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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70078434081 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






SMAB

Nº 70078434081 (Nº CNJ: 0208620-80.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DESAUTORIZADO NO ÂMBITO DOMICILIAR. PARADIGMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA. JUÍZO ABSOLUTÓRIO.

          Nos termos do disposto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, o ingresso dos policiais no âmbito domiciliar, quando nos casos de flagrante delito, exige a certeza anterior quanto à situação de flagrante. A mera suspeita da prática delitiva autoriza exclusivamente a realização de diligências e a representação por mandado judicial de busca. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário n.º 603616, consagra que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” A mera suspeita continua não sendo elemento apto a justificar a medida excepcional de ingresso em domicílio, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. Na hipótese, os policiais militares tomaram conhecimento dos fatos descritos na exordial somente após o ingresso no imóvel, desprovidos de mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. De acrescer que a simples fuga do réu ao interior do imóvel ao visualizar a aproximação da guarnição policial, tendo em mãos objeto não identificado, não se mostra elemento suficiente a caracterizar a situação de flagrante delito, a excepcionar a ação policial. No caso concreto, não há qualquer outro elemento de prova que poderia embasar a condenação que não o produzido ilegalmente apreendido. Extensão da contaminação em razão da ilicitude declarada. Absolvição impositiva. Juízo condenatório reformado.

          DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ILICITUDE DA PROVA. RÉU ABSOLVIDO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.

          Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
          Nº 70078434081 (Nº CNJ: 0208620-80.2018.8.21.7000) Comarca de Canoas
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE/APELADO
          JOSENILDO TIAGO DA SILVA APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em reconhecer, de ofício, a ilicitude da prova obtida mediante violação domiciliar e, como conseqüência, em dar provimento ao recurso para absolver os réus Josenildo Tiago da Silva e Fábio Maciel Gomes Martins das imputações contidas na exordial acusatória, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Prejudicado, como lógica, o exame do mérito do apelo da acusação.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des. Rinez da Trindade.

          Porto Alegre, 20 de março de 2019.

          DES. SÉRGIO MIGUEL ACHUTTI BLATTES,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

          Na Comarca de Canoas, perante a 3ª Vara Criminal, o Ministério Público denunciou Josenildo Tiago da Silva como incurso nos artigos 33, caput, e 34, ambos da Lei nº 11.343/06 (1º e 2º fatos), e no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal; e Fabio Maciel Gomes Martins como incurso no artigo 33, § 1º, III, da Lei nº 11.343/06 (4º fato), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

              1º FATO

              No dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Estância velha, em Canoas, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA tinha em depósito e guardava, para fins de comercialização e entrega a consumo alheio, aproximadamente 1.378 gramas de espécie vegetal cannabis sativum, vulgarmente conhecida como maconha; 55 gramas de crack, substância derivada da cocaína; e 09 gramas de cocaína em pó, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial.

              Na ocasião, policiais militares averiguavam a informação de que o traficante de apelido “Nito” estava exercendo a narcotraficância no Bairro Estância Velha, em Canoas. Ao se aproximarem do local apontado, visualizaram o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA no pátio da residência, portando uma arma de fogo. O denunciado correu ao notar a aproximação dos policiais militares e foi perseguido, sendo detido no interior da casa.

              O denunciado trazia consigo R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em dinheiro, um revólver e um aparelho de telefone celular, sendo que tentou esconder a arma sobre a geladeira, onde foi localizada e apreendida. Em buscas no interior da residência, os policiais militares encontraram as substâncias ilícitas suprarreferidas e uma balança de precisão, escondidas em uma lixeira na cozinha.

              As substâncias apreendidas foram submetidas à análise preliminar, consoante laudos provisórios anexados aos autos.

              2º FATO

              Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço do 1º fato, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA possuía uma balança de precisão, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial, objeto destinado à preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

              Na ocasião, durante a diligência narrada no 1º fato, foi encontrada na residência do denunciado uma balança de precisão, juntamente com aproximadamente 1.378 gramas de espécie vegetal cannabis sativum, vulgarmente conhecida como maconha; 55 gramas de crack, substância derivada da cocaína; e 09 gramas de cocaína em pó, bem como outros objetos relacionados à narcotraficância.

              3º FATO

              Desde data incerta até o dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Bairro Estância Velha, em Canoas, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA possuía um revólver Taurus, calibre .38, com numeração raspada, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

              Na ocasião, policiais militares avistaram o denunciado no pátio de sua residência, levando consigo a arma de fogo suprarreferida. O denunciado correu ao notar a aproximação dos policiais militares e largou a arma sobre a geladeira da casa, onde foi encontrada e apreendida.

              A arma de fogo foi submetida a exame preliminar, constatando-se sua potencialidade lesiva, consoante laudo preliminar que instrui o inquérito policial.

              4º FATO

              No dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Bairro Estância Velha, em canoas, o denunciado FÁBIO MACIEL GOMES MARTINS consentiu que Josenildo Tiago da Silva se utilizasse do imóvel em sua posse, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

              Na ocasião, policiais militares averiguaram a informação de que o traficante de apelido “Nito” estava exercendo a narcotraficância no Bairro Estância Velha, em Canoas.

              Em diligência no local, verificou-se que Josenildo Tiago da Silva tinha em depósito e guardava, no imóvel pertencente ao denunciado, farta quantia de drogas para entrega a consumo alheio, bem como uma balança de precisão destinada à preparação das substâncias ilícitas para venda.

              O denunciado permitiu consentiu que Josenildo Tiago da Silva praticasse o tráfico de drogas em sua residência, pois este andava portando armas de fogo e as drogas estavam escondidas em uma lixeira na cozinha da casa.”

        Homologado o auto de prisão em flagrante em 07.08.2013, sendo convertido o flagrante de Josenildo em prisão preventiva, e concedida liberdade provisória a Fabio (fls. 97-99).

        Notificado Josenildo (fls. 169), ambos os acusados apresentaram defesa preliminar (fls. 162-163; 173-174).

        Denúncia recebida em 11.10.2013 (fl. 175), sendo os réus citados (fl. 198; 208).

        Concedida liberdade provisória a Josenildo em 13.11.2013 (fl. 201).

        Em audiência de instrução, foi decretada a revelia de Josenildo (fl. 210) e inquiridas quatro testemunhas acusatórias (fls. 212). Por fim, interrogado o réu Fabio (fl. 234).

        Encerrada a instrução, foram atualizados os antecedentes criminais (fls. 235-237v) e apresentados memoriais pelas partes (MP às fls. 256-263; Defesa às fls. 265-266; 269-275).

        Sobreveio a sentença (fls. 276-282v), julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória, ao efeito de

        a) condenar o réu Josenildo como incurso no artigo 33, caput, e artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, combinado com o artigo 65, I, do Código Penal; bem como absolvê-lo dos delitos previsto no artigo 34 da Lei nº 11.343/06 (2º fato) e do previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal;

        b) condenar o réu Fabio como incurso no artigo 33, § 1º, III, da Lei nº 11.343/06.

        Quanto ao réu Josenildo, foi-lhe imposta a pena de 08 anos e 03 meses de reclusão (basilar fixada em 06 anos, atenuada em 06 meses pela menoridade, majorada em ½ pelo art. 40, IV, da Lei de Drogas, pena tornada definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras) em regime inicial fechado, cumulada com pena de 510 dias-multa, à razão mínima legal. Concedido o direito de recorrer em liberdade.

        Em relação ao réu Fabio, foi-lhe imposta a pena de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão (basilar fixada em 05 anos e 03 meses, minorada em 1/6 pelo art. 33, § 4º da Lei de Drogas, pena tornada definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras) em regime inicial semiaberto, cumulada com pena de 510 dias-multa, à razão mínima legal. Concedido o direito de recorrer em liberdade.

        Sentença publicada em 25.07.2016 (fl. 283).

        As partes foram intimadas (MP à fl. 284v; réus à fl. 312) e interpuseram recurso de apelação (MP à fl. 285; Defesa à fl. 314).

        Nas razões, o Ministério Público requer seja o réu Josenildo condenado pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (1º fato) e no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal. Sustenta a autonomia entre o delito de tráfico de drogas e o de posse de arma de fogo. Afirma que a existência de artefato bélico, no mesmo contexto em que praticado o tráfico de drogas, não é suficiente para transmudar a autonomia do crime da Lei nº 10.826/03 em circunstância majorante do delito de tráfico. Aduz que para incidir a referida majorante, deve estar demonstrado que o objetivo da conduta da posse de arma destina-se ao resguardo da droga em situações pontualmente gravosas, as quais transpassam o mero concurso material de crime, o que não é o caso dos autos (fls. 286-290v).

        Já a Defesa de Josenildo, postula a absolvição pela insuficiência de provas a fim de ensejar a condenação. Sustenta que os policiais, em juízo, afirmaram que abordaram o réu por este já ser conhecido de outras ocorrências, o que caracteriza uma perseguição ao acusado. Refere que o apelante, em sede policial, relatou ter sido coagido pelos milicianos para confessar a propriedade da arma e das drogas. Subsidiariamente, requer a incidência da atenuante da menoridade em um quantum maior que o aplicado, bem como a isenção da pena de multa ou a diminuição para 10 dias-multa (fls. 318-320).

        Apresentadas as contrarrazões (DP às fls. 316-317; MP às fls. 223-231), subiram os autos.

        Nesta instância, a Procuradoria de Justiça exara parecer pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do apelo ministerial (fls. 233-237v).

        Autos conclusos para julgamento.

        É o relatório.

        VOTOS

        Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

        Eminentes colegas:

        A defesa de Josenildo Tiago da Silva e o Ministério Público interpõem recurso de apelação contra a sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado.

        Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

        Entretanto, adianto, desde já, que vão prejudicados, tendo em vista questão preliminar que, de ofício, este Relator tem por bem analisar, especificamente no tocante à licitude da obtenção da prova da materialidade delitiva.

        Inicio por transcrever a síntese da prova oral contida na sentença, apondo grifos que julgo elucidativos quanto ao tema ora em debate:

            Quanto à autoria, o réu Fábio Maciel Gomes Martins (fl. 234) negou a acusação. Admitiu que o local em que se deu a apreensão era de sua propriedade, no entanto, afirmou que havia cedido uma peça para que o pai de Josenildo a usasse, uma vez que havia se separado de sua mulher. Informou que morava na casa ao lado e que ia todos os dias à casa cedida para alimentar seus cães. Aduziu que estava presente no dia do flagrante, tendo inclusive ido abrir o portão para os brigadianos, sem nem ao menos saber o porquê, visto que Josenildo estava se arrumando para sair. Disse que Josenildo não morava com o pai naquela casa, mas que estava presente no dia do flagrante. Confirmou que os policiais encontraram drogas em uma lixeira, além de uma arma de fogo que estava em um canto da casa. Afirmou desconhecer qualquer envolvimento de Josenildo com drogas, salientando que, naquele dia, ele assumiu a propriedade dos entorpecentes e da arma. Indagado, negou que no local houvesse movimentação de pessoas, além de nunca ter visto Josenildo portar arma. Explicou que fazia cerca de um mês que o pai de Josenildo estava morando lá. Indagado, confirmou ter sido feito um disparo de arma de fogo nos fundos. Negou fazer uso de entorpecentes. Ressaltou que Josenildo assumiu a droga quando os policiais a encontraram.

            O réu Josenildo Tiago da Silva não foi ouvido em Juízo, posto que revel (fls. 210).

            O policial militar Geovane Baungartner Lobo (fl. 212) afirmou que viram Josenildo na frente da casa, perto de um portão que dava acesso a um corredor, na lateral da residência. Disse que ele é conhecido da guarnição, já foi abordado inúmeras vezes e é traficante, sendo que naquele dia ele tinha algum objeto nas mãos que tentou esconder ao ver a aproximação da viatura. Contou que tentaram abordá-lo, no entanto, ele saiu correndo pelo corredor e entrou na casa, onde o viram dispensando uma arma de fogo em cima da geladeira, um revólver calibre .38 que estava desmuniciado. Referiu que no latão de lixo da cozinha, na parte de cima, estava à vista um pedaço de maconha e, dentro do latão, encontraram mais dois pedaços de maconha. Disse que em buscas pela residência encontraram uma balança de precisão e, nas lixeiras menores, uma porção de crack e outra de maconha, além de dinheiro. Referiu que tinham informação de que Fábio armazenava drogas, mas não o conheciam. Informou que Fábio estava sentado nos fundos da casa, na parte de fora. Aduziu ter chamado atenção o fato de Nito (Josenildo) estar naquela casa, tendo Fábio confirmado que Josenildo morava lá e indicado o quarto onde estavam os pertences. Contou que deram voz de prisão aos dois, esclarecendo que Josenildo admitiu que largava a droga em pontos de tráfico, em pedaços maiores. Segundo o depoente, Josenildo confirmou que a droga era dele. Asseverou que o motivo que desencadeou a abordagem foi o fato de encontrarem Nito em frente ao portão, com um objeto na mão, visto que tinham ciência de que ele é traficante.

            O policial militar Tiago Santos de Souza (fl. 212) relatou que não conheciam Fábio, mas já haviam ouvido falar no nome dele. Contou que estavam em patrulhamento e avistaram Josenildo em frente ao portão de uma casa, com um objeto na mão. Disse que quando foi dada voz de abordagem, ele fugiu pelo corredor lateral que dava acesso à casa, sendo seguido pelo depoente e seus colegas. Afirmou que viram ele largando uma arma em cima da geladeira, a qual estava desmuniciada e com numeração raspada. Referiu que o sargento encontrou pedaços de tijolos de maconha em uma lixeira maior e, em uma menor, porções de crack e cocaína. Disse que quando encontraram a maconha, também deram voz de prisão a Fábio. Afirmou que Josenildo admitiu que estava morando lá e mostrou o quarto que estava ocupando. Destacou que a informação era de que o local não era um ponto de tráfico, mas sim de distribuição de droga, tendo Josenildo admitido que seu trabalho não era vender, mas distribuir, declarando aos policiais que “não mexia com coisa pequena”. Referiu não ter recordado onde estava balança, mas lembrou de ter sido encontrada. Indagado, disse que com Fábio nada encontraram.

            Wanderley dos Santos Gonzalez (fl. 212), policial militar, afirmou que estavam em patrulhamento de rotina e viram Josenildo (já conhecido da guarnição por várias ocorrências de tráfico e homicídio) com um objeto na mão. Contou que ao perceber que seria abordado, Josenildo fugiu para o interior da residência, onde o viram colocando uma arma em cima da geladeira. Contou que em buscas pela casa encontraram maconha, cocaína e crack, dentro de lixeiras. Informou que, pelo que recorda, a arma estava desmuniciada e tinha numeração raspada. Destacou que Josenildo assumiu a propriedade das drogas, pedindo que não conduzissem Fábio. Referiu que havia uma numeração nos pacotes das drogas que seriam distribuídas em pontos de tráfico. Disse que a balança de precisão foi encontrada na residência de Fábio, o qual reconheceu em audiência. Declarou que no dia do flagrante Fábio disse ter emprestado um quarto para Josenildo morar. Destacou que tinham a informação de que Nito (Josenildo) estava armazenando entorpecentes na residência e dali sairia para distribuir em pontos do Bairro Estância Velha. Aduziu que Nito declarou aos policiais que não mais “petequeava” (termo usado por traficantes que ficam em pontos de venda), já que estava em um patamar mais elevado, sendo o responsável pela distribuição em pontos. Referiu que nada encontraram com Fábio.

            O policial Diego Platini (fl. 212) afirmou que Fábio se declarou proprietário da residência. Disse que viram Josenildo em frente à casa e, ao perceber que seria abordado, fugiu para o interior da residência. Contou que viram ele colocar uma arma em cima da geladeira, que estava desmuniciada. Afirmou terem encontrado drogas nas lixeiras, sendo que na maior havia 3 tijolos grandes de maconha e, nas menores, cocaína. Aduziu que, informalmente, Josenildo assumiu que a droga era dele e que iria distribuí-la em pontos de tráfico, além de confirmar que estava residindo na casa de Fábio há alguns dias. Em relação à balança, não recordou onde a encontraram, mas lembrou de ter sido apreendida. Disse que tinham a informação de que naquela casa estava sendo armazenada droga e que ali não era um ponto de venda. Destacou que Josenildo já foi preso por tráfico e está sendo investigado por homicídios cometidos no bairro Estância Velha. Ressaltou que Fábio nunca havia sido abordado, mas que havia informação de que Josenildo estaria escondendo drogas na casa de Fábio.

        Pois bem.

        Do transcrito, depreende-se que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram Josenildo, que já era conhecido por dois deles por outras ocorrências de tráfico de drogas, com um objeto nas mãos, tendo o acusado, que, ao visualizar a aproximação da guarnição policial, corrido para o interior da residência, sendo perseguido pelos agentes de segurança que, no interior da residência apreenderam 1.378g de maconha, 55g de crack e 09g de cocaína, onde também foi localizado dinheiro em espécie, uma balança de precisão e um revólver.

        Eis, em síntese, a versão apresentada em juízo pelos policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu que, diversamente do que constou na denúncia, foram uníssonos ao afirmar que viram o acusado no pátio da casa, com um objeto nas mãos, não lhes sendo possível identificar que objeto era esse à primeira vista, antes de decidirem por persegui-lo e acabarem por detê-lo no interior da residência.

        Com efeito, a esse respeito o policial militar Giovani referiu que (fl. 212):

            “(...) de longe a gente viu que ele tava com um objeto na mão, a gente não viu o que era... se é um celular, se é uma arma a gente não sabe, mas era um objeto (...)”

        Na mesma linha, o agente Tiago declarou que o réu “(...) aparentava ter algo na mão (...)” (fl. 212).

        E de forma ainda mais elucidativa, o policial militar Vanderlei relatou que (fl. 212):

            “(...) ele tava com um objeto na mão que primeiramente a gente não viu se era uma arma né, aí foi que ele tentou se desfazer dela largando em cima de uma geladeira na entrada da porta da residência. A gente abordou ele aí viu a arma na hora que ele colocou em cima da geladeira (...)”

        A dúvida que se estabelece diz respeito à forma como os policiais se certificaram da suspeita que tiveram ao visualizarem o réu, já conhecido de outras ocorrências de tráfico de drogas, com um objeto não identificado em mãos. Ao perseguirem o acusado após ele correr para o interior de uma residência ao avistar a guarnição policial, os agentes violaram a garantia enunciada no artigo , XI, da Constituição Federal de 1988?

        Como regra, a mera suspeita não autoriza a violação do domicílio sem o respectivo mandado judicial. Para tanto, é imprescindível a existência de fundadas razões da situação de flagrante delito.

        Efetivamente, a Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio dentre o rol de direitos e garantias fundamentais, prevendo, já no próprio seu artigo 5º, inciso XI,1 as exceções a esta garantia, dentre as quais se destaca o flagrante delito.

        Ocorre que estas exceções e, portanto, também os casos de flagrante delito, enquanto exceções, devem ser interpretadas restritivamente. A regra geral é a inviolabilidade. Assim, mesmo nos casos dos delitos permanentes, como no tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, a mera suspeita da situação de flagrante não autoriza o ingresso no domicílio. Para tanto se exige a existência de fundadas razões – ex ante – da prática atual do crime, caso em que estará autorizada a autoridade policial a ingressar na residência. A mera suspeita, repiso, justifica a realização de diligências e a expedição de mandado de busca para a regular verificação. Neste sentido, a propósito, destaco que há precedente inclusive do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

            EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: “Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 597752 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 14-05-2013 PUBLIC 15-05-2013)

            Na hipótese, conforme se observa da prova oral colhida em juízo, os policiais militares tomaram conhecimento do suposto fato delituoso descrito na exordial somente após o ingresso na residência, desprovidos de mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. Anoto, por oportuno, que a simples fuga do acusado Josenildo para interior do imóvel em que residia, tendo consigo um objeto que os policiais não conseguiram identificar antes de adentrar na referida residência, não se mostra elemento suficiente a caracterizar a situação de flagrante delito, a excepcionar a ação policial.

            A respeito do tema, aliás, oportuno colacionar recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, de processo oriundo do estado do Rio Grande do Sul, em que se manteve a absolvição do acusado por violação de domicílio. Transcrevo, portanto, a ementa do julgado:

                RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

                TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE.

                RECURSO NÃO PROVIDO.

                1. O art. , XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

                2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

                3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

                4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

                5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação." 6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

                7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

                8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

                9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

                10. Se é verdade que o art. , XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

                11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

                12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial.

                13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.

                14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. , LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

                15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.

                (REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017)

                Inegavelmente, os policiais militares só tomaram conhecimento da suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo quando já haviam ingressado no imóvel habitado pelo réu.

                Assim, tenho que o ingresso em residência, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito, torna a prova absolutamente ilícita.

                Neste ponto, sublinho que entendo a busca domiciliar como medida excepcional, a qual, conforme preceitua o artigo 240, §2 c/c artigo 2413, ambos do Código de Processo Penal, somente se procede mediante a expedição de mandado. Mais. Somente poderá ocorrer tal busca diante de autorização judicial, ou ainda nas hipóteses/exceções previstas constitucionalmente – conforme dispõe o artigo , XI, da Constituição Federal/19884 –, ou seja, com o consentimento do morador ou em flagrante delito.

                Sublinho que nos crimes de natureza permanente, como é o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo, a vaga suspeita de prática dos crimes não coloca o suspeito em situação de flagrância. E sendo assim, resta afastado o direito à inviolabilidade do domicílio.

                Ademais, acerca da situação de flagrância, destaco que esta Câmara Criminal5 já decidiu, em diversos julgados, pela necessidade da demonstração de tal condição apta a excepcionar a inviolabilidade do domicílio, não bastando a mera alegação de ter havido denúncia anônima de tráfico de drogas, sob pena de se “legitimar” a burla à sistemática legal.

                Não desconheço, ainda, o enorme foco da questão aqui controvertida no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Contudo, é bom ressaltar que, no caso retratado no Recurso Extraordinário n.º 603616, conforme consta do site da Suprema Corte, o próprio Relator, Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. – destaquei.

                Portanto, continua não sendo admitida a mera suspeita como elemento a justificar a medida excepcional de ingresso em domicílio, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito.

                Além do mais, convém ressaltar que o fato delituoso examinando nestes autos não se assemelha ao debate travado no Recurso Extraordinário n.º 603616. Isso porque, naqueles autos, o ingresso dos policiais na residência do acusado foi decorrente da indicação prestada por um motorista de caminhão preso por transportar entorpecentes. De posse da referida informação, os agentes públicos apreenderam 8,5kg de cocaína.

                Como se vê, no caso julgado pela Suprema Corte, havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência daquele acusado, consubstanciadas na palavra de um motorista de caminhão responsável pelo carregamento de substâncias entorpecentes.

                No caso, os policiais militares ingressaram na residência do acusado pelo fato de Josenildo estar com um objeto não identificado em mãos e empreender fuga em direção ao interior do seu imóvel ao visualizar a aproximação da guarnição policial, sendo constatada, somente após o ingresso no referido imóvel, a presença da arma de fogo e das substâncias entorpecentes apreendidas.

                Destarte, o ingresso de policiais em residências é permitida apenas quando os policiais tenham, antes da entrada na casa, suspeita concreta, fundada, da situação de flagrante. A mera suspeita, como a decorrente de simples fuga do acusado Josenildo para o interior da residência, portando um objeto não identificado, autoriza unicamente a observação do local, como forma de recolher elementos outros sobre a existência do delito e sua autoria.

                A ausência de um maior detalhamento acerca da causa que levou ao ingresso dos policiais no domicílio do réu fragiliza a hipótese acusatória, gerando dúvida sobre a legalidade da diligência e, consequentemente, sobre a licitude das provas obtidas a partir dela.

                Realço que não se trata, aqui, de desacreditar as palavras dos agentes de segurança pública, mas sim de sopesá-las dentro do conjunto probatório. Não é crível que se negue ao acusado o benefício da dúvida, não implicando, contudo, reconhecer como falsa a alegação acusatória, mas sim de que não é possível confirmá-la.

                Assim, considerando a definição de tal contexto fático no caderno processual, a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio torna ilícita a apreensão das drogas e, como consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas, razão pela qual é impositiva a absolvição do réu da imputação descrita na peça acusatória.

                Diante do contexto, é de ser reconhecida, de ofício, a ilicitude da prova obtida mediante violação domiciliar e, como consequência, com a extensão dos efeitos ao coacusado, com base no artigo 580 do Código de Processo Penal, absolver os réus das imputações contidas na denúncia.

                Da mesma forma, prejudicado o exame do mérito do apelo ministerial.

                Ante o exposto, enfim, voto por reconhecer, de ofício, a ilicitude da prova obtida mediante violação domiciliar e, como conseqüência, em dar provimento ao recurso para absolver os réus Josenildo Tiago da Silva e Fábio Maciel Gomes Martins das imputações contidas na exordial acusatória, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Prejudicado, como lógica, o exame do mérito do apelo da acusação.










                Des. Rinez da Trindade (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

                Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70078434081, Comarca de Canoas: "À UNANIMIDADE, RECONHECERAM, DE OFÍCIO, A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE VIOLAÇÃO DOMICILIAR E, COMO CONSEQÜÊNCIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E ABSOLVERAM OS RÉUS JOSENILDO TIAGO DA SILVA E FÁBIO MACIEL GOMES MARTINS DAS IMPUTAÇÕES CONTIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISO II. PREJUDICADO, COMO LÓGICA, O EXAME DO MÉRITO DO APELO DA ACUSAÇÃO."

                Julgador (a) de 1º Grau: PATRICIA PEREIRA KREBS TONET

                1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                (...)

                XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

                2 Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

                § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: (...)

                3 Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

                4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                (...)

                XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

                5 Apelação Crime Nº 70060137429, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 21/08/2014; Apelação Crime Nº 70055188718, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 28/11/2013; Apelação Crime Nº 70057976219, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 29/05/2014.

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