meses, bem como a condenação do requerido ao fornecimento do remédio.

          O demandado contestou (fls. 64/72). Defendeu a inexistência de cobertura para o tratamento requerido. Aduziu que a operadora de planos de saúde está obrigada a cobertura de procedimentos que constem na legislação e no contrato que rege a obrigação estabelecida entre as partes. Refutou os argumentos da inicial. Requereu a revogação da tutela antecipada e o julgamento de improcedência da demanda.

          Comunicado o óbito do autor (fls. 124/125).

          Réplica (fls. 126/132).

          Memoriais (fls. 160/162 e 163/167).

A sentença apresentou o seguinte dispositivo:

          Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos para, tornando definitiva a tutela antecipada concedida às folhas 51/52, condenar o réu ao ressarcimento à parte autora dos valores despendidos na compra do medicamento (R$23.080,80), devidamente corrigidos pelo IGP-M desde cada desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

          Sucumbente, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à procuradora da autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, observada a natureza da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o local de sua prestação, nos termos do art. 85,§ 2º, do CPC.

          Publique-se. Registre-se. Intime-se.

A ré apelou, fls. 172-180, reiterando da impossibilidade de custeio de medicamento para uso domiciliar. Alertou que o contrato foi firmado antes da Lei 9.656/98, restando clara a disposição contratual no sentido de sua exclusão. Requereu a reforma da sentença.

Contrarrazões, fls. 184-190.

Incumbe ao magistrado velar pela duração razoável do processo (art. , inciso LXXVIII, da Constituição da República e art. 139, II, do Código de Processo Civil/2015). Por isso, os processos são julgados por este relator por ordem cronológica de distribuição, salvo as exceções legais. Faço o registro das seguintes datas de atos processuais relevantes para verificação desse princípio.

Ajuizamento da ação: 11.04.2017

Data da sentença: 01.08.2018

Interposição do recurso: 15.10.2018

Distribuição do recurso no TJRS: 16.11.2018

Registro, por fim, que tendo em vista a adoção do sistema informatizado, os procedimentos para observância dos ditames dos arts. 931 e 934, do Código de Processo Civil/2015 foram simplificados, mas observados na sua integralidade.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

Estou em dar provimento ao apelo.

No caso em tela, a parte autora ajuizou a presente demanda narrando ser beneficiário do plano de saúde mantido pelo requerido, matrícula. Relatou que foi diagnosticado com câncer de próstata metastático, necessitando fazer uso do medicamenteo Zytiga no âmbito domiciliar. A ré, em sua tese defensiva, sinalou que medicamentos fora do período de internação hospitalar estariam excluídos das coberturas contratadas. O pedido foi julgado procedente, decorrendo recurso da parte requerida, que passo a examinar.

Iniciando o exame da questão, importante sinalar que comungo do entendimento de que as regras da Lei 9.656/98 não se aplicam os contratos firmados antes de sua vigência, independentemente de sua renovação anual, pois apenas estarão vinculados a tais regras em caso de opção do contratante por sua migração/adaptação. Cumpre ser ressaltado que o STF reconheceu a existência de repercussão geral no julgamento do RE 948634/RS em que se discute, à luz do art. , XXXVI, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei nº 9.656/98, sobre plano de saúde, aos contratos firmados anteriormente à sua vigência – Tema 123.

          EMENTA: DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEIS SOBRE PLANOS DE SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Há repercussão geral na questão sobre a aplicação retroativa de leis sobre planos de saúde aos contratos firmados antes da sua vigência, à luz do art. , inc. XXXVI, da Constituição da República.

          (RE 578801 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 16/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01899)

Porém, já há decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o regime jurídico da referida lei não pode retroagir e não pode ser aplicada aos planos anteriores. O Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931, que questiona a Lei 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde) onde, por unanimidade dos votos, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º e art. 35-E, ambos da Lei 9.656/98.

Em que pese em feitos anteriores tenha me manifestado no sentido de ser devida a cobertura de procedimentos previstos no plano de referência, instituído pela Lei 9.656/98, mesmo para beneficiários contratantes de planos não regulamentados quando não comprovada a oferta de migração/adaptação pela operadora, estou revendo este entendimento em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal acima referida. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º da Lei 9.656/981, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados, o que afasta por completo a aplicabilidade da Lei 9.656/98 e, consequentemente, a extensão da cobertura prevista para o plano de referência aos contratos firmados antes da referida Lei e a ela não adaptados.

Assim, afastada a aplicabilidade da Lei 9.656/98 ao caso dos autos, passo a análise do contrato firmado entre as partes, que estabelece as coberturas devidas e excluídas.

Ocorre que o contrato firmado entre as partes, fl. 103, em sua Cláusula Oitava, item v, prevê expressamente a exclusão de cobertura de medicamentos fora da internação hospitalar. O contrato faz lei entre as partes e o fornecimento de prótese não está coberto. Assim, lícita a negativa de cobertura por parte da ré.

Isso posto, voto pelo provimento do apelo para julgar improcedente o pedido. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários ao procurador da ré, que fixo em R$2.000,00 com correção monetária, pelo IGP-M, a contar do presente julgamento, restando suspensa a exigibilidade em decorrência da gratuidade judiciária anteriormente deferida.

VOTO PELO PROVIMENTO DO APELO


Des. Niwton Carpes da Silva

Eminentes colegas. Em que pese a erudição do voto do augusto Relator, dele, data vênia, estou apresentando divergência ao efeito de negar provimento ao apelo, e manter a sentença de procedência.

O autor é beneficiário do plano de saúde mantido pelo requerido, matrícula número 005544112523-008, e é portador de Adenocarcinoma de Próstata Metastático (CID 10:C 61), necessitando fazer uso do medicamento zytiga (biraterona). O requerido defendeu a inexistência de cobertura para o tratamento porquanto a operadora de plano de saúde está obrigada a cobertura de procedimentos que constem na legislação e no contrato que rege a obrigação estabelecida entre as partes.

Inicialmente, sinalo que o caso em testilha deve ser apreciado a luz do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, in litteris:

          Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

          § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

          § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifei)

          Sendo assim, é inocultável a incidência e regulação do Código de Defesa do Consumidor, em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do pacta sunt servanda, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte do aderente, utente do crédito e, nessa condição, inferiorizado contratualmente.

          Logo, possível é a adequação dos contratos de seguro aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade pleno iure das cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (artigo , inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

          A questão, de outro lado, resta pacificada e cristalizada no enunciado sumular nº 608 do egrégio STJ, verbis:

                  “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

                  Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte,

                  expressis verbis:

                  Apelação cível. Seguros. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral. Plano de saúde. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Paciente com câncer. Tratamento fora da internação hospitalar. Negativa de cobertura. Deve prevalecer a previsão de cobertura para a patologia em questão e não local onde o tratamento é ministrado. Dano moral. Inocorrência. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Danos morais não comprovados. Apelo parcialmente provido e recurso adesivo prejudicado. (Apelação Cível Nº 70074915190, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 28/09/2017)

                  Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Ação revisional. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Prescrição. Tratando-se de prestações de trato sucessivo e de contrato em curso não há prescrição do fundo de direito. Relativamente ao pedido de restituição de valores eventualmente pagos a maior o prazo prescricional é trienal. Pretensão de ressarcimento. Inteligência do art. 206, § 3º, inc. IV do CC/2002. Tese firmada no julgamento do REsp 1360969/RS, Tema 610, aprovada pelo STJ, na forma dos Recursos Repetitivos. Reajustes anuais. Ausência de abusividade. Os contratos de plano de saúde coletivos não estão limitados aos índices de reajuste autorizados pela ANS para os planos de saúde individuais e familiares. Livre pactuação entre as parte contratantes. Reajuste por mudança de faixa etária. A previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em virtude de mudança de faixa etária, por si só, não é abusiva. Necessidade de aferição no caso concreto. Autora beneficiária de plano de saúde não regulamentado. Possibilidade de reajustamento no caso concreto. Percentual aplicado que carece de limitação, pois verificada demasiada majoração da mensalidade. Limitação ao percentual de 30%. Dever de restituição. Os valores pagos a maior devem ser restituídos sob pena de enriquecimento indevido da operadora do plano de saúde, na forma simples, pois não caracterizada a má-fé. Apelo da ré parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70063860035, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 15/12/2016)

                  Acrescente-se, ainda, ser um direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre os produtos e serviços disponibilizados no mercado pelos fornecedores. Nesse sentido, preceitua o artigo 6º, inciso III, do Estatuto Consumerista,

                  in verbis:

                            Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

                            (...)

                            III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

                            Ora, consabido que as restrições de direito devem ser expressas, legíveis, claras, sem margem para dúvidas, não podendo ser interpretadas extensivamente em prejuízo do consumidor/contratante, mormente em se tratando do contrato que objetiva a prestação de serviços ligados a saúde das pessoas.

                            Nesse diapasão, é o entendimento do Egrégio STJ e desta Corte Estadual, ipsis litteris:

                            APELAÇÃO CIVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REEMBOLSO DE VALORES. CLÁUSULA LIMITATIVA DE DIREITO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. 1. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Inteligência da Súmula nº 469 do STJ. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, inclusive em se tratando de planos de saúde na modalidade de autogestão. 2. Desrespeito ao dever de informação, consubstanciado no artigo , III, do CDC, que garante ao consumidor "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços". Necessária a condenação ao reembolso integral das despesas médicas, pois a parte requerida não demonstrou que a parte autora teve prévia ciência de forma adequada e clara das limitações de cobertura estabelecidas nas condições gerais do contrato. 3. Caso em que, ademais, a ré deixou de comprovar que existisse médico credenciado capaz de realizar o procedimento. 4. O descumprimento contratual, por si só, não dá ensejo ao reconhecimento de danos extrapatrimoniais. Caso em que a negativa de reembolso integral, por si só, não configura dano moral. Precedentes. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073871964, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 30/08/2017)

                            Dessa feita, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

                            Incontroverso nos autos, que a parte autora é portadora de Adenocarcinoma de Próstata Metastático (CID 10:C 61), necessitando fazer uso do medicamento zytiga (biraterona), não podendo ser substituída, é de uso contínuo e deverá ser instituída com urgência, sob risco de morte pela neoplasia, nos termos do laudo médico de fl. 25, o que foi negado pela operadora, sob a justificativa de que se tratava de contrato não regulamentado pela lei 9.656/98, bem como por haver expressa cláusula de exclusão do fornecimento do medicamento fora do período de internação hospitalar.

                            O contrato de plano de saúde entabulado entre as partes é da modalidade individual Multi Top, com data de início de vigência em 10/05/1995, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 9.656/98, o que representaria a inaplicabilidade da referida lei ao caso concreto.

                            Com base nesse argumento, bem como no argumento de que há cláusula contratual de exclusão de cobertura para fornecimento de medicamento fora do período de internação hospitalar - cláusula 08 do contrato, ítem ‘v’ (fl. 103), (fl. 103) -, a requerida negou o tratamento postulado pelo autor.

                            Saliento que não desconheço que o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931, que questiona a Lei nº 9.656/1998 onde, por unanimidade dos votos, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º e art. 35-E, ambos da Lei nº 9.656/98, portanto, não haveria obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados, o que afasta por completo a aplicabilidade da Lei 9.656/98 e, consequentemente, a extensão da cobertura prevista para o plano de referência aos contratos firmados antes da referida Lei e a ela não adaptados.

                            Porém, em recentes julgados exarados pelo egrégio STJ, restou consolidado que as regras estabelecidas na Lei nº 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

                            Nesse sentido seguem julgados do egrégio STJ, in verbis:

                            AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FISIOTERÁPICOS E HOSPITALARES. CONTRATOS ANTERIORES À LEI 9.656/98. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

                            1. Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/73 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

                            2. As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se ao contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

                            3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes.

                            4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fisioterapia. 5. Agravo interno não provido.

                            (AgInt no RESP. nº 1.349.647/RJ, Relator Ministro Raul Araujo, Quarta Turma, Dje 23/11/2018.

                            CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

                            (...)

                            2. 'É nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor' (REsp 1364775/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, Dje 28/06/2013.

                            3. 'Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento' (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012).

                            4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

                            (...) 6. Agravo interno a que se nega provimento."(AgInt no AREsp 1.027.161/CE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe de 25/05/2017.

                                    AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE LEI 9.656/98, ART. 35. CONTRATOS ANTERIORES. NÃO. INCIDÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO AO ART. 535. NÃO OCORRÊNCIA.

                                    (...)

                                    2. As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se ao contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência, mas a abusividade de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor.

                                    3. Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a cobertura para a cirurgia ao qual foi submetido o autor, é abusiva a negativa da operadora do plano de saúde do tratamento de quimioterapia indicado pelo médico que assiste o paciente.

                                    Precedentes.

                                    4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no Ag 1.214.119/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe de 23/11/2015)

                                    AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARTIGO 6º DA LICC. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IRRETROATIVIDADE DA LEI 9.656/98. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. RENOVAÇÃO DO CONTRATO NA VIGÊNCIA DO CDC. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. (...)

                                    2.- A matéria contida no art. 6º da LICC (atual LINDB) tem índole constitucional, razão pela qual é vedada a análise em Recurso Especial.

                                    3.- 'Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.' (AgRg no REsp 1260121/SP) (AgRg no AREsp 327.547/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe de 1º/08/2013)

                                    Ademais, é entendimento da jurisprudência que cabe às operadoras de plano de saúde adaptarem os contratos antigos às exigências mínimas da Lei 9.656/98, já que se caracterizam como relações de trato sucessivo e renovação periódica, devendo adaptar-se às inovações legislativas de cada período.

                                    Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis:

                                            APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. ARTROPLASTIA TOTAL DE QUADRIL BILATERAL. PRÓTESE TOTAL DE QUADRIL BILATERAL NÃO CIMENTADA. PRÓTESES. ATO CIRÚRGICO. COBERTURA DEVIDA.

                                            1. Incide o Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, consoante disposição do seu artigo , § 2º, bem como pelo que dispõem a Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 35 da Lei nº 9.656/1998.

                                            2. Aplica-se a Lei 9.656/98 aos contratos de plano de saúde firmados anteriormente à sua vigência em razão destes serem de trato sucessivo e haver previsão de renovações automáticas, as quais ocorreram quando já em vigor a novel legislação, devendo a esta se adaptarem. Ademais, é incumbência da operadora comprovar que ofertou a possibilidade de adaptação do plano nos termos legalmente exigidos. Caso em que aplicável a novel legislação.

                                            3. As coberturas de procedimentos médicos por planos de saúde se sujeitam a um rol mínimo editado pela ANS, o qual não pode prever as hipóteses do art. 10 da Lei 9.656/98 e não pode excluir ou mitigar as hipóteses do art. 12 da mesma Lei. Não obstante, evidentemente que os contratos firmados podem alargar o espectro mínimo de cobertura, inclusive cobrindo as hipóteses do citado art. 10.

                                            4. Nessa senda, tem-se que próteses ligadas ao ato cirúrgico — incontroversamente o caso dos autos, conforme recomendado no atestado de fl. 15 —, nos termos do que dispõe o art. 10, VII, da Lei nº 9.656/98, não podem ser excluídas da cobertura ofertada pelos planos de saúde.

                                            SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079717385, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 18/12/2018)

                                            APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RADIOTERAPIA. LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.656/98. APLICAÇÃO IMEDIATA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. (…) COBERTURA CONTRATUAL – A circunstância de o contrato de plano de saúde não ter sido adaptado à Lei n. 9.656/98 não afasta a incidência do mencionado diploma legal, por se tratar de norma de interesse público, com aplicação imediata, em relações marcadas pela continuidade que, a despeito de nascidas em período anterior à sua vigência, devem sofrer os efeitos da nova lei. Sendo assim, a previsão contratual que limita a radioterapia a 20 sessões ao ano mostra-se abusiva e nula de pleno direito, pois restringe o tratamento necessário ao restabelecimento do paciente em função de critérios outros que não o médico, gerando flagrante restrição injustificada aos direitos do consumidor. (…) AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70041065012, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 20/08/2015).

                                            RECURSOS INOMINADOs. plano de saúde. NEGATIVA DE COBERTURA. CONTRATO FIRMADO EM PERIODO ANTERIOR AO ADVENTO DA lei 9.656/98. RADIOTERAPIA. negativa de cobertura por ausência de previsão. DEVER DE assegurar o custeio. NÃO CIENTIFICAÇÃO Do SEGURADo PARA ADAPTAÇÃO AOS NOVOS PLANOS, CASO EM que NÃO SE EXCLUI A COBERTURA em hipóteses de REALIZAÇÃO DE SESSÕES DE RADIOTERAPIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS.

                                            1. Narra a parte autora ser beneficiária de plano de saúde junto à Ré, e que em agosto de 2013, fora diagnosticada com câncer de mama. Aduz que a requerida autorizou o pagamento da cirurgia, negando, todavia, o custeio do tratamento quimioterápico, sob a justificativa de que o contrato da autora previa exclusão desta cobertura. Afirma que realizou o tratamento, arcando com as despesas. Pugna a condenação da ré no reembolso dos valores gastos com o tratamento, exames, consulta e transporte, em dobro, bem como indenização pelo dano moral.

                                            2. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autora, condenando a ré no pagamento do tratamento quimioterápico e afastando a indenização por danos morais.

                                            3. O contrato em tela deve ser interpretado favoravelmente ao segurado hipossuficiente, art. 47 CDC, pois, o contrato de plano de saúde tem por objeto a cobertura do risco contratado e impõe a boa-fé e a clareza das informações prestadas pelos contratantes. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência do art. 35 da Lei 9.656/98 e Súmula n. 469 do STJ.

                                            5. A ré traz aos autos provas de que ofertou a adaptação e migração do plano de saúde, todavia, a oferta foi endereçada à contratante Segurança Vêneto Ltda. e não a todos os beneficiários do pacto firmado por essa, entre eles a demandante. Assim, não restando comprovado pela operadora que tenha sido oferecida à autora a possibilidade de adaptação do contrato, é de se considerar que o plano de saúde da requerente, enquadrado na categoria dos contratos de trato sucessivo e de renovação periódica, passou a vigorar com as coberturas mínimas estabelecidas pela aludida modificação legal.

                                            6. Ademais, os planos de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e a negativa de cobertura, nos moldes do art. 51, inc. IV, do CDC é abusiva, razão pela qual é procedente o pleito autoral de devolução dos valores despendidos provados nos autos.

                                            7. No que tange aos danos morais, vai provido o recurso da parte autora, pois, evidentes os danos extrapatrimoniais na espécie. A ação da ré coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade e impotência, circunstâncias capazes, por si só, de romper o equilíbrio psicológico de qualquer pessoa, ainda mais daquela que já se encontra desestabilizada emocionalmente em razão de doença. Precedente: Recurso Cível Nº 71002432698, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em 15/07/2010.

                                            RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

                                            RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006960421, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em 26/04/2018)

                                                    PLANO DE SAÚDE. UNIMED. NEGATIVA DE COBERTURA. SEGURADA ACOMETIDA DE CÂNCER. INJUSTIFICÁVEL A EXCLUSÃO DO TRATAMENTO DE RADIOTERAPIA. DESCABIDA A RECUSA INTENSIDADE MODULADA – IMRT DE COBERTURA SOB O FUNDAMENTO DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE QUANDO A RÉ SE SUBMETE ÀS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CABÍVEL O RESSARCIMENTO. Requereu a autora, portadora de câncer no endométrio uterino, a não limitação de exames e procedimentos necessários para o tratamento da sua doença, em especial a realização de radioterapia menos agressiva – IMRT – negada pela ré. Postulou o ressarcimento da monta R$ 21.610,00, referente ao valor despendido com o tratamento e indenização por danos morais. Embora o contrato tenha sido firmado em data anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, sua incidência sobre o caso em apreço não resta afastada apenas pela não comprovação de que tenha sido ofertada a adaptação do plano, consoante o art. 35, mas principalmente porque se trata de relação de trato sucessivo e renovação periódica, devendo atender as disposições da nova lei no que diz respeito às coberturas mínimas, dentre elas a radioterapia. As articulações da ré, no sentido de que não está prevista a Radioterapia de Intensidade Modulada nas resoluções e regulamentações da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não constando no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não vingam. Os planos de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e a negativa de cobertura, nos moldes do art. 51, inc. IV, do CDC é abusiva, razão pela qual é procedente o pleito autoral de devolução dos valores despendidos provados nos autos (fl. 32). Precedente desta Turma Recursal. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005511704, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 16/09/2015).

                                                    PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA. CONTRATO ANTERIOR A LEI Nº 9.656/98. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. OBRIGAÇÃO LEGAL DE ADAPTAR OS CONTRATOS ANTIGOS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE NOVAS DISPOSIÇÕES DOS EXAMES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE RECONHECEU O DEVER DE COBERTURA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005756366, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Cleber Augusto Tonial, Julgado em 12/11/2015) Grifei.

                                                    RECURSO INOMINADO. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. UNIMED. RESSONÂNCIA MAGNÉTICA. NEGATIVA DE COBERTURA. EXCLUSÃO CONTRATUAL DO PROCEDIMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS E AUTOMÁTICAS. COBERTURAS MÍNIMAS OBRIGATÓRIAS. Embora o contrato tenha sido firmado em data anterior à vigência da Lei dos Planos de Saúde, tal circunstância não afasta a sua incidência sobre o caso em apreço. Além disso, a Jurisprudência firmou o entendimento de que os contratos de planos de saúde configuram-se relações de trato continuado, razão pela qual suas estipulações devem atender a regulação das sucessivas inovações legislativas atinentes a cada novo período renovado. Aplicável à espécie a regulamentação instituída pela Lei dos Planos de Saúde, mostra-se injustificada a negativa de cobertura. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71005254586, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 24/04/2015).

                                                    REPARAÇÃO DE DANOS. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DEVER DE ARCAR COM AS DESPESAS REFERENTES AO TRATAMENTO DE RADIOTERAPIA E QUIMIOTERAPIA DA BENEFICIÁRIA. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656/98. APLICAÇÃO DA REFERIDA LEI EM RAZÃO DA RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA E SUCESSIVA DO CONTRATO. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS QUE EXCLUI TAL TRATAMENTO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71002749448, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Jerson Moacir Gubert, Julgado em 24/11/2010).

                                                    Nesse contexto, à luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor, especialmente com base no art. 51, IV, do referido diploma legal, viola o princípio da boa fé objetiva a cláusula de limitação ou restrição dos procedimentos médicos, fisioterápicos ou hospitalares prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes, as quais devem ser reputadas como abusivas quando nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato.

                                                    Por conseguinte, considerando os comemorativos do caso concreto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença fustigada em seus exatos termos.

                                                    POSTO ISSO, em divergência, nego provimento à apelação.

                                                    É como voto.





                                                    Des. Luís Augusto Coelho Braga (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                    Des. Jorge André Pereira Gailhard

                                                    Com a vênia do eminente Relator, estou acompanhando a divergência, pois compartilho do mesmo entendimento sobre a matéria.

                                                    Des.ª Thais Coutinho de Oliveira - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                    DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelação Cível nº 70079844569, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. POR MAIORIA."

                                                    Julgador (a) de 1º Grau: ALEXANDRE SCHWARTZ MANICA

                                                    1 Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 2o As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.

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