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15 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo : AGV 70078930617 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AGV_70078930617_856d3.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LAS

Nº 70078930617 (Nº CNJ: 0258273-51.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ART. 4º DA LEI Nº 13654/18. TESE DESACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA.

          Ausente identificação de causa de inconstitucionalidade formal ou material no artigo 4º da Lei nº 13654/2018. Não obstante o equívoco na publicação do Parecer nº 141/2017 da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), ocasião em que suprimido o dispositivo sobre a revogação do inciso Ido § 2º do artigo 157 do Código Penal, tal fato constitui mera irregularidade, pois, à evidência, não reflete a vontade do legislador externada desde a apresentação do projeto inicial. A reinclusão da disposição pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) não importa em extrapolação de competências, porquanto restou observado o projeto original, devidamente aprovado na CCJ. Ausência de afronta à proibição de proteção insuficiente, já que a conduta de subtrair coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, com emprego de arma não foi descriminalizada, podendo tal circunstância ser ponderada quando da aplicação da pena. Na hipótese dos autos, considerando a superveniência de lei mais benéfica, correta a decisão do juízo da execução ao redimensionar a pena do agravado, o que está em consonância com o verbete da Súmula 611 do STF.

          INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADO.

          MÉRITO IMPROVIDO.

          Agravo em Execução Quinta Câmara Criminal
          Nº 70078930617 (Nº CNJ: 0258273-51.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          MINISTÉRIO PÚBLICO AGRAVANTE
          MARCELO FRANCO ALMINDES AGRAVADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em afastar o pedido de instauração de incidente de inconstitucionalidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, vencido o Desembargador João Batista Marques Tovo, que acolhia a instauração do incidente. Redatora para o acórdão a Desa. Lizete Andreis Sebben.

          Custas na forma da lei.

          Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora Des.ª Cristina Pereira Gonzales.

          Porto Alegre, 27 de março de 2019.

          DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

          Presidente e Relator.

          DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN,

          Redatora.

          RELATÓRIO

          Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE E RELATOR)

          Adoto o relatório do parecer ministerial, transcrevendo-o:

                  (...)

                  O Ministério Público interpôs agravo (fl. 02) contra decisão do Juiz da 2ª Vara das Execuções Criminais de Porto Alegre (fls. 25/8), que redimensionou a pena imposta ao apenado MARCELO FRANCO ALMINDES referente ao processo sob o n.º 001/2.16.0089911-9. O redimensionamento foi aplicado em detrimento do afastamento da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP, porquanto não mais em vigência.

                  Em razões, sustentou que em que pese a condição de novatio legis in mellius, a Lei 13.654/18 apresenta evidente inconstitucionalidade formal e material, razão pela qual não deve ser aplicada.

                  A Defensoria Pública contra-arrazoou (fls. 44/53), propugnando o improvimento do agravo interposto.

                  Mantida a decisão (fl. 54), subiram os autos.

                  (...)

                  O parecer, da lavra do Dr. José Pedro M. Keunecke, ilustre Procurador de Justiça, foi no sentido do provimento do recurso.

                  Autos conclusos.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE E RELATOR)

                  Em 24/04/2018, foi publicada a Lei nº 13.654/2018, que introduziu alterações no Código Penal e em legislação correlata. O projeto de lei que lhe deu origem (PL nº 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, criava uma nova majorante para o roubo, “se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum”, deslocava e restringia a majorante do emprego de arma à “arma de fogo”, prevendo aumento de dois terços (2/3) para ambas, revogava o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal e aumentava a pena da primeira hipótese do § 3º do mesmo artigo, renumerando-o para § 4º. A justificativa do projeto foi assim sustentada pelo seu autor:

                      Os assaltos a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registradas 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

                      Com a presente proposta, propomos um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

                      Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.1

                  Os textos do projeto de lei e de sua justificação faziam confusão entre os tipos de furto e roubo2, a referir categoria jurídica inexistente (assalto) e nada proporem sobre furto de caixas eletrônicos com emprego de explosivo, suposto alvo da norma. Ainda, faziam alteração assistemática e imprópria, pois o projeto: [1] criava majorante associada a violência contra a coisa em crime cuja violência é contra a pessoa; [2] nada estabelecia quanto aos correlatos tipos de furto, receptação e extorsão; [3] inviabilizava o concurso de crimes (arts. 157 e 251), que apenava mais severamente; [4] e excluía o incremento de pena ao roubo cometido com arma não de fogo.

                  Não obstante essas inconsistências, o PLS 149/2015 recebeu apenas uma emenda na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, proposta pela Senadora Simone Tebet. Percebendo não ter sido versado o furto cometido naquelas condições, a Senadora sugeriu a criação de dois novos tipos de furto qualificado: quando houvesse emprego de explosivo ou de artefato análogo que causasse perigo comum e quando o furto fosse de substâncias explosivas ou acessórios, que conjunta ou isoladamente, possibilitassem sua fabricação, montagem ou emprego; ainda sugeriu fosse criada majorante do roubo visando os objetos referidos na segunda hipótese de furto, o que foi acolhido.

                  A emenda não corrigiu todas as falhas do projeto original. Seguiram presentes os paradoxais efeitos benéficos e a inadequada redação da nova causa de aumento para o roubo, cujo texto parecia direcionado ao tipo do furto. Tampouco houve alterações nos crimes de receptação e de extorsão, mantida neste a majorante do emprego de arma em geral, de fogo ou não, com frações de aumento inferiores à da nova majorante do roubo. O projeto, com emenda, foi aprovado na Comissão. O texto publicado no D.O. do Senado como aprovado omitiu a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do CP, proposta pelo projeto original, o que veio a ser corrigido mais tarde, em texto novamente assinado pelo Senador Edison Lobão.

                  A publicação no D.O.S. foi para os fins do disposto no art. 91, § 2º, do Regimento Interno do Senado, o qual possibilita a decisão terminativa das Comissões com dispensa de deliberação plenária, nos termos do art. 58, § 2º, inciso I, da CF. O texto, inserida revogação do inciso I, § 2º, art. 157 do CP, não foi republicado. E não houve recurso dos membros da Casa, razão porque o projeto com o texto corrigido foi remetido à Câmara de Deputados, nos termos do art. 65 da CF, onde recebeu substitutivo3 que realocou alguns dispositivos, sem alterá-los, e acresceu alterações à Lei 7.102/1983, norma extrapenal, sendo devolvido ao Senado para revisão, onde, em regime de urgência, foi aprovado.

                  O projeto aprovado converteu-se na Lei 13.654/2018, sancionada e promulgada. Logo após publicada e entrar em vigência, a lei provocou aceso debate sobre a restrição imposta à majorante do roubo pelo emprego de arma. Não restava dúvida, o incremento da fração de aumento para a arma de fogo havia sido deliberado. Mas, teria sido a redução de alcance da causa de aumento, com exclusão da arma não de fogo? Absolutamente nada nos textos do projeto e de sua exposição de motivos apontava para esse móvel, tudo indicava ter havido um erro, com efeitos indesejados. E fato posterior confirmou esse cogito. Em 06/06/2018, passados apenas quarenta dias da publicação da nova lei, a própria CCJ propôs projeto de lei (PLS 279/2018) reintroduzindo a hipótese de majorante revogada pelo malsinado art. 4º da Lei 13.654/2018.

                  O novo projeto já se encontra aprovado pela CCJ e foi remetido à Câmara Federal (PL 10541/2018), onde pende de deliberação, com urgência requerida pelo Deputado Rogério Rosso, o que não resolve o imbróglio, e diz muito sobre a falha cometida. Alguém dirá: - Se assim é, então, tudo se resolverá. Ledo engano. Como é consabido, a lei ainda em perspectiva não poderá retroagir para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência, todos alcançados pela novatio legis in mellius. Assim, é impossível repor o status quo ante. O erro técnico legislativo não pode ser simplesmente assim corrigido, e há de produzir efeitos paradoxalmente contrários à meta optata do projeto de lei aprovado. Se fosse infração de trânsito, caberia dizer que um motorista profissional cometeu indesculpável barbeiragem da qual decorrem indeléveis efeitos. A falha do condutor planaltino é gritante.

                  Quem examina o projeto percebe, a revogação em comento tinha em mira evitar suposto conflito normativo com a nova majorante instituída; digo suposto, pois o conteúdo semântico da expressão restritiva “arma de fogo” é compreendido pelo sentido amplo do vocábulo “arma”4; em consequência, eram perfeitamente compatíveis as duas majorantes, uma excepcionando a outra, de modo justificável e sem antinomia. Revogar a majorante da arma não de fogo nunca foi a intenção do projeto, e era desnecessário. Aliás, ao que tudo indica, a CORELE deu-se conta disso e, provavelmente, promoveu às pressas a correção do texto, que foi assim publicado, mas o tiro saiu pela culatra, como se verá mais adiante, se bem que oferecendo oportunidade de ouro para resolver todo o imbróglio criado. Que a CORELE procedeu a alteração com tal intuito é melhor supor, a evitar cogitos mais graves.

                  A alteração gerou turbulência. Aqueles que antes se opunham aos entendimentos jurisprudenciais no sentido de reconhecer como causa de aumento as “armas impróprias” e de dispensar apreensão e exame da potencialidade ofensiva do instrumento lesivo5 festejaram a mudança como expressão de uma evolução legislativa. Os órgãos da persecutio criminis, no entanto, receberam-na como retrocesso indesejável. Mas, de fato, não é bem uma coisa nem outra, em que pese as evidentes falhas no processo de elaboração e deliberação legislativa da norma alteradora. Explico melhor o dito, rogando paciência às colegas, pois o tema é complexo e não pode ser versado em poucas linhas, por mais esforço se faça. O risco é ingressar em um labirinto lógico, e dele não conseguir sair.

                  Sigamos, com muita prudência, portanto.

                  No que diz com a dispensa de apreensão e perícia do instrumento lesivo, não me parece a restrição da causa de aumento haja trazido algo de novo. Calha recordar, o tema é evidentemente processual e não foi tratado sequer de modo implícito pela nova norma. Quanto à arma não de fogo ter sido excluída do rol de majorantes, tampouco me parece esse fato ter-se tornado indiferente ou integrado à conduta descrita no preceito primário do tipo do roubo. Se a ameaça ou a violência podem ser a mão desarmada, o uso de instrumento lesivo segue constituindo plus de reprovabilidade que deve ser considerado na primeira ou na segunda fase6 da fixação da pena, conforme se entenda. Diga-se, aliás, se o emprego de arma integrasse o a conduta descrita no tipo simples, a causa de aumento constituiria bis in idem, sendo inconstitucional, o que nunca se cogitou reconhecer.

                  O tema demanda outra digressão útil.

                  O emprego de arma não de fogo no roubo, até o advento dessa lei, era apenas uma dentre várias causas de aumento, e o eventual concurso de causas não se resolvia por majoração em cascata, senão pelo incremento na fração de aumento até o teto de metade ou deslocamento da base factual para a primeira fase; as duas formas eram aceitas, mas a primeira era mais usual.7 A cumulação de causas na terceira fase, portanto, acabava por favorecer o apenado, considerado o teto imposto. De modo que a previsão de novas causas de aumento com intuito de dar trato penal mais severo, já antes da nova lei, também de forma paradoxal, resultara subvertida. A jurisprudência, como sempre, ainda que não de modo uniforme, encontrara solução no deslocamento da base factual para a primeira fase, corrigindo a distorção devido à ausência de limites para as moduladoras, e até favorecia em alguma medida o réu, ao possibilitar atenuação na segunda fase, por vezes inibida devido à proibição de atenuar aquém do mínimo legal.

                  A nova lei, ao revogar o emprego de arma não de fogo como causa de aumento no roubo, fez o caminho inverso. De modo que a alteração não é, necessariamente, favorável aos infratores penais, a depender da existência ou não de concurso de causas de aumento. Ademais, a ausência de limites para a influência de cada moduladora na primeira fase e a tendência da jurisprudência em prestigiar um prudente arbítrio judicial nesse mister, não asseguram sequer trato penal parcimonioso, como sustentam alguns. Tudo depende do caso concreto. E, como sempre, a jurisprudência haverá de encontrar caminhos para sair desse mar de sargaços em que posta sua nau. Alguém há de dizer, então temos a solução para o problema, o que dispensa enfrentamentos institucionais. Ledo engano, uma vez mais. Como se verá adiante, este não é o único imbróglio.

                  Resumindo o que antes dizia, a nova lei tornou regra a exceção, qual seja, o deslocamento da circunstância para a primeira fase. Assim, não é muito correto sequer reconhecer uma novatio legis in mellius, ao menos não concretamente para os fatos em que concorram diversas majorantes do § 2º do artigo 157 do Código Penal. E, a rigor, tampouco para aqueles em que não há concurso de majorantes, pois o incremento de um terço (1/3) da base não é havido como excessivo, em regra. Por esse viés, o argumento ministerial de inconstitucionalidade material por violação à proibição de deficiente proteção soa um tanto inconsistente. É que o efeito pode ser até reverso, se bem que a exclusão da hipótese como causa de aumento deve ser interpretada como benéfica, e ter esse efeito, o que acaba por impor certas amarras à jurisprudência.

                  Como visto, não há razão para tantos festejos nem amuos, sob esse viés. E a jurisprudência ainda tira proveito de uma simplificação temática. Se a arma não de fogo deixou de ser causa de aumento, deu-se cabo à discussão sobre a “arma imprópria” ser considerada “arma” em sentido estrito para fins de aumento, o que não inibe o incremento de pena na primeira fase pelo uso de qualquer instrumento lesivo, seja ou não “arma” em sentido estrito, como já exposto. Essa compreensão fez com que, inicialmente, não houvesse muito interesse no debate que era proposto pelo Ministério Público e não se acolhesse incidente de inconstitucionalidade que ele vinha promovendo. Ainda que falha e paradoxalmente favorável em parte aos infratores, a alteração não parecia tão consequente sob o ponto de vista enfocado pela objurgação ministerial.

                  Sem perceber a ocorrência de deslocamento, e suas consequências práticas, alguns julgados que se seguiram inclinaram-se por fazer simples decote da pena. Era natural assim fosse. A jurisprudência, como sói ocorrer na esfera penal, demora a edificar sólida base para novos entendimentos, os desbravadores limitados à análise do caso concreto, sem ainda dispor de amostragem suficiente para formular enunciados por inferência indutiva. A evolução da jurisprudência sendo mais do que uma conveniência própria do sistema, uma necessidade, já se tornou obrigatória na hipótese em exame, devido ao que a repetição de casos desvelou em termos de repercussões, e a recente revisão da questão de fundo. Já se tem julgados versando esse deslocamento da circunstância para a primeira fase, e o aparente encontro de solução, também inibiu o incidente.

                  Ao preparar resposta a embargos de declaração ministeriais versando a inadmissão de incidente de inconstitucionalidade, e examinar de forma mais detida a norma de regência, deparei-me com outras discrepâncias de difícil solução, que haviam passado despercebidas. Uma delas, que julgo mais relevante, é a falta de correspondente modificação nas causas de aumento do crime de extorsão. Veja-se, o emprego de arma não de fogo segue sendo majorante neste tipo, e com as mesmas frações de incremento antes previstas também para o roubo, o que é intolerável sob o viés do trato isonômico sempre dado a ambas infrações, o que demanda interpretação sistematicamente razoável, mas ela não se faz possível em bons termos, como parece à primeira vista. Senão, vejamos.

                  Começo por dizer, o tipo penal da extorsão é mais amplo8 e formal, mas seu preceito primário, visto grosso modo, engloba o do roubo. Por isso, ambos sempre receberam trato penal similar. Mas a doutrina não cuidou de bem estabelecer os marcadores diferenciais, e a jurisprudência tampouco se interessou em fazê-lo, sobretudo por ser inconsequente até então, casos de extorsão muitas vezes sendo tratados como roubo, embora não o oposto. E, quando as diferenças traziam alguma consequência, tais como a consumação precoce no iter do crime formal (extorsão), ainda se cuidou de aproximar a consumação tardia do crime de resultado. Essa, a inteligência da hoje predominante teoria da amotio, a meu sentir.

                  Por trás de tudo, a justiça equitativa. Aliás, se o trato penal pudesse ser diverso, o mais grave forçosamente deveria ser em sentido inverso, pois a extorsão não presencial é menos reprovável do que o mais simples dos roubos, necessariamente presencial. Mas a nova lei descuidou disso. Pois, a diferença agora estabelecida é muito consequente e demanda elaboração doutrinária e jurisprudencial para assegurar isonomia. Bem, dir-se-á, basta considerar que a nova lei olvidou de revogar o emprego de arma não de fogo na extorsão e estendê-la, por analogia. Aliás, já há quem esteja a sustentá-lo. Mas não é solução, pois a nova majorante do emprego de arma de fogo para o roubo não pode ser estendida à extorsão. Fácil perceber, a diferença persistirá de qualquer modo.

                  Então, o que fazer (quid juris)?

                  Antes de dizê-lo, retorno a uma referência feita acima. Pelas razões já indicadas, a jurisprudência usa tratar inúmeros casos de extorsão como sendo de roubo. Até onde vai minha experiência, aliás, é bem comum. Mas, isso há de mudar, pela evidente vantagem, doravante, em tratar a extorsão como tal; o emprego de arma de fogo na extorsão segue influindo em um aumento de apenas um terço (1/3) até metade (1/2), mas passou a influir em dois terços (2/3) no roubo. Fácil inferir, as defesas irão agora pleitear reclassificação típica, muitos debates serão travados, e deles não podemos nos livrar, mas é possível já ir assentando as fundações para a edificação jurisprudencial em perspectiva, o que se vem fazendo.

                  Outro aspecto a realçar é o de que as armas de fogo soem frequentar o topo de uma hipotética pirâmide de potencialidade lesiva, mas não estão em seu ápice; e há armas de fogo de diversos calibres e capacidade de tiro, com munições variadas e projéteis de diferentes efeitos, classificadas como de uso proibido, restrito ou permitido. Nada disso foi levado em conta pela nova lei quando estabeleceu diferente tratamento entre armas de fogo e não de fogo e previu fração de incremento fixa para qualquer arma de fogo. E isso repercute em tratamento penal iníquo, inviabiliza tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade, eterna lição de trato equitativo. Explico melhor o que estou a dizer.

                  Primeiro, recorro aos conceitos consagrados pelo Dec. nº 3.665/2000, pondo em destaque aqueles que interessam à análise em curso: [1] ARMA é o “artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas”; [2] ARMA DE FOGO é aquela “que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade a combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”; e [3] ARMA BRANCA é o “artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga”.

                  A arma de fogo pode ser portátil ou não, de uso permitido, restrito ou proibido, de cano curto ou longo, raiado ou liso, ter vários calibres, ser de repetição, semiautomática etc. A arma branca pode ser corto-perfurante, cortante ou perfurante, ter massa e somar efeitos contundentes, ter lâmina curta ou longa, com um ou dois gumes, ter finalidade instrumental diversa (arma imprópria) ou visar causar danos a seres vivos e coisas, ser militar ou civil, a exemplo, canivete, navalha, adaga, faca, facão, sabre, baioneta, espada, agulha, dardo, lança, flecha, machado etc.

                  Simulacros de arma lançadores de projéteis por pressão, pregador de ar comprimido e instrumentos assemelhados, não são armas em sentido próprio, mas constituem instrumentos lesivos. Projéteis autopropulsionados, bombas, ainda que de fragmentação (cluster bombs), explosivos em geral, armas biológicas e químicas, de uso militar, por mais lesivas que sejam, não se adaptam ao conceito de armas de fogo. Por exemplo, uma granada de mão é arma não de fogo. Tais artefatos são de exclusivo uso militar, até mesmo seus acessórios e componentes, submetidos a controle industrial e comercial. Como se percebe, o conceito mais amplo de arma, permite o alcance de toda essa gama de artefatos e instrumentos lesivos.

                  E, convenhamos, o que é mais lesivo à curta distância: uma espada samurai ou uma garrucha de único tiro e baixo calibre?

                  Nesse passo, calha perguntar: - Qual a utilidade de reduzir o alcance da nova majorante à arma de fogo? Ainda: - Qual a utilidade de tornar fixa sua fração de aumento, impedindo a individualização da pena e o trato equitativo, que antes podia ser feito pela fração variável? São perguntas sem resposta. O que se percebe, uma vez mais e sempre, é não ter havido deliberação legislativa suficientemente informada a respeito do que estava a ser votado. As falhas começam pela já destacada confusão entre os tipos penais de furto e roubo, além do uso semântico impróprio, seguem pelas consequências paradoxalmente contrárias à meta optata e são coroadas pelo resultado assistemático e violador da proibição de proteção deficiente. Em suma, estamos diante de uma lei desastrosa, até mesmo quando vista sob o viés de sua louvável finalidade, como sigo a demonstrar.

                  Considerada a grande variação de potencial ofensivo das diversas armas de fogo, o aumento fixo de 2/3, dobrando e extrapolando em apenas 1/6, respectivamente, o piso (1/3) e o teto (1/2) anteriores, pode não ser suficiente para armas de uso proibido e ser excessivo para armas de uso permitido de pequeno porte e baixo calibre. A doutrina e a jurisprudência, logo, serão tentadas a deslocar uma vez mais a causa de aumento para a primeira fase de fixação da pena, a exigirem haja efetivo emprego da arma de fogo para majorar, entendimento que Cezar Roberto Bitencourt já sustentou em artigo9, afirmando ser exigível “utilização de arma de fogo no cometimento da violência”, do que respeitosamente discordo; mas percebo avizinhar-se mais essa nova polêmica.

                  Busco desvelar ainda mais a péssima técnica legislativa, com este exemplo: ameaçar com banana de dinamite ou granada, respectivamente, explosivo e artefato de efeito análogo, arma imprópria e arma própria, não de fogo, não se inclui na nova majorante de arma de fogo. Bem, dir-se-á, para isso, a previsão do artigo 157, § 2º-A, inciso II. Ledo engano. Em mais uma das tantas barbeiragens do condutor planaltino, dita causa de aumento ocorre apenas se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum”. Soa incompreensível, já disse, a previsão de uma majorante por violência contra a coisa em um tipo que envolve violência contra a pessoa. Afinal, que razão se teve para assim dispor? Não há sequer um cogito possível.

                  Em um primeiro momento, ao comparar com a nova redação do art. 155, § 4º, do CP, em que genericamente se previu a elementar do emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, fui induzido a crer tivesse havido troca na disposição dos textos. Mas depois percebi, o § 4º do art. 155 foi acrescentado posteriormente, com melhor texto, sem que se cuidasse de corrigir a similar previsão do art. 157, § 2º-A, inciso II, do CP. Resulta que a hipótese referida, ameaçar explodir uma banana de dinamite ou uma granada, não cabe em nenhuma causa de aumento para o roubo. Assim, foi hipervalorizada a violência contra a coisa, em detrimento da violência contra a pessoa, em tipo que se relaciona a esta, não àquela. Tamanha falha se assemelha à confusão feita entre assaltos (ou roubos) e furtos a caixas eletrônicos na justificação do projeto original.

                  O festival de erros é interminável.

                  Ao contrário do projeto original, a emenda TEBET tomou o cuidado de dar idêntica redação aos textos dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, mas descuidou da proporcionalidade. A diferença entre furto e roubo de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego é precisamente igual à diferença entre o furto e o roubo simples, nada além de violência ou grave ameaça mediadoras; no entanto, o incremento de penas difere de modo radical, comparativamente, na mínima, de quatro vezes para um terço, na máxima, de duas vezes e meia para metade. Não foram feitos cálculos? Porque tanta pressa na aprovação de projeto que tramitava desde 2015? Em razão de ser ano eleitoral? Esse é o procedimento legislativo padrão para alterações do Código Penal?

                  Outra flagrante desproporção se faz presente entre o incremento de pena para a causa de aumento do roubo (2/3), quando há destruição ou rompimento de obstáculo com emprego de explosivo ou artefato análogo”, e o incremento para o furto qualificado (§ 4º-A) com “emprego de explosivo ou artefato análogo”, cuja pena agora se equivale à do roubo simples, aumentada, portanto, nas mesmas proporções antes referidas: quatro vezes a mínima e duas vezes e meia a máxima. Ainda que se possa reconhecer alguma razoabilidade nesse caso, a flagrante desproporção desvela, uma vez mais e sempre, deficiente elaboração e, logo, deliberação, o que é precisamente uma das teses de inconstitucionalidade sustentadas pelo Ministério Público, que serão resumidas e objeto de análise adiante.

                  Veja-se a dificuldade criada. O emprego de dinamite ou granada10 para ameaçar ou ferir não é causa de majoração no roubo. E, se não é, embora possa ser aproveitada como circunstância do crime na primeira fase de fixação da pena, dificilmente se admitirá tenha a mesma influência da causa de aumento, status que a lei lhe negou. Todavia, quando menos por sistemática, é inadmissível o desvalor da violência contra a coisa tenha peso superior ao desvalor da violência contra a pessoa. Resta saber como será possível superar o argumento dogmático de que as moduladoras do artigo 59 do CP constituem um minus em relação às causas de aumento. Mas as inconsistências não se encerram nesse giro. Vamos em frente.

                  Chama atenção a redação dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, quando se refere a “substâncias explosivas” ou “acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego”. Ora, substância explosiva” não é sinônimo de “explosivo”. O decreto já referido define o que seja “explosivo”: “tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão”. E faz diferença entre “substâncias e artigos explosivos”, a dizer que uma substância pode ser explosiva quando, por si só, for apta àquela decomposição.

                  Há, todavia, substâncias que não são explosivas por si só, mas que associadas a outras assumem essa qualidade, sendo produtos controlados. Estas não se enquadram no tipo do furto qualificado, pois o mais próximo que se chega delas é a referência a acessórios, que, todavia, são engenhos, não substâncias. A previsão é falha. Mas não é só. Veja-se que substâncias combustíveis podem ser explosivas, adubos e fertilizantes, se combinados, também. As hipóteses típicas não alcançam umas e outros. O art. 16, § único, III, da Lei 10.826/2003, refere “artefato explosivo ou incendiário”; as novas normas ignoram os artefatos incendiários. Ainda, há substâncias que são por si só explosivas mas podem ser utilizadas com outra finalidade, até mesmo a pólvora usada como propelente de projéteis. Elas qualificam a conduta em qualquer caso? Aliás, porque não se cuidou de qualificar o furto nem de majorar o roubo de armas ou de armamento pesado? A lógica a seguir não é igual? Todos aqueles petrechos, especialmente os militares, ficaram fora dos dispositivos. Segue o rol.

                  Veja-se, granada de fragmentação explode, mas não é “explosivo” nem acessório deste, tampouco serve para arrombar. Aliás, percebe-se, a segunda parte do texto ora em comento buscava referir-se a “explosivo”, e não a “substância explosiva”, pois não se concebe que uma substância seja integrada por acessórios, que são engenhos, por definição, tampouco seja montada, embora possa ser fabricada e empregada. A substituição do vocábulo “explosivo” pela expressão “substância explosiva”, explicação razoável para essas referências, ao que tudo indica, teve a boa intenção de involucrar o furto e roubo de todos os componentes de um explosivo, fossem substâncias componentes de sua matéria ou acessórios, vale dizer, “engenhos primários ou secundários que suplementam um artigo principal para possibilitar ou melhorar seu emprego”, conforme a semântica do Decreto nº 3.665/2000. Mas a emenda ficou pior do que o soneto.

                  A marca indelével do projeto de lei em comento é a pressa com que foi levado a termo, após dormitar. Não se sabe a razão pela qual o PLS 149/2015, protocolado em 24/03/2015 e encaminhado no mesmo dia à CCJ, relatado e pronto para inclusão em pauta em 09/07/2015, foi levado à mesa apenas em 04/08/2017. E, após pedido de vista em 13/09/2017, reincluído em pauta no dia 08/11/2017, obteve aprovação em decisão terminativa, que teve de ser revista no dia seguinte para incluir a emenda TEBET, transitou pela CORELE entre 13 e 20 de novembro do mesmo ano, sendo remetido no dia 23/11/2017 à Câmara dos Deputados, onde recebeu tramitação urgente e resultou emendado, sendo devolvido ao Senado Federal em 06/03/2018, onde também recebeu trato de urgência, resultando aprovado pelo plenário em 27/03/2018, remetido à sanção presidencial e convertido em lei no dia 23/04/2018. Veja-se, mesmo com emendas e retorno ao Senado Federal as três deliberações sucessivas foram feitas no espaço compreendido entre os dias 09/11/2017 e 27/03/2018, sem considerar o recesso do Congresso Nacional, que foi da véspera de 24/12/2017 até 01/02/2018, a tramitação tendo sido submetida a regime de urgência em ambas as Casas. Foi devido à pressa também na primeira fase que a emenda TEBET foi agregada após, a CORELE fez publicar texto impreciso e todos os demais erros foram cometidos.

                  O processo de elaboração de uma norma penal, definitivamente, não pode ter esse curso. As leis penais versam o que tem de mais relevante nos direitos consagrados pela Constituição Federal, em duas pontas: de um lado, a proteger direitos fundamentais, de outro, a impor-lhes restrições. É o locus de mais grave intervenção do Poder Estatal no direito individual. As leis penais devem seguir boa técnica legislativa, atenderem a princípios de intervenção mínima, ofensividade, proteção suficiente, proporcionalidade, adequação, clareza, sistematicidade, isonomia etc. Não se admite possam ser concebidas com tanto descuido e péssima técnica legislativa. Nesse passo, calha referir ácida crítica feita por LÊNIO STRECK e outro: “O nosso ‘dador de leis’ foi buscar lã e saiu tosquiado. E bem tosquiado. (...) assim como não se pode julgar de qualquer jeito, também não se pode legislar a torto e a direito.” 11 Todas as discrepâncias, erronias semânticas, omissões, antinomias e inconstitucionalidades a jurisprudência tem agora de fazer frente, a buscar boas soluções em um cipoal assistemático e ilógico, a menos que o condutor planaltino revise a lei, e convém que o faça, logo.

                  O tema proposto pelo incidente, todavia, é restrito.

                  As controvérsias sobre a nova lei recém começaram, já disse. Coube ao Ministério Público a iniciativa da primeira delas, versando a revogação do inciso I, § 2º do artigo 157 do CP. Atentas às repercussões, três instituições ministeriais estaduais publicaram notas técnicas e seus órgãos passaram a propor incidentes de inconstitucionalidade do art. 4º da nova lei. Até aqui, ao que pude verificar, somente a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu-o, o qual foi julgado em 05/09/2018 pelo Órgão Especial daquela Corte Estadual, rejeitada a declaração de inconstitucionalidade, por maioria de votos. O acórdão já publicado merece leitura, sobretudo o voto vencido do Des. Ferraz de Arruda, o qual será parcialmente transcrito mais adiante. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, as Câmaras Criminais não têm admitido similar incidente, apesar da persistência ministerial. Mas julgo ser hora de revisar essa decisão, pois o Ministério Público de nosso Estado tem dado enfoque diverso e a percepção do fenômeno jurídico se ampliou a partir de sua persistência e inovadores fundamentos.

                  Vejamos.

                  O Ministério Público tem arguido inconstitucionalidades formal e material do artigo 4º Lei nº 13.654/2018. De um modo geral, alega eivado de vício o processo legislativo de que resultou a norma objurgada, a dizer não esclarecido pelas fontes oficiais se o texto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal continha o dispositivo que revogava o inciso I,do § 2º do artigo 157 do Código Penal. Embora admita o projeto original o contivesse e sua aprovação pela comissão, assevera que o texto enviado pela Secretaria-Geral da Mesa à CORELE - Coordenação de Redação Legislativa não o contemplava, do que retira não ser possível afirmar se foi, ou não, submetido à deliberação no Senado Federal. Quanto ao texto remetido à Câmara dos Deputados que retornou ao Senado com acréscimo de um substitutivo, nessa ocasião, somente foi apreciado quanto ao conteúdo modificado, o que não aporta certeza de a revogação da causa de aumento ter sido apreciada por essa Casa. E suscita incidente de inconstitucionalidade por vício formal no processo legislativo. Alega, ainda, deliberação insuficiente. E, por fim, inconstitucionalidade material por violação à regra da proibição da proteção insuficiente. Três vícios, portanto, um material e dois formais.

                  Examino.

                  Pelos motivos expostos na primeira parte, julgo não se deva cogitar de inconstitucionalidade por “violação da proibição de proteção insuficiente ou deficiente, subprincípio do princípio da proporcionalidade”. A previsão ou não do emprego de arma não de fogo como majorante do crime de roubo não tem essa repercussão, seguindo como circunstância do crime a ser considerada, agora, na nas fases anteriores da fixação da pena. Se bem que, inegável, há flagrante inconstitucionalidade no trato diferenciado que passou a ser dado aos crimes de roubo e extorsão, violado o princípio da isonomia, novo enfoque, e nem tudo se resolve por extensão analógica, pois a nova causa de aumento do emprego de arma de fogo não pode ser assim estendida. Flagro nisso uma inconstitucionalidade material não corrigível por construção doutrinária ou jurisprudencial, como antes referido.

                  No que diz com o vício formal por falha na tramitação decorrente de alteração que teria sido introduzida pela CORELE no texto aprovado pela CCJ, sempre o rejeitei, e sigo rejeitando sob o argumento de que parece ter ocorrido justamente o oposto, ou seja, a supressão. Todavia obtive melhor compreensão dos fatos, e o vício na tramitação se confunde com o outro vício, por deliberação insuficiente. Julgo ser indiscutível que não houve deliberação suficiente ou suficientemente informada, justo na linha do que é sustentado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. A pressa antes referida, os erros técnicos e a prematura tentativa de correção, tão logo promulgada a lei, certificam que, quando menos os Senadores que tomaram essa iniciativa, não estavam suficientemente informados sobre a matéria posta em mesa para deliberar. A tese ministerial é inovadora, devo admitir, mas se encaixa à perfeição no caso concreto.

                  Nesse passo, faço transcrição de relevante trecho do voto vencido lançado pelo Des. Ferraz de Arruda no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (0017882-48.8.26.0000):

                      (...omissis...)

                      Restei vencido, no entanto, com relação ao mérito.

                      Com efeito, trata-se de arguição de inconstitucionalidade do artigo , da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018 (que promoveu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal), formulada pela 4ª Câmara de Direito Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça.

                      Segundo o acórdão do Órgão Colegiado, o processo legislativo de produção da lei em debate não teria observado as normas constitucionais atinentes à espécie, ensejando vício formal que macula o ato normativo de inconstitucionalidade.

                      O vício relatado consistiria na supressão do exigido exame bicameral apenas do pontuado artigo , da Lei 13.654/18, que teria sido incluído no projeto final do Senado pela CORELE Coordenação de Redação Legislativa, composta por funcionários do Senado e não por parlamentares.

                      Examinemos.

                      O Projeto de Lei do Senado (PLS 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, em sua redação original, era o seguinte:

                      (...omissis...)

                      A justificação, em síntese apresentada, foi a de reduzir as ocorrências de assaltos a agências bancárias com uso de explosivos.

                      Foi publicado no Diário do Senado Federal nº 36, pág. 62, aos 25/03/2015, seguindo à Comissão de Constituição e Justiça para decisão terminativa.

                      Consigno que as Comissões das Casas que compõem o Congresso Nacional possuem, nos termos do artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, competência para discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.

                      E o Regimento Interno do Senado Federal, com lastro no supra mencionado dispositivo, estabelece em seus artigos 90, I e 91, I:

                      (...omissis...)

                      Isso significa dizer que a decisão terminativa da CCJ do Senado é absoluta, não necessitando de debates pelo Plenário, caso não haja recurso nesse sentido.

                      Segue-se daí o processo legislativo iniciado pelo Senador Otto Alencar à Comissão de Constituição e Justiça, para decisão terminativa. Foi designado como Relator o Senador Antonio Anastasia (PLS 149/2015) que, por sua vez, apresentou relatório com voto pela sua aprovação na 37ª Reunião Ordinária da CCJ, realizada aos 13/09/2017.

                      Em seu relatório, fez menção à ora discutida proposta de revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

                      Eis seu parecer:

                      (...omissis...)

                      No entanto, a matéria não chegou a ser debatida nesta reunião uma vez que houve pedido de vista por parte de dois senadores.

                      A aprovação do projeto foi, então, adiada.

                      Entrou novamente em pauta aos 08/11/2017, por ocasião da 49ª Reunião Ordinária da CCJ, agora com a Emenda Aditiva nº 1-CCJ, apresentada pela Senadora Simone Tebet:

                      (...omissis...)

                      A adição justificou-se pela intenção de coibir, ainda, tanto a utilização de explosivos para a prática de crimes de furto como o próprio furto de substâncias explosivas ou acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

                      Da leitura da ata e notas taquigráficas da reunião, disponibilizadas no sítio eletrônico do Senado Federal, se depreende que posto em debate o item 9 (PLS 149/2015), o Relator consignou que o relatório já havia sido lido na sessão anterior (realizada aos 13/09/2017) passando aos debates apenas o teor da emenda ofertada.

                      Seguiu-se que o projeto foi aprovado com a emenda.

                      Da leitura integral do ocorrido nas duas mencionadas reuniões da CCJ, depreende-se que não houve debate acerca da revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, ora discutido nesta Arguição de Inconstitucionalidade.

                      No entanto, tal fato, por si só, não acarretaria a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, eis que presumido, porque constante do Relatório do Projeto formulado pelo Senador Antonio Anastasia, que era de conhecimento de todos os Senadores componentes da CCJ e presentes àquela 49ª Reunião Ordinária onde o Projeto foi aprovado.

                      Ocorre que a publicação do texto final do Projeto, ocorrida no Diário do Senado Federal nº 171, aos 10/11/2017, págs. 141/142, não fez menção à propalada revogação. Confira-se:

                      (...omissis...)

                      Foi publicada, ainda, à pág. 166, da mesma edição:

                      Abertura do prazo de cinco dias úteis para interposição de recurso, por um décimo da composição da Casa, para que os Projetos de Lei do Senado nos 149, 373, 545, de 2015, sejam apreciados pelo Plenário, nos termos do art. 91, §§ 3o a 5o, do Regimento Interno (Of. nos 180, 181 e 183/2017-CCJ).

                      Conforme se verifica da supra transcrita publicação, não foi dada publicidade ao Plenário do Senado sobre a revogação ora em debate. Frise-se que esta é a única forma pela qual o Plenário toma conhecimento do que foi decidido pelas Comissões, neste caso, na CCJ. Teve, pois, conhecimento apenas da publicação que veio à luz, repito, sem a discutida revogação.

                      E daí iniciou-se a contagem do prazo de cinco dias úteis para a interposição do recurso.

                      Aos 22/11/2017 foi publicado o encerramento (ocorrido no dia 20/11/2017) do prazo para a interposição que poderia levar o projeto à apreciação do Plenário (o que não ocorreu).

                      Aos 23/11/2017 o Projeto seguiu com ofício à Câmara dos Deputados, responsável pela revisão do projeto, com o texto diverso do publicado no Diário Oficial e, como já mencionado, aí reside a inconstitucionalidade formal do processo legislativo, que ora reconheço.

                      Embora a decisão terminativa nesta matéria seja de competência da CCJ, sua decisão somente representará a vontade do Senado se, publicada para conhecimento dos demais Senadores, restar irrecorrida, ou seja, for tacitamente ratificada pelo Plenário. E isto não se deu com relação ao artigo objeto desta arguição.

                      É importante frisar que a publicação equivocada não pode ser considerada mera irregularidade, uma vez que é ela que encerra o debate a respeito do projeto de lei naquela Comissão e dá conhecimento ao Plenário do texto final aprovado para que concorde ou, discordando, recorra.

                      Em outras palavras, a ausência do artigo referente à revogação da causa de aumento na referida publicação acarretou a retirada da possibilidade de sobre ele ser interposto o recurso previsto no artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, circunstância que vicia o procedimento legislativo.

                      Diante do ocorrido, poderíamos até afirmar que o Plenário do Senado, tomando conhecimento do texto final publicado, presumira a efetiva retirada, pela CCJ, do artigo revogatório.

                      Em que pese a Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) tenha dado prosseguimento ao Projeto, com o texto legal tal como inicialmente proposto (acrescido da emenda), ou seja, com a revogação da causa de aumento de pena em debate, tal circunstância não valida a ausência de aprovação (que nesse caso se dá pelo silêncio, pela não interposição do recurso cabível), pelo Plenário do Senado, do artigo que promovia a revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

                      Nem mesmo sua remessa à Câmara dos Deputados e, posteriormente, ao Presidente da República, tem o condão de convalidar o vício levado a efeito no trâmite do processo legislativo.

                      E, ainda, como bem ressaltado pelo nobre Procurador de Justiça oficiante nos autos, ainda que o processo tenha voltado ao Senado para nova votação, tal votação cinge-se apenas ao exame dos acréscimos normativos promovidos pela Câmara dos Deputados, de modo que não se pode concluir pela aprovação da medida revogatória pelo Senado.

                      Pois bem. Dessa forma, não se pode afirmar existente o pronunciamento bicameral acerca da supressão do inciso I, do § 2º, do artigo 157 supra mencionado, acarretando insanável vício do processo legislativo que implica na declaração de sua inconstitucionalidade, no que tange ao dispositivo mencionado.

                      Note-se, ainda, que o objetivo declinado para a alteração promovida no Código Penal foi o de coibir os crimes praticados com o uso de explosivos (como os furtos a agências bancárias e caixas eletrônicos), piorando a situação dos réus incursos na conduta, o que enseja o correto exame bicameral da proposta de revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157 que implica na revogação da causa de aumento pelo uso de arma.

                      O procedimento constitucionalmente previsto, como garantia da independência dos Poderes deve ser fielmente observado sob pena de ameaça ao Estado Democrático de Direito, de modo que a patente violação do disposto no inciso II, do artigo 5º e nos artigos 58, § 2º, I e 65, todos da Constituição Federal leva à inconstitucionalidade do artigo , da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que ora declaro.

                      Esse fato, que não havia sido alegado até então pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul como base da inconstitucionalidade formal arguida, é insofismável e o argumento, a meu sentir, irrespondível. Enfrentando o tema suscitado pelo vencido relator sorteado, o redator para o acórdão do Órgão Especial do TJSP assim manifestou:

                      (...)

                      Sustentou o E. Relator Sorteado que o erro na publicação no Diário Oficial do Senado do Projeto discutido e votado na CCJ do Senado pode ter comprometido eventual recurso de Senadores ao Plenário da Casa.

                      Não obstante, não há qualquer indicativo – mínimo que seja – de que tal irregularidade – sanada em seguida pela CORELE – tenha comprometido a higidez da decisão senatorial.

                      Ao contrário, não há notícia de que qualquer Senador da República tenha questionado a lisura do processo legislativo em foco, sendo certo que o E. STF admite fazer o controle da regularidade do processo legislativo, porém, para tal, deve haver demonstração da ocorrência de abuso ante as circunstâncias do caso concreto, o que não restou evidenciado.

                      Confiram:

                      (...omissis...)

                      Ademais, a Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando aos próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo.

                      E tanto isto é verdade que o E. STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

                      Confiram:

                      (...omissis...)

                      Outrossim, sempre respeitado o entendimento do Eminente Desembargador Relator Sorteado e daqueles que como ele pensam, enxergar num simples erro de publicação de resultado de votação terminativa da CCJ no Diário Oficial do Senado uma mácula tão grave que ensejaria a declaração incidental de inconstitucionalidade de norma advinda do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e que trata de alteração do Código Penal Brasileiro, parece apego exagerado ao formalismo.

                      De fato, conforme já ponderado, não há notícia de que qualquer dos Senhores Senadores da República tenha se insurgido institucionalmente contra o teor do texto votado, sancionado e promulgado e qualquer das etapas da tramitação do projeto.

                      Ao contrário, dada a repercussão negativa nos meios jurídicos da supressão da causa de aumento de emprego de arma não de fogo no roubo, o Congresso Nacional está gestando solução típica do Poder Legislativo – ou seja, já tramita projeto de lei que reinsere a causa de aumento do emprego de arma que não seja de fogo no diploma material repressivo – cf. PLS 279/2018.

                      Declarar a inconstitucionalidade do preceito normativo em questão (art. 4º da Lei 13.654/2018) seria reconhecer a nulidade deste mandamento por vício no procedimento do processo legislativo, ou seja, inconstitucionalidade formal. Ocorre que a Corte Suprema, até mesmo numa das mais sensíveis matérias jurídicas – o Direito Processual Penal – exige que qualquer nulidade – para ser reconhecida – até mesmo a nulidade absoluta – venha marcada pela geração de algum prejuízo expressivo, o que, no caso concreto, não se vislumbra. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief.

                      Neste sentido o E. STF vem decidindo:

                      (...omissis...)

                      Aliás, mutatis mutandis, vale lembrar DANIEL ZACLIS em sua dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da USP (2015), intitulada “A REGRA DO PREJUÍZO E AS NULIDADES PROCESSUAIS : CONSTRUÇÃO DE UM MODELO RACIONAL DE APLICAÇÃO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO”:

                      (...omissis...)

                      Por fim, vale ainda ponderar que a supressão da causa de aumento de pena pelo emprego de arma que não seja de fogo vem sendo, serenamente, acolhida tanto no E. Superior Tribunal de Justiça, quanto na Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, que compreendem ter havido abolitio criminis, operando-se a aplicação da novatio legis in mellius, como opção legítima do Legislador Federal, ainda que tal medida pareça militar na contramão da repressão à criminalidade violenta.

                      (...omissis...)

                      Tocante à jurisprudência das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça basta aferir ter-se notícia, tão-só, das presentes arguições de inconstitucionalidade sobre a matéria, todas oriundas da mesma Câmara Criminal, o que denota haver compreensão generalizada dos Senhores Desembargadores desta Corte de que a supressão da causa de aumento em tela pode não ter sido uma boa opção do Legislador, mas, certamente, inconstitucional não foi.

                      Tecidas estas considerações, cumpre ponderar que a alteração normativa ora tratada parece, de fato, apontar no sentido do decréscimo do nível de proteção social a cargo do Direito Penal.

                      Não obstante, em respeito à independência e harmonia dos Poderes, há de ser respeitada a opção do Legislativo (art. 2º da Constituição Federal).

                      Percebe-se que o legislador, apesar de ter tido a clara intenção de penalizar de forma mais rígida...