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21 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079155339 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079155339_067c4.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NCS

Nº 70079155339 (Nº CNJ: 0280745-46.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PLANO INDIVIDUAL. APROVEITAMENTO DE CARÊNCIAS. DEVER DE INFORMAÇÃO PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO INDEVIDA

        1. Trata-se de ação de obrigação de fazer, através da qual a parte autora postula o aproveitamento das carências em favor de sua companheira/dependente, julgada parcialmente procedente na origem.
        2. COBERTURA CONTRATUAL - É aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo , § 2º do CDC. Inteligência da Súmula 608 do STJ.
        3. Constitui-se num direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre os produtos e serviços disponibilizados no mercado pelos fornecedores, a teor do que preceitua o artigo 6º, inciso III, do Estatuto Consumerista. Dessa feita, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 da referida legislação.
        4. Do conjunto fático-probatório que se extrai dos autos é possível concluir que a requerida não cumpriu com o seu dever de informação, tendo surpreendido o autor, bem como sua companheira gestante, com a negativa posterior do aproveitamento das carências cumpridas pelo titular do plano, sob o argumento do não cumprimento dos requisitos para a inclusão da dependente.
        5. DANOS MORAIS - Ainda que a negativa do aproveitamento da carência cumprida pela autora tivesse se dado de forma indevida, não há que se falar em prejuízo à honra da beneficiária. Isso porque, conquanto não se desconheça alguma divergência, é firme, para a maioria da jurisprudência, o entendimento de que o singelo inadimplemento contratual não dá azo à indenização por danos morais, mas apenas pelos eventuais prejuízos materiais. Relator vencido no ponto.

          DUPLA APELAÇÃO. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. UNÂNIME. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA, POR MAIORIA.

          Apelação Cível Sexta Câmara Cível
          Nº 70079155339 (Nº CNJ: 0280745-46.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          EVERTON MARQUES BONGIOLO APELANTE/APELADO
          ALICE MAURER CAVALLARI APELANTE/APELADO
          UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento ao apelo do autor e, por unanimidade, negar provimento ao apelo do réu.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luís Augusto Coelho Braga (Presidente), Dra. Marlene Marlei de Souza, Des.ª Thais Coutinho de Oliveira e Des. Ney Wiedemann Neto.

          Porto Alegre, 05 de abril de 2019.

          DES. NIWTON CARPES DA SILVA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Niwton Carpes da Silva (RELATOR)

          Everton Marques Bongiolo e Alice Maurer Cavallari, ajuizaram ação de obrigação de fazer contra Unimed Porto Alegre Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro Ltda. Alegaram que o autor Everton Marques Bongiolo, beneficiário do plano de saúde UNIMED BETA 2 DENTAL, de abrangência nacional, solicitou à ré, no dia 17 de abril de 2017, informação sobre a possibilidade de inclusão da parte autora Alice como dependente no seu plano de saúde, aproveitando a carência do plano, oportunidade na qual esclareceu que estava grávida e que só realizaria a inclusão dela no plano se fosse autorizado o aproveitamento da carência; no telefonema, a parte ré lhe assegurou que o fato da gravidez não geraria impedimento para o aproveitamento da carência, devendo apenas cumprir o requisito de encaminhar documento do casamento ou união estável no prazo de 30 dias da data do evento. Assim, conforme informado, enviou a escritura pública de união estável ao demandado; entretanto, mesmo atendidos os pressupostos para a inclusão da autora Alice, receberam cobrança relativa à inserção de sua dependente, desconsiderando-se o aproveitamento da carência. Argumentaram que tal conduta violou princípios das relações de consumo, como a boa-fé, equidade, equilíbrio contratual e dever de informar. Discorreram sobre os danos materiais e morais sofridos, bem como a necessidade de repetição de indébito. Postularam, ao final, a procedência da demanda.

          Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para o fim de determinar o reaproveitamento do tempo de carência já gozada pelo autor em favor da autora Alice, de modo a assegurar a plena cobertura do plano em favor da autora, considerando cumprida a carência, além de condenar a ré a reembolsar à parte autora o total dos valores gastos em decorrência da negativa de aproveitamento da carência, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença. Sucumbentes ambas as partes, arcarão com metade, cada qual, das custas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte contrária, que fixou, para ambos, em R$ 1.500,00 (...); o respectivo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IGPM a contar da data da sentença e acrescido de juros legais moratórios a partir do trânsito em julgado.

          Ambas as partes recorreram.

          A parte autora, em suas razões, postula a reforma da sentença no tocante aos danos morais, porquanto demonstrado o descumprimento contratual por parte da operadora. Requer, por fim, o provimento do recurso.

          A requerida, em suas razões recursais postula o julgamento de improcedência da demanda, alegando o descumprimento do prazo de 30 dias para apresentação do atestado de união estável.

          Foram apresentadas contrarrazões (fls. 236/244 e 245/250).

          Vieram-me conclusos os autos em 18/09/2018.

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Niwton Carpes da Silva (RELATOR)

          Eminentes colegas. Trata-se, consoante sumário relatório, de ação de obrigação de fazer, através da qual a parte autora postula a inclusão de sua companheira como dependente do plano de saúde com o aproveitamento do prazo de carência, bem como o pagamento de indenização por danos morais, julgada parcialmente procedente na origem.

          Preenchidos os pressupostos processuais, conheço dos recursos.

          Ab initio, sinalo que o caso em testilha deve ser apreciado a luz do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, in litteris:

                  Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

                  § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

                  § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifei)

                  Sendo assim, é inocultável a incidência e regulação do Código de Defesa do Consumidor, em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do pacta sunt servanda, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte do aderente, utente do crédito e, nessa condição, inferiorizado contratualmente.

                  Logo, possível é a adequação dos contratos de seguro aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade pleno iure das cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (artigo , inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

                  A questão, de outro lado, resta pacificada e cristalizada no enunciado sumular nº 608 do egrégio STJ, verbis:

                          “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

                          Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte, expressis verbis:

                          Apelação cível. Seguros. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano moral. Plano de saúde. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Paciente com câncer. Tratamento fora da internação hospitalar. Negativa de cobertura. Deve prevalecer a previsão de cobertura para a patologia em questão e não local onde o tratamento é ministrado. Dano moral. Inocorrência. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Danos morais não comprovados. Apelo parcialmente provido e recurso adesivo prejudicado. (Apelação Cível Nº 70074915190, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 28/09/2017)

                          Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Ação revisional. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Prescrição. Tratando-se de prestações de trato sucessivo e de contrato em curso não há prescrição do fundo de direito. Relativamente ao pedido de restituição de valores eventualmente pagos a maior o prazo prescricional é trienal. Pretensão de ressarcimento. Inteligência do art. 206, § 3º, inc. IV do CC/2002. Tese firmada no julgamento do REsp 1360969/RS, Tema 610, aprovada pelo STJ, na forma dos Recursos Repetitivos. Reajustes anuais. Ausência de abusividade. Os contratos de plano de saúde coletivos não estão limitados aos índices de reajuste autorizados pela ANS para os planos de saúde individuais e familiares. Livre pactuação entre as parte contratantes. Reajuste por mudança de faixa etária. A previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em virtude de mudança de faixa etária, por si só, não é abusiva. Necessidade de aferição no caso concreto. Autora beneficiária de plano de saúde não regulamentado. Possibilidade de reajustamento no caso concreto. Percentual aplicado que carece de limitação, pois verificada demasiada majoração da mensalidade. Limitação ao percentual de 30%. Dever de restituição. Os valores pagos a maior devem ser restituídos sob pena de enriquecimento indevido da operadora do plano de saúde, na forma simples, pois não caracterizada a má-fé. Apelo da ré parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70063860035, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 15/12/2016)

                          Acrescente-se, ainda, ser um direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre os produtos e serviços disponibilizados no mercado pelos fornecedores. Nesse sentido, preceitua o artigo 6º, inciso III, do Estatuto Consumerista, in verbis:

                                    Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

                                    (...)

                                    III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

                                    Ora, consabido que as restrições de direito devem ser expressas, legíveis, claras, sem margem para dúvidas, não podendo ser interpretadas extensivamente em prejuízo do consumidor/contratante, mormente em se tratando do contrato que objetiva a prestação de serviços ligados a saúde das pessoas.

                                    Nesse diapasão, é o entendimento do Egrégio STJ e desta Corte Estadual, ipsis litteris:

                                    APELAÇÃO CIVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REEMBOLSO DE VALORES. CLÁUSULA LIMITATIVA DE DIREITO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. 1. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Inteligência da Súmula nº 469 do STJ. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, inclusive em se tratando de planos de saúde na modalidade de autogestão. 2. Desrespeito ao dever de informação, consubstanciado no artigo , III, do CDC, que garante ao consumidor "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços". Necessária a condenação ao reembolso integral das despesas médicas, pois a parte requerida não demonstrou que a parte autora teve prévia ciência de forma adequada e clara das limitações de cobertura estabelecidas nas condições gerais do contrato. 3. Caso em que, ademais, a ré deixou de comprovar que existisse médico credenciado capaz de realizar o procedimento. 4. O descumprimento contratual, por si só, não dá ensejo ao reconhecimento de danos extrapatrimoniais. Caso em que a negativa de reembolso integral, por si só, não configura dano moral. Precedentes. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073871964, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 30/08/2017)

                                    Dessa feita, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

                                    Na situação em evidência, não há controvérsia quanto à existência de vínculo de assistência à saúde entre o autor e a parte ré, assim como em relação a solicitação de inclusão da coautora Alice no plano de saúde do autor sem o cumprimento de carência por esta própria, sendo que o autor já havia cumprido todos os prazos de carência exigidos pelo plano.

                                    A parte autora sustenta que a requerida deixou de agir de acordo com o ordenado pela boa-fé contratual ao incluir a coautora no plano em questão e, após a cobrança, negar a carência solicitada ao fundamento de que todos os requisitos informados pela parte ré não foram atendidos.

                                    A demandada, por seu turno, contestou, alegando que a declaração de união estável apresentada pela parte autora não estava dentro do prazo de 30 dias estipulado.

                                    Quanto ao conteúdo probatório, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, da lavra do Dr. Roberto José Ludwig, os quais passam a fazer parte integrante deste acórdão, in verbis:

                                    “Com efeito, ainda que a ré se manifeste no sentido de que cumpriu o seu dever de orientação, as provas carreadas aos autos demonstram de forma diversa.

                                    Dúvidas não há quanto ao dever da demandada de demonstrar o cumprimento do seu dever de informação no momento do pleito de inclusão da autora ao plano de saúde do autor, quanto às regras acerca da carência.

                                    Além de não ter juntado a referida comprovação, não tendo aportado nem mesmo o contrato firmado, já que se limitou a juntar as cláusulas gerais do contrato ao qual os autores são beneficiários, o qual não tem o condão de comprovar o cumprimento do dever de informação, ainda informou seu desinteresse na produção de provas.

                                    Nada produziu que comprove suficientemente o cumprimento do seu dever de informação.

                                    Muito embora não tenha a ré se desincumbido do seu dever de provar o dever de informação, a parte autora juntou a gravação dos contatos telefônicos com a ré para saber sobre a possibilidade da inclusão da autora em seu plano de saúde mediante o aproveitamento do período de carência já cumprido.

                                    A análise dos contatos havidos confirma a narrativa feita pelos autores na inicial.

                                    De acordo com o arquivo 08-2017_05_23 Michelle – prot 39332120170523678981, áudio call_10-46-44_OUT_0152140203861, inserido no CD juntado em fls. 2v., o autor levantou questionamento acerca da posição da ré em relação a dúvidas que encaminhara e não foram sanadas. A atendente esclareceu que a autora já foi inclusa, oportunidade em que o autor informou que pediu esclarecimentos antes da inclusão. A referida funcionária reformulou a sua resposta e disse que há data marcada para a inclusão e que, somente após, será possível a informação sobre o aproveitamento ou não da carência; ressaltou sobre o aproveitamento da carência, em caso de casamento, não tendo apontado diferença para o caso de união estável, apenas referiu que é passível de análise.

                                    Por sua vez, no arquivo 10-2017-_06_03 Ana Paula prot 39332120170603796656, gravação call_09-55-08_OUT_40203861, a atendente informou que irá encaminhar contestação quanto aos valores impugnados pelo autor; questionada sobre a correção de tal cobrança, ressaltou que tal análise é feita por outro setor; no que pertine ao questionamento sobre o aproveitamento da carência, informou sobre as carências que a parte autora teria de cumprir; diante da informação do autor de que cancelaria o plano, foi a ligação transferida para o setor responsável; então Simone confirmou a carência e esclareceu sobre o motivo do não aproveitamento da carência, bem assim orientou a efetuar o pagamento da fatura e posteriormente discutir sobre o ressarcimento, caso afastada a exigência da carência, não tendo ocorrido o cancelamento, já que pendente análise de pedidos.

                                    No arquivo 11-2017-06-08 Fátima – prot 39332120170608857219, gravação call_16-51-37_OUT40203861, a atendente Fátima mencionou que o boleto para pagamento foi gerado à parte, com vencimento para o dia 07, tendo informado ainda que identificou a duplicidade da inclusão da autora, bem assim que encaminharia para área financeira analisar se era correto ou não; nessa oportunidade, o autor esclareceu já ter feito tal procedimento e que não obteve resposta, como referido no início da ligação, tendo ela localizado o pedido e informado que o prazo para a resposta ocorreria no próximo dia, devendo o autor retornar a ligação nesse dia, já que os operadores não entravam em contato com o consumidor; por fim, em resposta ao questionamento sobre a carência, argumentou que a carência foi aplicada corretamente, em face da união estável ter tido início em data anterior à da escritura e que a análise do aproveitamento da carência é feita com base nas informações da união estável; referiu não existir outro setor no qual possa ser reanalisado o pleito.

                                    No arquivo 16-2017-06-12 – Rafaela contato ouvidoria, gravação call_10-08-40_IN_02131397999, a atendente Rafaela informou como ocorre a inclusão com o aproveitamento de carência no caso de casamento e de união estável; o autor referiu não ter sido orientado dessa forma, oportunidade em que a atendente confirmou que efetivamente ele não recebeu a informação devida. Por fim, aduziu que passaria o pleito do aproveitamento da carência para sua gerente.

                                    No arquivo 17-2017_06_14 – contato ouvidoria, gravação call_14-16-36_IN_02131397999, a atendente Rafaela entrou em contato com o autor questionando sua ligação para a ouvidoria, ressaltando o prazo de cinco dias úteis para a resposta do pleito do autor; questionada sobre a possibilidade de prorrogação do vencimento de seu boleto para pagamento das mensalidades do plano, a atendente não soube informar, acreditando ser possível; já na ligação call_12-06-25_OUT_38613881, Tássia aduziu que a atendente Rafaela está analisando a questão do autor, e, ainda, que questionará a referida para que esclareça sobre a possibilidade de prorrogação do prazo do vencimento da fatura.

                                    No arquivo 18-2017_06_16 – resposta final ouvidoria Rafaela, gravação call_12-10-37_IN_02131397999, a atendente respondeu sobre a análise do pedido de carência e retorquiu que a outra funcionária estava correta quanto à carência, tendo ressaltado que, como o autor não informou que já vivia em união estável em data anterior à da escritura pública, a atendente deixou de informar que a contagem, nesse caso, começaria do dia em que os autores iniciar a convivência na mesma residência e não da assinatura da escritura; na mesma ligação, a atendente não soube informar o local onde o demandante poderia protocolar seu recurso administrativo, comprometendo-se a encaminhar por e-mail; contudo, posteriormente, encaminhou e-mail no qual se limitou a referir sobre o que já havia sido mencionado, não tendo esclarecido sobre o local do protocolo do recurso...”

                                Nesse contexto, resta claro que o autor somente incluiria a dependente n...