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15 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70078434081 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






SMAB

Nº 70078434081 (Nº CNJ: 0208620-80.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DESAUTORIZADO NO ÂMBITO DOMICILIAR. PARADIGMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA. JUÍZO ABSOLUTÓRIO.

          Nos termos do disposto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, o ingresso dos policiais no âmbito domiciliar, quando nos casos de flagrante delito, exige a certeza anterior quanto à situação de flagrante. A mera suspeita da prática delitiva autoriza exclusivamente a realização de diligências e a representação por mandado judicial de busca. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário n.º 603616, consagra que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” A mera suspeita continua não sendo elemento apto a justificar a medida excepcional de ingresso em domicílio, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. Na hipótese, os policiais militares tomaram conhecimento dos fatos descritos na exordial somente após o ingresso no imóvel, desprovidos de mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. De acrescer que a simples fuga do réu ao interior do imóvel ao visualizar a aproximação da guarnição policial, tendo em mãos objeto não identificado, não se mostra elemento suficiente a caracterizar a situação de flagrante delito, a excepcionar a ação policial. No caso concreto, não há qualquer outro elemento de prova que poderia embasar a condenação que não o produzido ilegalmente apreendido. Extensão da contaminação em razão da ilicitude declarada. Absolvição impositiva. Juízo condenatório reformado.

          DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ILICITUDE DA PROVA. RÉU ABSOLVIDO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.

          Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
          Nº 70078434081 (Nº CNJ: 0208620-80.2018.8.21.7000) Comarca de Canoas
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE/APELADO
          JOSENILDO TIAGO DA SILVA APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em reconhecer, de ofício, a ilicitude da prova obtida mediante violação domiciliar e, como conseqüência, em dar provimento ao recurso para absolver os réus Josenildo Tiago da Silva e Fábio Maciel Gomes Martins das imputações contidas na exordial acusatória, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Prejudicado, como lógica, o exame do mérito do apelo da acusação.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des. Rinez da Trindade.

          Porto Alegre, 20 de março de 2019.

          DES. SÉRGIO MIGUEL ACHUTTI BLATTES,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

          Na Comarca de Canoas, perante a 3ª Vara Criminal, o Ministério Público denunciou Josenildo Tiago da Silva como incurso nos artigos 33, caput, e 34, ambos da Lei nº 11.343/06 (1º e 2º fatos), e no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal; e Fabio Maciel Gomes Martins como incurso no artigo 33, § 1º, III, da Lei nº 11.343/06 (4º fato), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

              1º FATO

              No dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Estância velha, em Canoas, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA tinha em depósito e guardava, para fins de comercialização e entrega a consumo alheio, aproximadamente 1.378 gramas de espécie vegetal cannabis sativum, vulgarmente conhecida como maconha; 55 gramas de crack, substância derivada da cocaína; e 09 gramas de cocaína em pó, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial.

              Na ocasião, policiais militares averiguavam a informação de que o traficante de apelido “Nito” estava exercendo a narcotraficância no Bairro Estância Velha, em Canoas. Ao se aproximarem do local apontado, visualizaram o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA no pátio da residência, portando uma arma de fogo. O denunciado correu ao notar a aproximação dos policiais militares e foi perseguido, sendo detido no interior da casa.

              O denunciado trazia consigo R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em dinheiro, um revólver e um aparelho de telefone celular, sendo que tentou esconder a arma sobre a geladeira, onde foi localizada e apreendida. Em buscas no interior da residência, os policiais militares encontraram as substâncias ilícitas suprarreferidas e uma balança de precisão, escondidas em uma lixeira na cozinha.

              As substâncias apreendidas foram submetidas à análise preliminar, consoante laudos provisórios anexados aos autos.

              2º FATO

              Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço do 1º fato, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA possuía uma balança de precisão, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial, objeto destinado à preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

              Na ocasião, durante a diligência narrada no 1º fato, foi encontrada na residência do denunciado uma balança de precisão, juntamente com aproximadamente 1.378 gramas de espécie vegetal cannabis sativum, vulgarmente conhecida como maconha; 55 gramas de crack, substância derivada da cocaína; e 09 gramas de cocaína em pó, bem como outros objetos relacionados à narcotraficância.

              3º FATO

              Desde data incerta até o dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Bairro Estância Velha, em Canoas, o denunciado JOSENILDO TIAGO DA SILVA possuía um revólver Taurus, calibre .38, com numeração raspada, consoante auto de apreensão que instrui o inquérito policial, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

              Na ocasião, policiais militares avistaram o denunciado no pátio de sua residência, levando consigo a arma de fogo suprarreferida. O denunciado correu ao notar a aproximação dos policiais militares e largou a arma sobre a geladeira da casa, onde foi encontrada e apreendida.

              A arma de fogo foi submetida a exame preliminar, constatando-se sua potencialidade lesiva, consoante laudo preliminar que instrui o inquérito policial.

              4º FATO

              No dia 06 de agosto de 2013, por volta das 16 horas, na Rua Fernando Pessoa, 28, Bairro Estância Velha, em canoas, o denunciado FÁBIO MACIEL GOMES MARTINS consentiu que Josenildo Tiago da Silva se utilizasse do imóvel em sua posse, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

              Na ocasião, policiais militares averiguaram a informação de que o traficante de apelido “Nito” estava exercendo a narcotraficância no Bairro Estância Velha, em Canoas.

              Em diligência no local, verificou-se que Josenildo Tiago da Silva tinha em depósito e guardava, no imóvel pertencente ao denunciado, farta quantia de drogas para entrega a consumo alheio, bem como uma balança de precisão destinada à preparação das substâncias ilícitas para venda.

              O denunciado permitiu consentiu que Josenildo Tiago da Silva praticasse o tráfico de drogas em sua residência, pois este andava portando armas de fogo e as drogas estavam escondidas em uma lixeira na cozinha da casa.”

        Homologado o auto de prisão em flagrante em 07.08.2013, sendo convertido o flagrante de Josenildo em prisão preventiva, e concedida liberdade provisória a Fabio (fls. 97-99).

        Notificado Josenildo (fls. 169), ambos os acusados apresentaram defesa preliminar (fls. 162-163; 173-174).

        Denúncia recebida em 11.10.2013 (fl. 175), sendo os réus citados (fl. 198; 208).

        Concedida liberdade provisória a Josenildo em 13.11.2013 (fl. 201).

        Em audiência de instrução, foi decretada a revelia de Josenildo (fl. 210) e inquiridas quatro testemunhas acusatórias (fls. 212). Por fim, interrogado o réu Fabio (fl. 234).

        Encerrada a instrução, foram atualizados os antecedentes criminais (fls. 235-237v) e apresentados memoriais pelas partes (MP às fls. 256-263; Defesa às fls. 265-266; 269-275).

        Sobreveio a sentença (fls. 276-282v), julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória, ao efeito de

        a) condenar o réu Josenildo como incurso no artigo 33, caput, e artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, combinado com o artigo 65, I, do Código Penal; bem como absolvê-lo dos delitos previsto no artigo 34 da Lei nº 11.343/06 (2º fato) e do previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal;

        b) condenar o réu Fabio como incurso no artigo 33, § 1º, III, da Lei nº 11.343/06.

        Quanto ao réu Josenildo, foi-lhe imposta a pena de 08 anos e 03 meses de reclusão (basilar fixada em 06 anos, atenuada em 06 meses pela menoridade, majorada em ½ pelo art. 40, IV, da Lei de Drogas, pena tornada definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras) em regime inicial fechado, cumulada com pena de 510 dias-multa, à razão mínima legal. Concedido o direito de recorrer em liberdade.

        Em relação ao réu Fabio, foi-lhe imposta a pena de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão (basilar fixada em 05 anos e 03 meses, minorada em 1/6 pelo art. 33, § 4º da Lei de Drogas, pena tornada definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras) em regime inicial semiaberto, cumulada com pena de 510 dias-multa, à razão mínima legal. Concedido o direito de recorrer em liberdade.

        Sentença publicada em 25.07.2016 (fl. 283).

        As partes foram intimadas (MP à fl. 284v; réus à fl. 312) e interpuseram recurso de apelação (MP à fl. 285; Defesa à fl. 314).

        Nas razões, o Ministério Público requer seja o réu Josenildo condenado pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (1º fato) e no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03 (3º fato), na forma do artigo 69, caput, do Código Penal. Sustenta a autonomia entre o delito de tráfico de drogas e o de posse de arma de fogo. Afirma que a existência de artefato bélico, no mesmo contexto em que praticado o tráfico de drogas, não é suficiente para transmudar a autonomia do crime da Lei nº 10.826/03 em circunstância majorante do delito de tráfico. Aduz que para incidir a referida majorante, deve estar demonstrado que o objetivo da conduta da posse de arma destina-se ao resguardo da droga em situações pontualmente gravosas, as quais transpassam o mero concurso material de crime, o que não é o caso dos autos (fls. 286-290v).

        Já a Defesa de Josenildo, postula a absolvição pela insuficiência de provas a fim de ensejar a condenação. Sustenta que os policiais, em juízo, afirmaram que abordaram o réu por este já ser conhecido de outras ocorrências, o que caracteriza uma perseguição ao acusado. Refere que o apelante, em sede policial, relatou ter sido coagido pelos milicianos para confessar a propriedade da arma e das drogas. Subsidiariamente, requer a incidência da atenuante da menoridade em um quantum maior que o aplicado, bem como a isenção da pena de multa ou a diminuição para 10 dias-multa (fls. 318-320).

        Apresentadas as contrarrazões (DP às fls. 316-317; MP às fls. 223-231), subiram os autos.

        Nesta instância, a Procuradoria de Justiça exara parecer pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do apelo ministerial (fls. 233-237v).

        Autos conclusos para julgamento.

        É o relatório.

        VOTOS

        Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

        Eminentes colegas:

        A defesa de Josenildo Tiago da Silva e o Ministério Público interpõem recurso de apelação contra a sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado.

        Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

        Entretanto, adianto, desde já, que vão prejudicados, tendo em vista questão preliminar que, de ofício, este Relator tem por bem analisar, especificamente no tocante à licitude da obtenção da prova da materialidade delitiva.

        Inicio por transcrever a síntese da prova oral contida na sentença, apondo grifos que julgo elucidativos quanto ao tema ora em debate:

            Quanto à autoria, o réu Fábio Maciel Gomes Martins (fl. 234) negou a acusação. Admitiu que o local em que se deu a apreensão era de sua propriedade, no entanto, afirmou que havia cedido uma peça para que o pai de Josenildo a usasse, uma vez que havia se separado de sua mulher. Informou que morava na casa ao lado e que ia todos os dias à casa cedida para alimentar seus cães. Aduziu que estava presente no dia do flagrante, tendo inclusive ido abrir o portão para os brigadianos, sem nem ao menos saber o porquê, visto que Josenildo estava se arrumando para sair. Disse que Josenildo não morava com o pai naquela casa, mas que estava presente no dia do flagrante. Confirmou que os policiais encontraram drogas em uma lixeira, além de uma arma de fogo que estava em um canto da casa. Afirmou desconhecer qualquer envolvimento de Josenildo com drogas, salientando que, naquele dia, ele assumiu a propriedade dos entorpecentes e da arma. Indagado, negou que no local houvesse movimentação de pessoas, além de nunca ter visto Josenildo portar arma. Explicou que fazia cerca de um mês que o pai de Josenildo estava morando lá. Indagado, confirmou ter sido feito um disparo de arma de fogo nos fundos. Negou fazer uso de entorpecentes. Ressaltou que Josenildo assumiu a droga quando os policiais a encontraram.

            O réu Josenildo Tiago da Silva não foi ouvido em Juízo, posto que revel (fls. 210).

            O policial militar Geovane Baungartner Lobo (fl. 212) afirmou que viram Josenildo na frente da casa, perto de um portão que dava acesso a um corredor, na lateral da residência. Disse que ele é conhecido da guarnição, já foi abordado inúmeras vezes e é traficante, sendo que naquele dia ele tinha algum objeto nas mãos que tentou esconder ao ver a aproximação da viatura. Contou que tentaram abordá-lo, no entanto, ele saiu correndo pelo corredor e entrou na casa, onde o viram dispensando uma arma de fogo em cima da geladeira, um revólver calibre .38 que estava desmuniciado. Referiu que no latão de lixo da cozinha, na parte de cima, estava à vista um pedaço de maconha e, dentro do latão, encontraram mais dois pedaços de maconha. Disse que em buscas pela residência encontraram uma balança de precisão e, nas lixeiras menores, uma porção de crack e outra de maconha, além de dinheiro. Referiu que tinham informação de que Fábio armazenava drogas, mas não o conheciam. Informou que Fábio estava sentado nos fundos da casa, na parte de fora. Aduziu ter chamado atenção o fato de Nito (Josenildo) estar naquela casa, tendo Fábio confirmado que Josenildo morava lá e indicado o quarto onde estavam os pertences. Contou que deram voz de prisão aos dois, esclarecendo que Josenildo admitiu que largava a droga em pontos de tráfico, em pedaços maiores. Segundo o depoente, Josenildo confirmou que a droga era dele. Asseverou que o motivo que desencadeou a abordagem foi o fato de encontrarem Nito em frente ao portão, com um objeto na mão, visto que tinham ciência de que ele é traficante.

            O policial militar Tiago Santos de Souza (fl. 212) relatou que não conheciam Fábio, mas já haviam ouvido falar no nome dele. Contou que estavam em patrulhamento e avistaram Josenildo em frente ao portão de uma casa, com um objeto na mão. Disse que quando foi dada voz de abordagem, ele fugiu pelo corredor lateral que dava acesso à casa, sendo seguido pelo depoente e seus colegas. Afirmou que viram ele largando uma arma em cima da geladeira, a qual estava desmuniciada e com numeração raspada. Referiu que o sargento encontrou pedaços de tijolos de maconha em uma lixeira maior e, em uma menor, porções de crack e cocaína. Disse que quando encontraram a maconha, também deram voz de prisão a Fábio. Afirmou que Josenildo admitiu que estava morando lá e mostrou o quarto que estava ocupando. Destacou que a informação era de que o local não era um ponto de tráfico, mas sim de distribuição de droga, tendo Josenildo admitido que seu trabalho não era vender, mas distribuir, declarando aos policiais que “não mexia com coisa pequena”. Referiu não ter recordado onde estava balança, mas lembrou de ter sido encontrada. Indagado, disse que com Fábio nada encontraram.

            Wanderley dos Santos Gonzalez (fl. 212), policial militar, afirmou que estavam em patrulhamento de rotina e viram Josenildo (já conhecido da guarnição por várias ocorrências de tráfico e homicídio) com um objeto na mão. Contou que ao perceber que seria abordado, Josenildo fugiu para o interior da residência, onde o viram colocando uma arma em cima da geladeira. Contou que em buscas pela casa encontraram maconha, cocaína e crack, dentro de lixeiras. Informou que, pelo que recorda, a arma estava desmuniciada e tinha numeração raspada. Destacou que Josenildo assumiu a propriedade das drogas, pedindo que não conduzissem Fábio. Referiu que havia uma numeração nos pacotes das drogas que seriam distribuídas em pontos de tráfico. Disse que a balança de precisão foi encontrada na residência de Fábio, o qual reconheceu em audiência. Declarou que no dia do flagrante Fábio disse ter emprestado um quarto para Josenildo morar. Destacou que tinham a informação de que Nito (Josenildo) estava armazenando entorpecentes na residência e dali sairia para distribuir em pontos do Bairro Estância Velha. Aduziu que Nito declarou aos policiais que não mais “petequeava” (termo usado por traficantes que ficam em pontos de venda), já que estava em um patamar mais elevado, sendo o responsável pela distribuição em pontos. Referiu que nada encontraram com Fábio.

            O policial Diego Platini (fl. 212) afirmou que Fábio se declarou proprietário da residência. Disse que viram Josenildo em frente à casa e, ao perceber que seria abordado, fugiu para o interior da residência. Contou que viram ele colocar uma arma em cima da geladeira, que estava desmuniciada. Afirmou terem encontrado drogas nas lixeiras, sendo que na maior havia 3 tijolos grandes de maconha e, nas menores, cocaína. Aduziu que, informalmente, Josenildo assumiu que a droga era dele e que iria distribuí-la em pontos de tráfico, além de confirmar que estava residindo na casa de Fábio há alguns dias. Em relação à balança, não recordou onde a encontraram, mas lembrou de ter sido apreendida. Disse que tinham a informação de que naquela casa estava sendo armazenada droga e que ali não era um ponto de venda. Destacou que Josenildo já foi preso por tráfico e está sendo investigado por homicídios cometidos no bairro Estância Velha. Ressaltou que Fábio nunca havia sido abordado, mas que havia informação de que Josenildo estaria escondendo drogas na casa de Fábio.

        Pois bem.

        Do transcrito, depreende-se que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram Josenildo, que já era conhecido por dois deles por outras ocorrências de tráfico de drogas, com um objeto nas mãos, tendo o acusado, que, ao visualizar a aproximação da guarnição policial, corrido para o interior da residência, sendo perseguido pelos agentes de segurança que, no interior da residência apreenderam 1.378g de maconha, 55g de crack e 09g de cocaína, onde também foi localizado dinheiro em espécie, uma balança de precisão e um revólver.

        Eis, em síntese, a versão apresentada em juízo pelos policiais militares responsáveis pela abordagem ao réu que, diversamente do que constou na denúncia, foram uníssonos ao afirmar que viram o acusado no pátio da casa, com um objeto nas mãos, não lhes sendo possível identificar que objeto era esse à primeira vista, antes de decidirem por persegui-lo e acabarem por detê-lo no interior da residência.

        Com efeito, a esse respeito o policial militar Giovani referiu que (fl. 212):

            “(...) de longe a gente viu que ele tava com um objeto na mão, a gente não viu o que era... se é um celular, se é uma arma a gente não sabe, mas era um objeto (...)”

        Na mesma linha, o agente Tiago declarou que o réu “(...) aparentava ter algo na mão (...)” (fl. 212).

        E de forma ainda mais elucidativa, o policial militar Vanderlei relatou que (fl. 212):

            “(...)...