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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Ação Direta de Inconstitucionalidade : ADI 70079743258 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA





@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

NAMP

Nº 70079743258 (Nº CNJ: 0339537-90.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE MARAU. Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo. PODER REGULAMENTAR CONSTITUCIUONALMENTE GARANTIDO. Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18, que regulamentam A LEI MUNICIPAL. CONTROLE DE LEGALIDADE. PRETENSÃO INCOMPATÍVEL COM A VIA DA AÇÃO DIRETA. INADEQUAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

          1. O art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, inquinado de inconstitucional, prevê que “O Prefeito municipal regulamentará, por Decreto, a presente Lei”. Com efeito, tratando-se de lei que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, a sua regulamentação, de fato, é prerrogativa do Chefe do Poder Executivo, consoante a própria Lei Orgânica do Município, em seu art. art. 57, VI. Tal prerrogativa vem garantida no art. 80, c/c art. 8º, da CE-89.

          2. O controle concentrado se dá de lei ou de ato normativo. Na espécie, os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18 foram editados com o fito de regulamentar a Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo de Marau.

          3. “Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei ou se afasta dos limites que esta lhe traça, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita à jurisdição constitucional” (ADI nº 2.618-PR).

          4. Se o Chefe do Poder Executivo, por meio de decretos, extrapolou os limites de regulamentação da lei municipal em questão, tal discussão refoge ao alcance da ação direta de inconstitucionalidade, não tendo aplicação o entendimento firmando pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da a ADI 3.232, pois não se trata de decretos regulamentadores de lei tida por inconstitucional.

          5. Extinção parcial da presente ação, sem resolução do mérito, que se impõe, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

          AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO E, QUANTO AO MAIS, JULGADA IMPROCEDENTE.

          Ação Direta de Inconstitucionalidade Órgão Especial
          Nº 70079743258 (Nº CNJ: 0339537-90.2018.8.21.7000)
          PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PROPONENTE
          CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICIPIO DE MARAU REQUERIDO
          PREFEITO MUNICIPAL DE MARAU REQUERIDO
          PROCURADOR-GERAL DO ESTADO INTERESSADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em julgar improcedente a ação com relação ao art. 65 do Dec. Nº 5330/17, e, por maioria, extinguir a ação com relação aos Decretos Nºs 5331/17, 5344/17, 5364/17 e 5392/18, sem resolução de mérito, vencidos em parte a Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza e os Desembargadores Irineu Mariani, Marco Aurélio Heinz, André Luiz Planella Villarinho, Tasso Caubi Soares Delabary, Almir Porto Da Rocha Filho, Eduardo Uhlein, Arminio José Abreu Lima da Rosa e Marcelo Bandeira Pereira, que julgavam procedente a ação quanto aos arts. 21 e 36 do Dec. Nº 5331/17 e art. 2º do Dec. Nº 5364/17.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (Presidente), Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa, Des. Marcelo Bandeira Pereira, Des. Vicente Barroco de Vasconcellos, Des. Newton Brasil de Leão, Des. Sylvio Baptista Neto, Des. Jorge Luís Dall'Agnol, Des. Francisco José Moesch, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Des. Irineu Mariani, Des. Aymoré Roque Pottes de Mello, Des. Marco Aurélio Heinz, Des.ª Matilde Chabar Maia, Des. André Luiz Planella Villarinho, Des.ª Angela Terezinha de Oliveira Brito, Des.ª Marilene Bonzanini (IMPEDIDA), Des. Glênio José Wasserstein Hekman, Des. Tasso Caubi Soares Delabary, Des.ª Denise Oliveira Cezar, Des. Almir Porto da Rocha Filho, Des. Túlio de Oliveira Martins, Des. Eduardo Uhlein e Des. Ricardo Torres Hermann.

          Porto Alegre, 25 de março de 2019.

          RELATÓRIO

          Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face do PREFEITO MUNICIPAL DE MARAU e da CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE MARAU, tendo por objeto o art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, bem como os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18.

          Em suas razões, sustentou que o Prefeito Municipal, a pretexto de regulamentar a Lei - Marau nº 5.364/17, nos termos do seu art. 65, editou os decretos questionados, criando cargos em comissão, funções gratificadas, definiu atribuições e alterou padrões vencimentais, ao arrepio dos parâmetros constitucionais vigentes. Transcreveu o conteúdo dos decretos, destacando que a Lei - Marau nº 5.364/17 editou regras gerais, absolutamente genéricas, relativas aos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito e às funções da Procuradoria Jurídica, da Assessoria Jurídica e das Secretarias Municipais, deixando toda a normatização relacionada aos cargos em comissão e suas atribuições delegada à regulamentação por decretos executivos. Asseverou que tal proceder implica evidente descompasso com os parâmetros constitucionais, em especial aos arts. 8º, caput; 19, caput e I; e 32, da CF-89, bem como ao art. 37, V, da CF-88. Aduziu que a criação de cargos e comissão deve ser realizada por lei, através do competente processo legislativo. Colacionou arestos e pugnou pela procedência do pedido, para declarar inconstitucionais o art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, bem como os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18, por ofensa aos arts. 8º, caput; 19, caput e I; e 32, da CF-89, bem como ao art. 37, V, da CF-88.

          Recebida a inicial, foi determinada a notificação do Prefeito do Município de Marau e do Presidente da Câmara Municipal de Marau, para prestar informações, bem como a citação do Procurador-Geral do Estado (fls. 344-5).

          Notificado, o PREFEITO MUNICIPAL DE MARAU destacou que a redação dos decretos executivos questionados traz a reprodução literal da Lei-Marau nº 5.330/17, não se cogitando a alegada inconstitucionalidade. Asseverou que a pretensão posta na inicial esbarra no princípio da separação de poderes, sendo vedada ao Poder Judiciário a interferência na competência do Poder Executivo acerca da distribuição dos cargos nos departamentos do Município. Teceu considerações acerca da natureza dos cargos em comento, colacionando doutrina e jurisprudência acerca do tema. Postulou, por fim, a improcedência do pedido (fls. 368-74).

          O Procurador-Geral do Estado defendeu a manutenção da legislação objurgada (fls. 379-80).

          O prazo para a CÂMARA MUNICIPAL DE MARAU prestar informações transcorreu in albis (fl. 383).

          Os autos foram com vista ao Dr. Marcelo Lemos Dornelles, Procurador-Geral de Justiça, em exercício, que opinou pela procedência do pedido (fls. 388-94).

          É o relatório.

          VOTOS

          Nelson Antonio Monteiro Pacheco (RELATOR)

          Encaminho voto no sentido de extinguir parcialmente a ação direta de inconstitucionalidade, sem resolução do mérito e, quanto ao mais, julgá-la improcedente.

          Lembro que se trata de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face do PREFEITO MUNICIPAL DE MARAU e da CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE MARAU, tendo por objeto o art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, bem como os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18.

          Prosseguindo, tratando-se do controle de constitucionalidade importante destacar a doutrina acerca de Ações Constitucionais, sob a organização de Fredie Didier Jr.1, que assim dispõe:

                  (...) Partindo da concepção kelseniana do ordenamento jurídico, tem-se que as normas de um ordenamento não se encontram em um mesmo plano, mas, sim, escalonadas, verticalmente, em diferentes degraus, sendo que, no topo da escadaria-positiva, encontra-se aConstituiçãoo,3 iluminando e legitimando as normas hierarquicamente inferiores.4

                      É a lei máxima, dotada de superioridade formal – prevendo forma de produção de outras normas – e material – traçando parâmetros materiais, de conteúdo, para as normas infraconstitucionais.5

                  E a validade destas normas infraconstitucionais está condicionada aos limites formais e materiais que lhe são impostos pela Constituição – que confinam a forma pela qual devem ser elaboradas e sua substância/conteúdo.6 Uma norma inferior que exceda esses limites é ilegítima, porquanto inquinada pelo vício da inconstitucionalidade.

                      Conclui-se, assim, que a inconstitucionalidade da norma infraconstitucional pode ser de dois tipos: formal, em caso de inobservância de normas constitucionais que regem o processo legislativo previsto para sua elaboração; ou material, em caso de desrespeito ao conteúdo das normas constitucionais.

                  Pois bem. Por conta dessa supremacia e rigidez constitucional, fez-se necessária a instituição de mecanismos de fiscalização da fidelidade das normas infraconstitucionais à Constituição. Eis o chamado controle de constitucionalidade das normas.

                  _____________________

                  3. Acima dela, só a norma fundamental, que é o fundamento de validade e o princípio unificador de todo o sistema (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 52-62).

                  4. “A ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental. (...) Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 246-247).

                  5. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, p. 890.

                  6 “(...) os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p.890).

          Feitas essas primeiras considerações, importa destacar que a presente demanda visa à declaração de inconstitucionalidade de um artigo de lei e de quatro decretos municipais.

          Acerca do art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, inquinado de inconstitucional, este tem a seguinte redação (fl. 336):

                  Art. 65. O Prefeito municipal regulamentará, por Decreto, a presente Lei.

          Com efeito, a Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo. E a sua regulamentação, de fato, é prerrogativa do Chefe do Poder Executivo, consoante a própria Lei Orgânica do Município, em seu art. art. 57, VI:

                  Art. 57 Compete privativamente ao Prefeito:

                  (...);

                  VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Municipal, na forma da lei;

                  (...).

          Tal prerrogativa vem garantida no art. 80, c/c art. 8º, da CE-89.

          Nesse sentido:

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA NA ELABORAÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 3.994/2009 DO MUNICÍPIO DE GARIBALDI. LEGISLAÇÃO QUE DISPÕE SOBRE A GESTÃO DEMOCRÁTICA DO ENSINO PÚBLICO MUNICIPAL. PROCESSO LEGISLATIVO DE INICIATIVA DO PREFEITO MUNICIPAL. OBSERVÃNCIA DA PRERROGATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Sobre o processo legislativo na esfera jurídica do Estado, a Constituição Estadual estabelece, no seu art. 60, ser de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, criação, estruturação e atribuição das Secretarias e órgãos da administração pública. O art. 80 da Constituição Estadual estabelece competência privativa do Governador para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. Por simetria, a regra se aplica aos Municípios (art. 8º da Constituição Estadual). O Projeto de Lei nº 98, que rendeu ensejo à Lei nº 3.994/2009 do Município de Garibaldi, é de iniciativa do Prefeito Municipal, conforme EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS por ele firmada, e nele se contém a eleição e o processo de eleição pela comunidade escolar como forma de provimento do cargo de DIRETOR - artigos 5º, I , 7º e 18 a 38 -, que correspondem exatamente aos mesmos dispositivos da Lei aprovada pelo Parlamento Municipal e finalmente sancionada. Portanto, por não desatendida a prerrogativa do Chefe do Poder Executivo, ao revés, posto que de sua iniciativa, a Lei nº 3.994/2009 do Município de Garibaldi não guarda vício de inconstitucionalidade. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME.

                  (ADI nº 70034422691, Tribunal Pleno, Des. Genaro José Baroni Borges, j. em 13DEZ10, grifo acrescentado).

          A par disso, não há falar em inconstitucionalidade do art. 65 da Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, pois o próprio Procurador-Geral de Justiça, em exercício, na sua manifestação final afirmou (fls. 390-1), in verbis:

              O cerne da discussão aqui travada consiste em determinar se os Decretos editados pelo Chefe do Poder Executivo criam cargos em comissão e suas respectivas atribuições, inovando em relação aos termos da lei municipal que regulamenta.

          Por outro lado, relativamente ao pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade dos os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18, pela via da ação direta não se mostra adequado.

          Isto porque, não se pode perder de vista que o controle concentrado se dá de lei ou de ato normativo. Na espécie, os Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18 foram editados com o fito de regulamentar a Lei - Marau nº 5.330, de 1ºMAR17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo de Marau. E como bem referido por Alexandre de Moraes, in verbis:

                  A ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relação à lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, como acentua o Supremo Tribunal Federal, caracterizadas pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapam do objeto previsto na Constituição Federal.

                  Dessa forma, como destaca o STF, “se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei ou se afasta dos limites que esta lhe traça, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita à jurisdição constitucional2.

          O precedente referido pelo Ministro Alexandre de Moraes trata-se da ADI nº 2.618-PR, cujo acórdão vem assim ementado:

                  CONSTITUCIONAL. ATO REGULAMENTAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

                  I. - Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei, ou se afasta dos limites que esta lhe traça, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita à jurisdição constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

                  II. - ADI não admitida. Agravo não provido.

                  (ADI 2618 AgR, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 12AGO04).

          No mesmo sentido:

                  AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 41.149/2008 DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA REGULAMENTAR. ATO SECUNDÁRIO. CONTROLE DE LEGALIDADE. PRETENSÃO INCOMPATÍVEL COM A VIA DA AÇÃO DIRETA.

                  1. Decisão denegatória de seguimento de ação direta de inconstitucionalidade por manifesto descabimento.

                  2. Vocacionada ao controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, a ação direta de inconstitucionalidade não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário em face de legislação infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.

                  (ADI 4127 AgR, Tribunal Pleno, relª Minª Rosa Weber, j. em 16OUT14);

                  CONSTITUCIONAL. NATUREZA SECUNDÁRIA DE ATO NORMATIVO REGULAMENTAR. RESOLUÇÃO DO CONAMA. INADEQUAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

                  1. Não se admite a propositura de ação direta de inconstitucionalidade para impugnar Resolução do CONAMA, ato normativo regulamentar e não autônomo, de natureza secundária. O parâmetro de análise dessa espécie de ato é a lei regulamentada e não a Constituição. Precedentes.

                  2. Agravo regimental desprovido.

                  (ADI 3074 AgR, Tribunal Pleno, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 28MAI14);

                  AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º-A DO DECRETO N. 4.376/2002: NORMA DE CARÁTER SECUNDÁRIO QUE SE PRESTA A REGULAMENTAR O DISPOSTO NA LEI N. 9.883/1999.

                  1. Os atos regulamentares, cujo conteúdo ultrapasse o que na lei regulamentada se contém, podem estar eivados de ilegalidade. Precedentes.

                  2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

                  (ADI 4176 AgR, Tribunal Pleno, relª Minª Cármen Lúcia, j. em 20JUN12).

          A jurisprudência deste colendo Órgão Especial não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica dos seguintes arestos:

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 52.081/14, QUE REGULAMENTA A AVALIAÇÃO DO DESEMPENHO FUNCIONAL DOS EMPREGADOS DO QUADRO DE EMPREGOS PERMANENTES DA FUNDAÇÃO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA, PREVISTA NA LEI N.º 14.509, DE 4 DE ABRIL DE 2014. EXCLUSÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DECRETO EDITADO PELO GOVERNADOR DO ESTADO, SEM QUALQUER PARTICIPAÇÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. NATUREZA REGULAMENTAR DO DECRETO. DESCABIMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNÂNIME.

                  (ADI nº 70071132450, Tribunal Pleno, rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol, j. em 08MAI17);

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE CAUSA DE PEDIR EM RELAÇÃO AOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE TERIAM SIDO VIOLADOS. DECRETO QUE REGULAMENTA PAGAMENTO DE VALE-TRANSPORTE. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. É inepta a inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade onde não há causa de pedir em relação à infringência aos artigos da Constituição Estadual que teriam sido violados. Inviabilidade de utilização de ADIn para atacar Decreto que regulamenta lei que concede vale-transporte. Indeferimento da inicial. Precedentes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado e STF. INICIAL INDEFERIDA. (DECISÃO MONOCRÁTICA)

                  (ADI nº 70039345699, Tribunal Pleno, rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. em 06FEV13);

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DE DECRETO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE ABSTRAÇÃO E GENERALIDADE DO ATO IMPUGNADO. DECRETO Nº 005/2010, QUE REGULAMENTA A LEI MUNICIPAL Nº 3.199/2009, ESTABELECENDO AS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS CRIADOS POR ESTA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. JULGARAM EXTINTA A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, POR MAIORIA.

                  (ADI nº 70040075848, Tribunal Pleno, rel. Des. Francisco José Moesch, j. em 25JUL11);

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO EXECUTIVO. ATO IMPUGNADO ACESSÓRIO. DESCABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Em se tratando de ato normativo acessório, que apenas regulamenta preceito legal, não há falar em ação direta de inconstitucionalidade, mas somente controle de legalidade. EXTINGUIRAM A AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. UNÂNIME.

                  (ADI nº 70037601325, Tribunal Pleno, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. em 13DEZ10).

          O certo é que, se o Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, extrapolou os limites de regulamentação da lei municipal em questão, tal discussão refoge ao alcance da ação direta de inconstitucionalidade. Aqui impende lembrar que não tem aplicação o entendimento firmando pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da a ADI 3.2323, pois não se trata de decretos regulamentadores de lei tida por inconstitucional.

          Diante deste contexto, a extinção da presente ação, sem resolução do mérito, relativamente aos Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18, é medida que se impõe, nos termos do art. 485, IV, do CPC4.

          Tais as razões pelas quais voto pela extinção parcial da ação direta de inconstitucionalidade, sem resolução do mérito (quanto aos Decretos-Marau nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18) e, quanto ao mais, por sua improcedência (art. 65 da Lei-Marau nº 5.330, de 1ºMAR17).

          DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Trata-se de ação direta para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 65 da Lei 5.330, do Município de Marau, e dos Decretos 5.331/2017, 5.334/2017, 5.364/2017 e 5.392/2018 editados pelo Prefeito de Marau.

          Art. 65 da Lei 5.330.

          Segundo o aludido dispositivo legal, “O Prefeito municipal regulamentará, por Decreto, a presente lei”.

          Ora, segundo o art. 84 da Constituição da República, compete ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

          Vale dizer, o poder regulamentar tem fonte constitucional, não derivando diretamente da lei a ser regulamentada. Está-se, portanto, diante, de dispositivo legal que apenas reproduz o que está na Constituição da República. Por isso, é improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade.

          Acompanho, portanto, neste particular o em. Relator.

          Decretos 5.331/2017, 5.334/2017, 5.364/2017 e 5.392/2018

          Na inicial, o Autor pede a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos 5.331/2017, 5.334/2017, 5.364/2017 e 5.392/2018 pelos seguintes fundamentos: “criaram cargos em comissão e funções gratificadas, definiram atribuições e alteraram padrões vencimentais ao arrepio dos parâmetros constitucionais vigentes”. Disse, ainda, o Autor que “toda a normatização relacionada aos cargos em comissão da municipalidade e suas respectivas atribuições foi delegada à regulamentação dos decretos executivos guerreados, que, inclusive, não se limitaram a reproduzir os cargos elencados e lei, criando novos”.

          Nas informações, o Prefeito afirmou que os Decretos impugnados se limitaram a repetir o teor da Lei nº 5.330/2017, conforme se lê do seguinte excerto:

              “Ocorre que o Decreto nº 5.331/17 e suas alterações, dispõem sim sobre cargos em comissão, funções gratificadas e suas atribuições, padrões de vencimentos, cargos de Prefeito, Vice-Prefeito, Procuradoria Jurídica, Assessoria Jurídica e Secretarias Municipais.

              Todavia, nos pontos atacados, a redação trazida pelos decretos nada mais representa do que a reprodução literal da Lei Municipal nº 5.330/2017, como também regulamenta o organograma os departamentos do Município, distribuindo os cargos criados pela Lei 5.330/2017, nos diversos departamentos municipais”.

              Do cotejo entre o quadro de cargos em comissão e funções gratificadas criadas na Lei 5.330/2017 e os referidos nos Decretos acima mencionados, constata-se que o houve apenas a criação de três cargos públicos em comissão: um cargo de Diretor (Padrão CC-6/FG-6), no Decreto 5364/2017, um cargo de Chefe de Serviço (Padrão CC-1/FG-1) e um cargo de Chefe de Turma (Padrão CC-2/FG-3), assim explicitados:

              LEI ORDINÁRIA 5330/2017 TOTAL, após os Decretos n.º 5331/2017, 5344/2017, 5364/2017 e 5392/2018
              CARGO QUANTIDADE PADRÃO CARGO QUANTIDADE PADRÃO
              Secretário 10 Subsídio Secretário 10 Subsídio
              Chefe de Gabinete 1 CC - 8 / FG - 8 Chefe de Gabinete 1 CC - 8 / FG - 8
              Gestor de Planejamento e captação 1 CC - 8 / FG - 8 Gestor de Planejamento e captação 1 CC - 8 / FG - 8
              Procurador Jurídico 1 CC - 8 / FG - 8 Procurador Jurídico 1 CC - 8 / FG - 8
              Coordenador 2 CC - 7 / FG - 7 Coordenador 2 CC - 7 / FG - 7
              Assessor Jurídico 2 CC - 6 / FG - 6 Assessor Jurídico 2 CC - 6 / FG - 6
              Diretor 19 CC - 5 / FG - 5 Diretor 20*¹ CC - 5 / FG - 5
              *¹CC - 6 / FG - 6
              Sub – Prefeito 3 CC - 4 / FG - 4 Sub – Prefeito 3 CC - 4 / FG - 4
              Chefe de unidade 2 CC - 4 / FG - 4 Chefe de unidade 2 CC - 4 / FG - 4
              Chefe de Núcleo 26 CC - 3 / FG - 3 Chefe de Núcleo 26 CC - 3 / FG - 3
              Chefe de Turma 24 CC - 2 / FG - 2 Chefe de Turma 24 CC - 2 / FG - 2
              *²CC - 2 / FG 3
              Chefe de Serviço 29 CC - 1 / FG - 1 Chefe de Serviço 30*³ CC - 1 / FG - 1
              Assessor Geral 6 CC - 1 / FG - 1 Assessor Geral 6 CC - 1 / FG - 1
              *¹ DECRETO 5331/2017, art. 36: cargo de Diretor Geral da Casa Lar Irmã Palmira - Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social *³ DECRETO 5364/2017, art. 2º, alterou o quadro da Secretaria Municipal de Saúde incluindo dois chefes de serviço, sendo que já haviam 29, e posteriormente o DECRETO 5392/2018, art. 3, alterou o quadro da Secretaria Municipal de Agricultura e Desenvolvimento Rural, substituindo um cargo de Chefe de Serviço por um Chefe de Turma, totalizando 30 Chefes de Serviço.
              *² DECRETO 5331/2017, art. 21: cargo de Chefe de Turma de Coordenação do Centro de Lazer e Convivência - Secretaria Municipal de Educação
                  1. o artigo 36 do Decreto n.º 5331/2017 criou o cargo de Diretor Geral da Casa Lar Irmã Palmira, na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social, cujo código/padrão é CC-6 / FG–6, diferente daquele previsto para o cargo de Diretor no artigo 46 da Lei Ordinária n.º 5330/2017, que é CC-5 / FG–5;

                  2. o artigo 21 do Decreto n.º 5331/2017 criou o cargo de Chefe de Turma de Coordenação do Centro de Lazer e Convivência, na Secretaria Municipal de Educação, cujo código/padrão é CC -2 / FG-3, que não está previsto na Lei n.º 3691/2004, que dispõe sobre o plano de carreira do magistério público municipal, e tampouco na Lei Ordinária n.º 5330/2017, que prevê o código/padrão CC-2 / FG-2 para o cargo de Chefe de Turma,
                  3. o artigo do Decreto n.º 5364/2017 alterou o quadro da Secretaria Municipal de Saúde, incluindo dois Chefes de Serviço, sendo que já haviam sido lotados 29 Chefes de Serviço no Decreto n.º 5331/2017, e, conquanto posteriormente o artigo 3º do Decreto n.º 5392/2018 tenha alterado o quadro da Secretaria Municipal de Agricultura e Desenvolvimento Rural, substituindo um cargo de Chefe de Serviço por um Chefe de Turma, ao final totalizaram 30 Chefes de Serviço, havendo a criação de um cargo de Chefe de Serviço, em desacordo com a Lei Ordinária n.º 5330/2017, que previa 29 cargos de Chefe de Serviço

              Cumpre, então, saber se tais dispositivos regulamentares que criaram três cargos em comissão podem ser objeto de controle de constitucionalidade concentrado.

              Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os decretos que regulamentam as leis não se expõem a controle concentrado, porquanto são ilegais por violar a própria lei.

              Todavia, estão sujeitos a controle concentrado de constitucionalidade os chamados decretos autônomos.

              No caso, os dispositivos dos Decretos acima referidos que criaram 3 cargos em comissão não são atos regulamentares da Lei nº 5.330/2017, porquanto a lei não outorgou competência ao Chefe do Executivo – e nem poderia – para criar cargos públicos. Constituem-se, isto sim, em atos autônomos de inovação na ordem jurídica, não amparados nem decorrentes de lei. Na verdade, o Prefeito, por iniciativa própria, criou três cargos por meios dos Decretos.

              Por isso, não são atos meramente ilegais à luz do referido diploma legal, mas inconstitucionais por violação à reserva legal prevista na Constituição da República. Daí que, dada sua autonomia, podem ser objeto de controle de constitucionalidade por meio de ação direta.

              Nesse sentido a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3664, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, a cujo teor “Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade”, em acórdão assim ementado:

                  “1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de alíquota e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.

              A esse propósito, na ADI 3232, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, o Supremo Tribunal assim assentou:

                  “1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5º da Lei nº 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1º, inc. II, a, e 84, inc. VI, a, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.

                  Igualmente, na ADI 2155 MC, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2001, o Supremo Tribunal Federal admitiu o controle via ação direta de inconstitucionalidade de dispositivos de decreto regulamentar ante a inconstitucionalidade por apresentar caráter autônomo:



                      DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS: "GUERRA FISCAL". AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO Nº 2.736, DE 05.12.1996) DO ESTADO DO PARANÁ. ALEGAÇÃO DE QUE TAIS NORMAS VIOLAM O DISPOSTO NO § 6º DO ART. 150 E NO ART. 155, § 2º, INCISO XII, LETRA g, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO OS ARTIGOS E 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75. QUESTÃO PRELIMINAR, SUSCITADA PELO GOVERNADOR, SOBRE O DESCABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE O DECRETO IMPUGNADO É MERO REGULAMENTO DA LEI Nº 11.580, DE 14.11.1996, QUE DISCIPLINA O ICMS NAQUELA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, ESTA ÚLTIMA NÃO ACOIMADA DE INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. 1. Tem razão o Governador, enquanto sustenta que esta Corte não admite, em A.D.I., impugnação de normas de Decreto meramente regulamentar, pois considera que, nesse caso, se o Decreto exceder os limites da Lei, que regulamenta, estará incidindo, antes, em ilegalidade. É que esta se coíbe no controle difuso de legalidade, ou seja, em ações outras, e não mediante a A.D.I., na qual se processa, apenas, o controle concentrado de constitucionalidade. 2. No caso, porém, a Lei nº 11.580, de 14.11.1996, que dispõe sobre o ICMS, no Estado do Paraná, conferiu certa autonomia ao Poder Executivo, para conceder imunidades, não- incidências e benefícios fiscais, ressalvando, apenas, a observância das normas da Constituição e da legislação complementar. 3. Assim, o Decreto nº 2.736, de 05.12.1996, o Regulamento do ICMS, no Estado do Paraná, ao menos nesses pontos, não é meramente regulamentar, pois, no campo referido, desfruta de certa autonomia, uma vez observadas as normas constitucionais e complementares. 4. Em situações como essa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem enfrentar, expressamente, a questão, tem, implicitamente, admitido a propositura de A.D.I., para impugnação de normas de Decretos. Precedentes. Admissão da A.D.I. também no caso presente. 5. Algumas das normas impugnadas não podem ser objeto de consideração desta Corte, em A.D.I., porque, temporárias, já produziram os respectivos efeitos antes de sua propositura, ficando sujeitas ao controle difuso de constitucionalidade, nas vias e instâncias próprias, e não ao controle concentrado, "in abstrato", segundo jurisprudência já pacificada no Tribunal. Quanto a elas, portanto, a Ação está prejudicada e por isso não é conhecida. 6. A Ação é, porém, conhecida no que concerne às demais normas referidas na inicial. E, a respeito, a plausibilidade jurídica ("fumus boni iuris") e o "periculum in mora" estão caracterizados, conforme inúmeros precedentes do Tribunal, relacionados à chamada "guerra fiscal", entre várias unidades da Federação, envolvendo o I.C.M.S. 7. Conclusões: a) não é conhecida, porque prejudicada, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, quanto ao art. 51, inciso V, e seu § 5º, a; ao inciso I do art. 577, ambos do Decreto nº 2.736, de 05.12.1996 (Regulamento do ICMS do Paraná); ao item 78 do Anexo I; ao item 6 da Tabela I do Anexo II; ao item 17-A da Tabela I do Anexo II; e ao item 22 da Tabela I do Anexo II; b) conhecida a A.D.I., quanto aos demais dispositivos impugnados na inicial, e deferida a medida cautelar, para suspender a eficácia, a partir desta data, das seguintes normas do mesmo Decreto (nº 2.736, de 5.12.1996, do Paraná): I - art. 15, III, d; II - art. 51, IV, §§ 3º e 4º; III - art. 51, XV e § 15; IV - art. 51, XVI e § 15; V - art. 51, XVII e § 16; VI - art. 54, inc. I; VII - art. 57, § 2º, a e c; VIII - art. 78 e seu parágrafo único; IX - art. 92-A; X - artigos 572 a 584, excetuado, apenas, o inc. I do art. 577. 8. Todas as questões decididas por unanimidade.


                      Ante o exposto, rogo vênia ao em. Relator para divergir, em parte, para declarar a inconstitucionalidade (a) do artigo 36 do Decreto n.º 5331/2017, que criou o cargo de Diretor Geral da Casa Lar Irmã Palmira, na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social, cujo código/padrão é CC-6 / FG–6, (b) do artigo 21 do Decreto n.º 5331/2017, que criou o cargo de Chefe de Turma de Coordenação do Centro de Lazer e Convivência, na Secretaria Municipal de Educação, cujo código/padrão é CC -2 / FG-3, (c) e do o artigo do Decreto n.º 5364/2017, que criou um cargo de Chefe de Serviço, cujo código/padrão é CC - 1 / FG - 1.

                      DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Acompanho o Relator.

                      DES. IRINEU MARIANI – Com a devida vênia, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desª Maria Isabel no quanto diverge do eminente Relator.

                      Em síntese, o pretexto de regulamentar a lei, o Prefeito criou cargos, matéria reservada à lei. Assim agindo, usurpou competência; ao usurpar competência, não exarou ato regulamentar, e sim autônomo, e o ato autônomo é suscetível de controle concentrado da constitucionalidade, conforme precedente do STF.

                      É o voto.

                      DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO – Presidente, peço vênia à divergência para acompanhar o Relator.

                      DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – Peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.

                      DES.ª MATILDE CHABAR MAIA – A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do Prefeito do Município de Marau e da Câmara de Vereadores do Município de Marau, tendo por objeto o art. 65 da Lei municipal nº 5.330/17 e os Decretos municipais nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18.

                      A Lei municipal nº 5.330/17, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo, assim dispõe, in verbis:

                              Art. 65. O Prefeito municipal regulamentará, por Decreto, a presente Lei. [grifei]

                      Tal como consignou o e. Relator, a prerrogativa do Prefeito encontra respaldo no disposto no art. 57 da Lei Orgânica do Município de Marau e nos arts. 8º e 82, inciso VII, da Constituição estadual, observando, portanto, o princípio da simetria, do seguinte modo, litteris:

                              Lei Orgânica

                              Art. 57 Compete privativamente ao Prefeito:

                              [...]

                              VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Municipal, na forma da lei;

                              Constituição estadual

                              Art. 8.º O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

                              [...]

                              Art. 82. Compete ao Governador, privativamente:

                              [...]

                              VII - dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual; [grifei]

                      Portanto, relativamente ao texto do art. 57 da Lei municipal nº 5.330/17, de fato, não há inconstitucionalidade a ser declarada, visto que compete ao Prefeito regulamentar a legislação que verse especificamente sobre a organização e funcionamento da Administração municipal.

                      Contudo, a insurgência do autor está centrada nos Decretos Municipais nº 5.331/17, nº 5.344/17, nº 5.364/17 e nº 5.392/18 que, a pretexto de regulamentarem a Lei Municipal nº 5.330/17, em tese teriam extrapolado os seus limites, criando novos cargos em comissão e definindo as respectivas atribuições, ferindo o disposto na Constituição estadual, que assim prevê, in verbis:

                              Art. 32. Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de direção, chefia ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 12, de 14/12/95) (Vide Lei Complementar n.º 10.842/96) (Vide ADI n.º 1521/STF) [grifei]

                      Ocorre, entretanto, que o poder regulamentar exercido por meio de Decreto não está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que encerra apenas conflito de legalidade, sendo inadequada a via processual eleita para o fim pretendido pelo autor:

                              AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DECRETO – CARÁTER REGULAMENTADOR – INADEQUAÇÃO.

                              O controle normativo abstrato pressupõe o descompasso entre norma legal e o texto da Constituição Federal, revelando-se inadequado no caso de ato regulamentador, sob pena de ter-se o exame, em sede concentrada, de conflito de legalidade considerado o parâmetro envolvido.

                              (ADI 5593 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 06/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019) [grifei]

                              AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º-A DO DECRETO N. 4.376/2002: NORMA DE CARÁTER SECUNDÁRIO QUE SE PRESTA A REGULAMENTAR O DISPOSTO NA LEI N. 9.883/1999.

                              1. Os atos regulamentares, cujo conteúdo ultrapasse o que na lei regulamentada se contém, podem estar eivados de ilegalidade. Precedentes.

                              2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

                              (ADI 4176 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012) [grifei]

                      É importante salientar que a hipótese versada não se amolda, de fato, à ADI 3.232/TO5, em que se admitiu o controle concentrado de Decreto fundado em lei inconstitucional, porquanto, como dito, está-se diante de alegação de vício de ilegalidade de decreto fundado em lei municipal que não ostenta vício de inconstitucionalidade.

                      A propósito, ainda, ilustro:

                              AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE ESTEIO. DECRETO MUNICIPAL Nº 4.574/12, QUE REGULAMENTA AS INSPEÇÕES DE SAÚDE FÍSICA E MENTAL REALIZADAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. NATUREZA REGULAMENTAR. CONTROLE DE LEGALIDADE. PRETENSÃO INCOMPATÍVEL COM A VIA DA AÇÃO DIRETA. INADEQUAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

                              1. O controle concentrado se dá de lei ou de ato normativo. Na espécie, o objeto da demanda é um decreto regulamentador, em última análise, da Lei - Esteio nº 5.381, de 04NOV11, que institui o Regime Próprio de Previdência Social do Município de Esteio.

                              2. "Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei ou se afasta dos limites que esta lhe traça, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita à jurisdição constitucional" (ADI nº 2.618-PR).

                              3. O Decreto Municipal nº 4.574/12 é ato normativo genuinamente secundário, estribado nas Leis - Esteio nº 5.231/11, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estatutários do Município, e nº 5.381/11, de Esteio, que institui o Regime Próprio de Previdência Social do Município de Esteio. Estas leis é que poderiam ser objeto de controle de adequação constitucional, não o ato normativo secundário que as regulamenta.

                              4. Extinção da presente ação, sem resolução do mérito, que se impõe, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

                              AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70069352938, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 27/11/2017) [grifei]

                      Com tais aportes, acompanho o e. Relator.

                      DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – Senhor Presidente, pedindo a máxima vênia ao eminente Relator, estou acompanhando a divergência inaugurada pela Des.ª Maria Isabel.

                      DES.ª ÂNGELA TEREZINHA DE OLIVEIRA BRITO – Vou acompanhar o Relator.

                      DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN – Estou acompanhando o eminente Relator, com as achegas da Desembargadora.

                      DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY – Máxima vênia para acompanhar a divergência instalada pelo r. voto da Desª. Maria Isabel.

                      DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO – Peço vênia à ilustre Relatora para acompanhar a divergência.

                      DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR – Com o Relator.

                      DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS – Com o Relator, Senhor Presidente.

                      DES. EDUARDO UHLEIN – Acompanho a divergência inaugurada pelo voto da eminente Desembargadora Maria Isabel, vênia do voto do eminente Relator, julgando procedente a ação, na parte conhecida.

                      DES. RICARDO TORRES HERMANN – Senhor Presidente, eu havia ficado em dúvida e lançado o voto na rede no sentido de acompanhar a divergência, mas, pelas ponderações que são trazidas pela Des.ª Matilde, me convenci de que assiste razão ao Relator. Uma vez não sendo inconstitucional a legislação, o fato de o decreto exceder aquilo que a lei prevê, de fato representa uma ilegalidade, não uma inconstitucionalidade, como, aliás, das últimas manifestações do Supremo se depreende.

                      Acompanho o eminente Relator e me comprometo a retirar a divergência do sistema.

                      DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO (PRESIDENTE) – Acompanho o Relator.

                      DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA – Acompanho a divergência lançada no voto da Desembargadora Maria Isabel.

                      DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA – Também com a divergência, Senhor Presidente.

                      DES. VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS – Com o Relator, no caso concreto.

                      DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO – Com o Relator.

                      DES. SYLVIO BAPTISTA NETO – Também com o Relator.

                      DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL – Com o Relator.

                      DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH – Com o Relator.

                      DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO - Presidente - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70079743258: "À UNANIMIDADE, JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO COM RELAÇÃO AO ART. 65 DO DEC. Nº 5330/17, E, POR MAIORIA, EXTINGUIRAM A AÇÃO COM RELAÇÃO AOS DECRETOS NºS 5331/17, 5344/17, 5364/17 e 5392/18, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, VENCIDOS EM PARTE A DESEMBARGADORA MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA E OS DESEMBARGADORES IRINEU MARIANI, MARCO AURÉLIO HEINZ, ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, TASSO CAUBI SOARES DELABARY, ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO, EDUARDO UHLEIN, ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA E MARCELO BANDEIRA PEREIRA, QUE JULGAVAM PROCEDENTE A AÇÃO QUANTO AOS ARTS. 21 E 36 DO DEC. Nº 5331/17 E ART. 2º DO DEC. Nº 5364/17." Impedida a Desembargadora Marilene Bonzanini.

                      1 4ª edição - Salvador : Ed. JusPodium, 2009, p. 406-7.

                      2 Direito Constitucional. 24ª ed: São Paulo: Atlas, 2009, p. 739.

                      3 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5º da Lei nº 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1º, inc. II, a, e 84, inc. VI, a, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.

                      (ADI 3232, Tribunal Pelno, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 14AGO08).

                      4 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

                      (...);

                      IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

                      (...).

                      5 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5º da Lei nº 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1º, inc. II, a, e 84, inc. VI, a, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.

                      (ADI 3232, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-187 DIVULG 02-10-2008 PUBLIC 03-10-2008 EMENT VOL-02335-01 PP-00044 RTJ VOL-00206-03 PP-00983) [grifei]

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