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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo : AGV 70079420451 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LAS

Nº 70079420451 (Nº CNJ: 0307257-66.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ART. 4º DA LEI Nº 13654/18. TESE DESACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA.

          Ausente identificação de causa de inconstitucionalidade formal ou material no artigo 4º da Lei nº 13654/2018. Não obstante o equívoco na publicação do Parecer nº 141/2017 da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), ocasião em que suprimido o dispositivo sobre a revogação do inciso Ido § 2º do artigo 157 do Código Penal, tal fato constitui mera irregularidade, pois, à evidência, não reflete a vontade do legislador externada desde a apresentação do projeto inicial. A reinclusão da disposição pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) não importa em extrapolação de competências, porquanto restou observado o projeto original, devidamente aprovado na CCJ. Ausência de afronta à proibição de proteção insuficiente, já que a conduta de subtrair coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, com emprego de arma não foi descriminalizada, podendo tal circunstância ser ponderada quando da aplicação da pena. Na hipótese dos autos, considerando a superveniência de lei mais benéfica, correta a decisão do juízo da execução ao redimensionar a pena do agravado, o que está em consonância com o verbete da Súmula 611 do STF.

          INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADO.

          MÉRITO IMPROVIDO.

          Agravo em Execução Quinta Câmara Criminal
          Nº 70079420451 (Nº CNJ: 0307257-66.2018.8.21.7000) Comarca de Santiago
          MINISTÉRIO PÚBLICO AGRAVANTE
          FRANCIELA RIGHI RODRIGUES AGRAVADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em afastar o pedido de instauração de incidente de inconstitucionalidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, vencido o Desembargador João Batista Marques Tovo, que acolhia a instauração do incidente. Redatora para o acórdão a Desa. Lizete Andreis Sebben.

          Custas na forma da lei.

          Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora Des.ª Cristina Pereira Gonzales.

          Porto Alegre, 27 de março de 2019.

          DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

          Presidente e Relator.

          DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN,

          Redatora.

          RELATÓRIO

          Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE E RELATOR)

          Adoto o relatório do parecer ministerial, transcrevendo-o:

                  (...)

                  Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra decisão que, acolhendo pedido formulado por FRANCIELA RIGHI RODRIGUES, assistida pela Defensoria Pública, afastou a majorante do emprego de arma reconhecida em precedente sentença condenatória no processo n.º 064/2.16.0002945-0, com o consequente redimensionamento da pena imposta (fls. 30-32).

                  Nas razões recursais, o Ministério Público requereu a declaração de inconstitucionalidade, formal e material, do artigo 4º da Lei 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do artigo 157 do Código Penal, restabelecendo-se a pena originalmente imposta (fls. 40-46).

                  Foram acostados documentos.

                  A Defensoria Pública apresentou contrarrazões, requerendo o improvimento da irresignação (fls. 47-52 v.).

                  Mantida a decisão agravada (fl. 53).

                  Vieram os autos para exame.

                  (...)

                  O parecer, da lavra do Dr. Gilberto A. Montanari, eminente Procurador de Justiça, foi no sentido do provimento do recurso.

                  Autos conclusos.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE E RELATOR)

                  Em 24/04/2018, foi publicada a Lei nº 13.654/2018, que introduziu alterações no Código Penal e em legislação correlata. O projeto de lei que lhe deu origem (PL nº 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, criava uma nova majorante para o roubo, “se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum”, deslocava e restringia a majorante do emprego de arma à “arma de fogo”, prevendo aumento de dois terços (2/3) para ambas, revogava o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal e aumentava a pena da primeira hipótese do § 3º do mesmo artigo, renumerando-o para § 4º. A justificativa do projeto foi assim sustentada pelo seu autor:

                      Os assaltos a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registradas 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

                      Com a presente proposta, propomos um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

                      Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.1

                  Os textos do projeto de lei e de sua justificação faziam confusão entre os tipos de furto e roubo2, a referir categoria jurídica inexistente (assalto) e nada proporem sobre furto de caixas eletrônicos com emprego de explosivo, suposto alvo da norma. Ainda, faziam alteração assistemática e imprópria, pois o projeto: [1] criava majorante associada a violência contra a coisa em crime cuja violência é contra a pessoa; [2] nada estabelecia quanto aos correlatos tipos de furto, receptação e extorsão; [3] inviabilizava o concurso de crimes (arts. 157 e 251), que apenava mais severamente; [4] e excluía o incremento de pena ao roubo cometido com arma não de fogo.

                  Não obstante essas inconsistências, o PLS 149/2015 recebeu apenas uma emenda na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, proposta pela Senadora Simone Tebet. Percebendo não ter sido versado o furto cometido naquelas condições, a Senadora sugeriu a criação de dois novos tipos de furto qualificado: quando houvesse emprego de explosivo ou de artefato análogo que causasse perigo comum e quando o furto fosse de substâncias explosivas ou acessórios, que conjunta ou isoladamente, possibilitassem sua fabricação, montagem ou emprego; ainda sugeriu fosse criada majorante do roubo visando os objetos referidos na segunda hipótese de furto, o que foi acolhido.

                  A emenda não corrigiu todas as falhas do projeto original. Seguiram presentes os paradoxais efeitos benéficos e a inadequada redação da nova causa de aumento para o roubo, cujo texto parecia direcionado ao tipo do furto. Tampouco houve alterações nos crimes de receptação e de extorsão, mantida neste a majorante do emprego de arma em geral, de fogo ou não, com frações de aumento inferiores à da nova majorante do roubo. O projeto, com emenda, foi aprovado na Comissão. O texto publicado no D.O. do Senado como aprovado omitiu a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do CP, proposta pelo projeto original, o que veio a ser corrigido mais tarde, em texto novamente assinado pelo Senador Edison Lobão.

                  A publicação no D.O.S. foi para os fins do disposto no art. 91, § 2º, do Regimento Interno do Senado, o qual possibilita a decisão terminativa das Comissões com dispensa de deliberação plenária, nos termos do art. 58, § 2º, inciso I, da CF. O texto, inserida revogação do inciso I, § 2º, art. 157 do CP, não foi republicado. E não houve recurso dos membros da Casa, razão porque o projeto com o texto corrigido foi remetido à Câmara de Deputados, nos termos do art. 65 da CF, onde recebeu substitutivo3 que realocou alguns dispositivos, sem alterá-los, e acresceu alterações à Lei 7.102/1983, norma extrapenal, sendo devolvido ao Senado para revisão, onde, em regime de urgência, foi aprovado.

                  O projeto aprovado converteu-se na Lei 13.654/2018, sancionada e promulgada. Logo após publicada e entrar em vigência, a lei provocou aceso debate sobre a restrição imposta à majorante do roubo pelo emprego de arma. Não restava dúvida, o incremento da fração de aumento para a arma de fogo havia sido deliberado. Mas, teria sido a redução de alcance da causa de aumento, com exclusão da arma não de fogo? Absolutamente nada nos textos do projeto e de sua exposição de motivos apontava para esse móvel, tudo indicava ter havido um erro, com efeitos indesejados. E fato posterior confirmou esse cogito. Em 06/06/2018, passados apenas quarenta dias da publicação da nova lei, a própria CCJ propôs projeto de lei (PLS 279/2018) reintroduzindo a hipótese de majorante revogada pelo malsinado art. 4º da Lei 13.654/2018.

                  O novo projeto já se encontra aprovado pela CCJ e foi remetido à Câmara Federal (PL 10541/2018), onde pende de deliberação, com urgência requerida pelo Deputado Rogério Rosso, o que não resolve o imbróglio, e diz muito sobre a falha cometida. Alguém dirá: - Se assim é, então, tudo se resolverá. Ledo engano. Como é consabido, a lei ainda em perspectiva não poderá retroagir para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência, todos alcançados pela novatio legis in mellius. Assim, é impossível repor o status quo ante. O erro técnico legislativo não pode ser simplesmente assim corrigido, e há de produzir efeitos paradoxalmente contrários à meta optata do projeto de lei aprovado. Se fosse infração de trânsito, caberia dizer que um motorista profissional cometeu indesculpável barbeiragem da qual decorrem indeléveis efeitos. A falha do condutor planaltino é gritante.

                  Quem examina o projeto percebe, a revogação em comento tinha em mira evitar suposto conflito normativo com a nova majorante instituída; digo suposto, pois o conteúdo semântico da expressão restritiva “arma de fogo” é compreendido pelo sentido amplo do vocábulo “arma”4; em consequência, eram perfeitamente compatíveis as duas majorantes, uma excepcionando a outra, de modo justificável e sem antinomia. Revogar a majorante da arma não de fogo nunca foi a intenção do projeto, e era desnecessário. Aliás, ao que tudo indica, a CORELE deu-se conta disso e, provavelmente, promoveu às pressas a correção do texto, que foi assim publicado, mas o tiro saiu pela culatra, como se verá mais adiante, se bem que oferecendo oportunidade de ouro para resolver todo o imbróglio criado. Que a CORELE procedeu a alteração com tal intuito é melhor supor, a evitar cogitos mais graves.

                  A alteração gerou turbulência. Aqueles que antes se opunham aos entendimentos jurisprudenciais no sentido de reconhecer como causa de aumento as “armas impróprias” e de dispensar apreensão e exame da potencialidade ofensiva do instrumento lesivo5 festejaram a mudança como expressão de uma evolução legislativa. Os órgãos da persecutio criminis, no entanto, receberam-na como retrocesso indesejável. Mas, de fato, não é bem uma coisa nem outra, em que pese as evidentes falhas no processo de elaboração e deliberação legislativa da norma alteradora. Explico melhor o dito, rogando paciência às colegas, pois o tema é complexo e não pode ser versado em poucas linhas, por mais esforço se faça. O risco é ingressar em um labirinto lógico, e dele não conseguir sair.

                  Sigamos, com muita prudência, portanto.

                  No que diz com a dispensa de apreensão e perícia do instrumento lesivo, não me parece a restrição da causa de aumento haja trazido algo de novo. Calha recordar, o tema é evidentemente processual e não foi tratado sequer de modo implícito pela nova norma. Quanto à arma não de fogo ter sido excluída do rol de majorantes, tampouco me parece esse fato ter-se tornado indiferente ou integrado à conduta descrita no preceito primário do tipo do roubo. Se a ameaça ou a violência podem ser a mão desarmada, o uso de instrumento lesivo segue constituindo plus de reprovabilidade que deve ser considerado na primeira ou na segunda fase6 da fixação da pena, conforme se entenda. Diga-se, aliás, se o emprego de arma integrasse o a conduta descrita no tipo simples, a causa de aumento constituiria bis in idem, sendo inconstitucional, o que nunca se cogitou reconhecer.

                  O tema demanda outra digressão útil.

                  O emprego de arma não de fogo no roubo, até o advento dessa lei, era apenas uma dentre várias causas de aumento, e o eventual concurso de causas não se resolvia por majoração em cascata, senão pelo incremento na fração de aumento até o teto de metade ou deslocamento da base factual para a primeira fase; as duas formas eram aceitas, mas a primeira era mais usual.7 A cumulação de causas na terceira fase, portanto, acabava por favorecer o apenado, considerado o teto imposto. De modo que a previsão de novas causas de aumento com intuito de dar trato penal mais severo, já antes da nova lei, também de forma paradoxal, resultara subvertida. A jurisprudência, como sempre, ainda que não de modo uniforme, encontrara solução no deslocamento da base factual para a primeira fase, corrigindo a distorção devido à ausência de limites para as moduladoras, e até favorecia em alguma medida o réu, ao possibilitar atenuação na segunda fase, por vezes inibida devido à proibição de atenuar aquém do mínimo legal.

                  A nova lei, ao revogar o emprego de arma não de fogo como causa de aumento no roubo, fez o caminho inverso. De modo que a alteração não é, necessariamente, favorável aos infratores penais, a depender da existência ou não de concurso de causas de aumento. Ademais, a ausência de limites para a influência de cada moduladora na primeira fase e a tendência da jurisprudência em prestigiar um prudente arbítrio judicial nesse mister, não asseguram sequer trato penal parcimonioso, como sustentam alguns. Tudo depende do caso concreto. E, como sempre, a jurisprudência haverá de encontrar caminhos para sair desse mar de sargaços em que posta sua nau. Alguém há de dizer, então temos a solução para o problema, o que dispensa enfrentamentos institucionais. Ledo engano, uma vez mais. Como se verá adiante, este não é o único imbróglio.

                  Resumindo o que antes dizia, a nova lei tornou regra a exceção, qual seja, o deslocamento da circunstância para a primeira fase. Assim, não é muito correto sequer reconhecer uma novatio legis in mellius, ao menos não concretamente para os fatos em que concorram diversas majorantes do § 2º do artigo 157 do Código Penal. E, a rigor, tampouco para aqueles em que não há concurso de majorantes, pois o incremento de um terço (1/3) da base não é havido como excessivo, em regra. Por esse viés, o argumento ministerial de inconstitucionalidade material por violação à proibição de deficiente proteção soa um tanto inconsistente. É que o efeito pode ser até reverso, se bem que a exclusão da hipótese como causa de aumento deve ser interpretada como benéfica, e ter esse efeito, o que acaba por impor certas amarras à jurisprudência.

                  Como visto, não há razão para tantos festejos nem amuos, sob esse viés. E a jurisprudência ainda tira proveito de uma simplificação temática. Se a arma não de fogo deixou de ser causa de aumento, deu-se cabo à discussão sobre a “arma imprópria” ser considerada “arma” em sentido estrito para fins de aumento, o que não inibe o incremento de pena na primeira fase pelo uso de qualquer instrumento lesivo, seja ou não “arma” em sentido estrito, como já exposto. Essa compreensão fez com que, inicialmente, não houvesse muito interesse no debate que era proposto pelo Ministério Público e não se acolhesse incidente de inconstitucionalidade que ele vinha promovendo. Ainda que falha e paradoxalmente favorável em parte aos infratores, a alteração não parecia tão consequente sob o ponto de vista enfocado pela objurgação ministerial.

                  Sem perceber a ocorrência de deslocamento, e suas consequências práticas, alguns julgados que se seguiram inclinaram-se por fazer simples decote da pena. Era natural assim fosse. A jurisprudência, como sói ocorrer na esfera penal, demora a edificar sólida base para novos entendimentos, os desbravadores limitados à análise do caso concreto, sem ainda dispor de amostragem suficiente para formular enunciados por inferência indutiva. A evolução da jurisprudência sendo mais do que uma conveniência própria do sistema, uma necessidade, já se tornou obrigatória na hipótese em exame, devido ao que a repetição de casos desvelou em termos de repercussões, e a recente revisão da questão de fundo. Já se tem julgados versando esse deslocamento da circunstância para a primeira fase, e o aparente encontro de solução, também inibiu o incidente.

                  Ao preparar resposta a embargos de declaração ministeriais versando a inadmissão de incidente de inconstitucionalidade, e examinar de forma mais detida a norma de regência, deparei-me com outras discrepâncias de difícil solução, que haviam passado despercebidas. Uma delas, que julgo mais relevante, é a falta de correspondente modificação nas causas de aumento do crime de extorsão. Veja-se, o emprego de arma não de fogo segue sendo majorante neste tipo, e com as mesmas frações de incremento antes previstas também para o roubo, o que é intolerável sob o viés do trato isonômico sempre dado a ambas infrações, o que demanda interpretação sistematicamente razoável, mas ela não se faz possível em bons termos, como parece à primeira vista. Senão, vejamos.

                  Começo por dizer, o tipo penal da extorsão é mais amplo8 e formal, mas seu preceito primário, visto grosso modo, engloba o do roubo. Por isso, ambos sempre receberam trato penal similar. Mas a doutrina não cuidou de bem estabelecer os marcadores diferenciais, e a jurisprudência tampouco se interessou em fazê-lo, sobretudo por ser inconsequente até então, casos de extorsão muitas vezes sendo tratados como roubo, embora não o oposto. E, quando as diferenças traziam alguma consequência, tais como a consumação precoce no iter do crime formal (extorsão), ainda se cuidou de aproximar a consumação tardia do crime de resultado. Essa, a inteligência da hoje predominante teoria da amotio, a meu sentir.

                  Por trás de tudo, a justiça equitativa. Aliás, se o trato penal pudesse ser diverso, o mais grave forçosamente deveria ser em sentido inverso, pois a extorsão não presencial é menos reprovável do que o mais simples dos roubos, necessariamente presencial. Mas a nova lei descuidou disso. Pois, a diferença agora estabelecida é muito consequente e demanda elaboração doutrinária e jurisprudencial para assegurar isonomia. Bem, dir-se-á, basta considerar que a nova lei olvidou de revogar o emprego de arma não de fogo na extorsão e estendê-la, por analogia. Aliás, já há quem esteja a sustentá-lo. Mas não é solução, pois a nova majorante do emprego de arma de fogo para o roubo não pode ser estendida à extorsão. Fácil perceber, a diferença persistirá de qualquer modo.

                  Então, o que fazer (quid juris)?

                  Antes de dizê-lo, retorno a uma referência feita acima. Pelas razões já indicadas, a jurisprudência usa tratar inúmeros casos de extorsão como sendo de roubo. Até onde vai minha experiência, aliás, é bem comum. Mas, isso há de mudar, pela evidente vantagem, doravante, em tratar a extorsão como tal; o emprego de arma de fogo na extorsão segue influindo em um aumento de apenas um terço (1/3) até metade (1/2), mas passou a influir em dois terços (2/3) no roubo. Fácil inferir, as defesas irão agora pleitear reclassificação típica, muitos debates serão travados, e deles não podemos nos livrar, mas é possível já ir assentando as fundações para a edificação jurisprudencial em perspectiva, o que se vem fazendo.

                  Outro aspecto a realçar é o de que as armas de fogo soem frequentar o topo de uma hipotética pirâmide de potencialidade lesiva, mas não estão em seu ápice; e há armas de fogo de diversos calibres e capacidade de tiro, com munições variadas e projéteis de diferentes efeitos, classificadas como de uso proibido, restrito ou permitido. Nada disso foi levado em conta pela nova lei quando estabeleceu diferente tratamento entre armas de fogo e não de fogo e previu fração de incremento fixa para qualquer arma de fogo. E isso repercute em tratamento penal iníquo, inviabiliza tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade, eterna lição de trato equitativo. Explico melhor o que estou a dizer.

                  Primeiro, recorro aos conceitos consagrados pelo Dec. nº 3.665/2000, pondo em destaque aqueles que interessam à análise em curso: [1] ARMA é o “artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas”; [2] ARMA DE FOGO é aquela “que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade a combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”; e [3] ARMA BRANCA é o “artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga”.

                  A arma de fogo pode ser portátil ou não, de uso permitido, restrito ou proibido, de cano curto ou longo, raiado ou liso, ter vários calibres, ser de repetição, semiautomática etc. A arma branca pode ser corto-perfurante, cortante ou perfurante, ter massa e somar efeitos contundentes, ter lâmina curta ou longa, com um ou dois gumes, ter finalidade instrumental diversa (arma imprópria) ou visar causar danos a seres vivos e coisas, ser militar ou civil, a exemplo, canivete, navalha, adaga, faca, facão, sabre, baioneta, espada, agulha, dardo, lança, flecha, machado etc.

                  Simulacros de arma lançadores de projéteis por pressão, pregador de ar comprimido e instrumentos assemelhados, não são armas em sentido próprio, mas constituem instrumentos lesivos. Projéteis autopropulsionados, bombas, ainda que de fragmentação (cluster bombs), explosivos em geral, armas biológicas e químicas, de uso militar, por mais lesivas que sejam, não se adaptam ao conceito de armas de fogo. Por exemplo, uma granada de mão é arma não de fogo. Tais artefatos são de exclusivo uso militar, até mesmo seus acessórios e componentes, submetidos a controle industrial e comercial. Como se percebe, o conceito mais amplo de arma, permite o alcance de toda essa gama de artefatos e instrumentos lesivos.

                  E, convenhamos, o que é mais lesivo à curta distância: uma espada samurai ou uma garrucha de único tiro e baixo calibre?

                  Nesse passo, calha perguntar: - Qual a utilidade de reduzir o alcance da nova majorante à arma de fogo? Ainda: - Qual a utilidade de tornar fixa sua fração de aumento, impedindo a individualização da pena e o trato equitativo, que antes podia ser feito pela fração variável? São perguntas sem resposta. O que se percebe, uma vez mais e sempre, é não ter havido deliberação legislativa suficientemente informada a respeito do que estava a ser votado. As falhas começam pela já destacada confusão entre os tipos penais de furto e roubo, além do uso semântico impróprio, seguem pelas consequências paradoxalmente contrárias à meta optata e são coroadas pelo resultado assistemático e violador da proibição de proteção deficiente. Em suma, estamos diante de uma lei desastrosa, até mesmo quando vista sob o viés de sua louvável finalidade, como sigo a demonstrar.

                  Considerada a grande variação de potencial ofensivo das diversas armas de fogo, o aumento fixo de 2/3, dobrando e extrapolando em apenas 1/6, respectivamente, o piso (1/3) e o teto (1/2) anteriores, pode não ser suficiente para armas de uso proibido e ser excessivo para armas de uso permitido de pequeno porte e baixo calibre. A doutrina e a jurisprudência, logo, serão tentadas a deslocar uma vez mais a causa de aumento para a primeira fase de fixação da pena, a exigirem haja efetivo emprego da arma de fogo para majorar, entendimento que Cezar Roberto Bitencourt já sustentou em artigo9, afirmando ser exigível “utilização de arma de fogo no cometimento da violência”, do que respeitosamente discordo; mas percebo avizinhar-se mais essa nova polêmica.

                  Busco desvelar ainda mais a péssima técnica legislativa, com este exemplo: ameaçar com banana de dinamite ou granada, respectivamente, explosivo e artefato de efeito análogo, arma imprópria e arma própria, não de fogo, não se inclui na nova majorante de arma de fogo. Bem, dir-se-á, para isso, a previsão do artigo 157, § 2º-A, inciso II. Ledo engano. Em mais uma das tantas barbeiragens do condutor planaltino, dita causa de aumento ocorre apenas se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum”. Soa incompreensível, já disse, a previsão de uma majorante por violência contra a coisa em um tipo que envolve violência contra a pessoa. Afinal, que razão se teve para assim dispor? Não há sequer um cogito possível.

                  Em um primeiro momento, ao comparar com a nova redação do art. 155, § 4º, do CP, em que genericamente se previu a elementar do emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, fui induzido a crer tivesse havido troca na disposição dos textos. Mas depois percebi, o § 4º do art. 155 foi acrescentado posteriormente, com melhor texto, sem que se cuidasse de corrigir a similar previsão do art. 157, § 2º-A, inciso II, do CP. Resulta que a hipótese referida, ameaçar explodir uma banana de dinamite ou uma granada, não cabe em nenhuma causa de aumento para o roubo. Assim, foi hipervalorizada a violência contra a coisa, em detrimento da violência contra a pessoa, em tipo que se relaciona a esta, não àquela. Tamanha falha se assemelha à confusão feita entre assaltos (ou roubos) e furtos a caixas eletrônicos na justificação do projeto original.

                  O festival de erros é interminável.

                  Ao contrário do projeto original, a emenda TEBET tomou o cuidado de dar idêntica redação aos textos dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, mas descuidou da proporcionalidade. A diferença entre furto e roubo de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego é precisamente igual à diferença entre o furto e o roubo simples, nada além de violência ou grave ameaça mediadoras; no entanto, o incremento de penas difere de modo radical, comparativamente, na mínima, de quatro vezes para um terço, na máxima, de duas vezes e meia para metade. Não foram feitos cálculos? Porque tanta pressa na aprovação de projeto que tramitava desde 2015? Em razão de ser ano eleitoral? Esse é o procedimento legislativo padrão para alterações do Código Penal?

                  Outra flagrante desproporção se faz presente entre o incremento de pena para a causa de aumento do roubo (2/3), quando há destruição ou rompimento de obstáculo com emprego de explosivo ou artefato análogo”, e o incremento para o furto qualificado (§ 4º-A) com “emprego de explosivo ou artefato análogo”, cuja pena agora se equivale à do roubo simples, aumentada, portanto, nas mesmas proporções antes referidas: quatro vezes a mínima e duas vezes e meia a máxima. Ainda que se possa reconhecer alguma razoabilidade nesse caso, a flagrante desproporção desvela, uma vez mais e sempre, deficiente elaboração e, logo, deliberação, o que é precisamente uma das teses de inconstitucionalidade sustentadas pelo Ministério Público, que serão resumidas e objeto de análise adiante.

                  Veja-se a dificuldade criada. O emprego de dinamite ou granada10 para ameaçar ou ferir não é causa de majoração no roubo. E, se não é, embora possa ser aproveitada como circunstância do crime na primeira fase de fixação da pena, dificilmente se admitirá tenha a mesma influência da causa de aumento, status que a lei lhe negou. Todavia, quando menos por sistemática, é inadmissível o desvalor da violência contra a coisa tenha peso superior ao desvalor da violência contra a pessoa. Resta saber como será possível superar o argumento dogmático de que as moduladoras do artigo 59 do CP constituem um minus em relação às causas de aumento. Mas as inconsistências não se encerram nesse giro. Vamos em frente.

                  Chama atenção a redação dos artigos 155, § 7º, e 157, § 2º, inciso VI, quando se refere a “substâncias explosivas” ou “acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego”. Ora, substância explosiva” não é sinônimo de “explosivo”. O decreto já referido define o que seja “explosivo”: “tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão”. E faz diferença entre “substâncias e artigos explosivos”, a dizer que uma substância pode ser explosiva quando, por si só, for apta àquela decomposição.

                  Há, todavia, substâncias que não são explosivas por si só, mas que associadas a outras assumem essa qualidade, sendo produtos controlados. Estas não se enquadram no tipo do furto qualificado, pois o mais próximo que se chega delas é a referência a acessórios, que, todavia, são engenhos, não substâncias. A previsão é falha. Mas não é só. Veja-se que substâncias combustíveis podem ser explosivas, adubos e fertilizantes, se combinados, também. As hipóteses típicas não alcançam umas e outros. O art. 16, § único, III, da Lei 10.826/2003, refere “artefato explosivo ou incendiário”; as novas normas ignoram os artefatos incendiários. Ainda, há substâncias que são por si só explosivas mas podem ser utilizadas com outra finalidade, até mesmo a pólvora usada como propelente de projéteis. Elas qualificam a conduta em qualquer caso? Aliás, porque não se cuidou de qualificar o furto nem de majorar o roubo de armas ou de armamento pesado? A lógica a seguir não é igual? Todos aqueles petrechos, especialmente os militares, ficaram fora dos dispositivos. Segue o rol.

                  Veja-se, granada de fragmentação explode, mas não é “explosivo” nem acessório deste, tampouco serve para arrombar. Aliás, percebe-se, a segunda parte do texto ora em comento buscava referir-se a “explosivo”, e não a “substância explosiva”, pois não se concebe que uma substância seja integrada por acessórios, que são engenhos, por definição, tampouco seja montada, embora possa ser fabricada e empregada. A substituição do vocábulo “explosivo” pela expressão “substância explosiva”, explicação razoável para essas referências, ao que tudo indica, teve a boa intenção de involucrar o furto e roubo de todos os componentes de um explosivo, fossem substâncias componentes de sua matéria ou acessórios, vale dizer, “engenhos primários ou secundários que suplementam um artigo principal para possibilitar ou melhorar seu emprego”, conforme a semântica do Decreto nº 3.665/2000. Mas a emenda ficou pior do que o soneto.

                  A marca indelével do projeto de lei em comento é a pressa com que foi levado a termo, após dormitar. Não se sabe a razão pela qual o PLS 149/2015, protocolado em 24/03/2015 e encaminhado no mesmo dia à CCJ, relatado e pronto para inclusão em pauta em 09/07/2015, foi levado à mesa apenas em 04/08/2017. E, após pedido de vista em 13/09/2017, reincluído em pauta no dia 08/11/2017, obteve aprovação em decisão terminativa, que teve de ser revista no dia seguinte para incluir a emenda TEBET, transitou pela CORELE entre 13 e 20 de novembro do mesmo ano, sendo remetido no dia 23/11/2017 à Câmara dos Deputados, onde recebeu tramitação urgente e resultou emendado, sendo devolvido ao Senado Federal em 06/03/2018, onde também recebeu trato de urgência, resultando aprovado pelo plenário em 27/03/2018, remetido à sanção presidencial e convertido em lei no dia 23/04/2018. Veja-se, mesmo com emendas e retorno ao Senado Federal as três deliberações sucessivas foram feitas no espaço compreendido entre os dias 09/11/2017 e 27/03/2018, sem considerar o recesso do Congresso Nacional, que foi da véspera de 24/12/2017 até 01/02/2018, a tramitação tendo sido submetida a regime de urgência em ambas as Casas. Foi devido à pressa também na primeira fase que a emenda TEBET foi agregada após, a CORELE fez publicar texto impreciso e todos os demais erros foram cometidos.

                  O processo de elaboração de uma norma penal, definitivamente, não pode ter esse curso. As leis penais versam o que tem de mais relevante nos direitos consagrados pela Constituição Federal, em duas pontas: de um lado, a proteger direitos fundamentais, de outro, a impor-lhes restrições. É o locus de mais grave intervenção do Poder Estatal no direito individual. As leis penais devem seguir boa técnica legislativa, atenderem a princípios de intervenção mínima, ofensividade, proteção suficiente, proporcionalidade, adequação, clareza, sistematicidade, isonomia etc. Não se admite possam ser concebidas com tanto descuido e péssima técnica legislativa. Nesse passo, calha referir ácida crítica feita por LÊNIO STRECK e outro: “O nosso ‘dador de leis’ foi buscar lã e saiu tosquiado. E bem tosquiado. (...) assim como não se pode julgar de qualquer jeito, também não se pode legislar a torto e a direito.” 11 Todas as discrepâncias, erronias semânticas, omissões, antinomias e inconstitucionalidades a jurisprudência tem agora de fazer frente, a buscar boas soluções em um cipoal assistemático e ilógico, a menos que o condutor planaltino revise a lei, e convém que o faça, logo.

                  O tema proposto pelo incidente, todavia, é restrito.

                  As controvérsias sobre a nova lei recém começaram, já disse. Coube ao Ministério Público a iniciativa da primeira delas, versando a revogação do inciso I, § 2º do artigo 157 do CP. Atentas às repercussões, três instituições ministeriais estaduais publicaram notas técnicas e seus órgãos passaram a propor incidentes de inconstitucionalidade do art. 4º da nova lei. Até aqui, ao que pude verificar, somente a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu-o, o qual foi julgado em 05/09/2018 pelo Órgão Especial daquela Corte Estadual, rejeitada a declaração de inconstitucionalidade, por maioria de votos. O acórdão já publicado merece leitura, sobretudo o voto vencido do Des. Ferraz de Arruda, o qual será parcialmente transcrito mais adiante. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, as Câmaras Criminais não têm admitido similar incidente, apesar da persistência ministerial. Mas julgo ser hora de revisar essa decisão, pois o Ministério Público de nosso Estado tem dado enfoque diverso e a percepção do fenômeno jurídico se ampliou a partir de sua persistência e inovadores fundamentos.

                  Vejamos.

                  O Ministério Público tem arguido inconstitucionalidades formal e material do artigo 4º Lei nº 13.654/2018. De um modo geral, alega eivado de vício o processo legislativo de que resultou a norma objurgada, a dizer não esclarecido pelas fontes oficiais se o texto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal continha o dispositivo que revogava o inciso I,do § 2º do artigo 157 do Código Penal. Embora admita o projeto original o contivesse e sua aprovação pela comissão, assevera que o texto enviado pela Secretaria-Geral da Mesa à CORELE - Coordenação de Redação Legislativa não o contemplava, do que retira não ser possível afirmar se foi, ou não, submetido à deliberação no Senado Federal. Quanto ao texto remetido à Câmara dos Deputados que retornou ao Senado com acréscimo de um substitutivo, nessa ocasião, somente foi apreciado quanto ao conteúdo modificado, o que não aporta certeza de a revogação da causa de aumento ter sido apreciada por essa Casa. E suscita incidente de inconstitucionalidade por vício formal no processo legislativo. Alega, ainda, deliberação insuficiente. E, por fim, inconstitucionalidade material por violação à regra da proibição da proteção insuficiente. Três vícios, portanto, um material e dois formais.

                  Examino.

                  Pelos motivos expostos na primeira parte, julgo não se deva cogitar de inconstitucionalidade por “violação da proibição de proteção insuficiente ou deficiente, subprincípio do princípio da proporcionalidade”. A previsão ou não do emprego de arma não de fogo como majorante do crime de roubo não tem essa repercussão, seguindo como circunstância do crime a ser considerada, agora, na nas fases anteriores da fixação da pena. Se bem que, inegável, há flagrante inconstitucionalidade no trato diferenciado que passou a ser dado aos crimes de roubo e extorsão, violado o princípio da isonomia, novo enfoque, e nem tudo se resolve por extensão analógica, pois a nova causa de aumento do emprego de arma de fogo não pode ser assim estendida. Flagro nisso uma inconstitucionalidade material não corrigível por construção doutrinária ou jurisprudencial, como antes referido.

                  No que diz com o vício formal por falha na tramitação decorrente de alteração que teria sido introduzida pela CORELE no texto aprovado pela CCJ, sempre o rejeitei, e sigo rejeitando sob o argumento de que parece ter ocorrido justamente o oposto, ou seja, a supressão. Todavia obtive melhor compreensão dos fatos, e o vício na tramitação se confunde com o outro vício, por deliberação insuficiente. Julgo ser indiscutível que não houve deliberação suficiente ou suficientemente informada, justo na linha do que é sustentado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. A pressa antes referida, os erros técnicos e a prematura tentativa de correção, tão logo promulgada a lei, certificam que, quando menos os Senadores que tomaram essa iniciativa, não estavam suficientemente informados sobre a matéria posta em mesa para deliberar. A tese ministerial é inovadora, devo admitir, mas se encaixa à perfeição no caso concreto.

                  Nesse passo, faço transcrição de relevante trecho do voto vencido lançado pelo Des. Ferraz de Arruda no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (0017882-48.8.26.0000):

                      (...omissis...)

                      Restei vencido, no entanto, com relação ao mérito.

                      Com efeito, trata-se de arguição de inconstitucionalidade do artigo , da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018 (que promoveu a revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal), formulada pela 4ª Câmara de Direito Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça.

                      Segundo o acórdão do Órgão Colegiado, o processo legislativo de produção da lei em debate não teria observado as normas constitucionais atinentes à espécie, ensejando vício formal que macula o ato normativo de inconstitucionalidade.

                      O vício relatado consistiria na supressão do exigido exame bicameral apenas do pontuado artigo , da Lei 13.654/18, que teria sido incluído no projeto final do Senado pela CORELE Coordenação de Redação Legislativa, composta por funcionários do Senado e não por parlamentares.

                      Examinemos.

                      O Projeto de Lei do Senado (PLS 149/2015), de autoria do Senador Otto Alencar, em sua redação original, era o seguinte:

                      (...omissis...)

                      A justificação, em síntese apresentada, foi a de reduzir as ocorrências de assaltos a agências bancárias com uso de explosivos.

                      Foi publicado no Diário do Senado Federal nº 36, pág. 62, aos 25/03/2015, seguindo à Comissão de Constituição e Justiça para decisão terminativa.

                      Consigno que as Comissões das Casas que compõem o Congresso Nacional possuem, nos termos do artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, competência para discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.

                      E o Regimento Interno do Senado Federal, com lastro no supra mencionado dispositivo, estabelece em seus artigos 90, I e 91, I:

                      (...omissis...)

                      Isso significa dizer que a decisão terminativa da CCJ do Senado é absoluta, não necessitando de debates pelo Plenário, caso não haja recurso nesse sentido.

                      Segue-se daí o processo legislativo iniciado pelo Senador Otto Alencar à Comissão de Constituição e Justiça, para decisão terminativa. Foi designado como Relator o Senador Antonio Anastasia (PLS 149/2015) que, por sua vez, apresentou relatório com voto pela sua aprovação na 37ª Reunião Ordinária da CCJ, realizada aos 13/09/2017.

                      Em seu relatório, fez menção à ora discutida proposta de revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

                      Eis seu parecer:

                      (...omissis...)

                      No entanto, a matéria não chegou a ser debatida nesta reunião uma vez que houve pedido de vista por parte de dois senadores.

                      A aprovação do projeto foi, então, adiada.

                      Entrou novamente em pauta aos 08/11/2017, por ocasião da 49ª Reunião Ordinária da CCJ, agora com a Emenda Aditiva nº 1-CCJ, apresentada pela Senadora Simone Tebet:

                      (...omissis...)

                      A adição justificou-se pela intenção de coibir, ainda, tanto a utilização de explosivos para a prática de crimes de furto como o próprio furto de substâncias explosivas ou acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

                      Da leitura da ata e notas taquigráficas da reunião, disponibilizadas no sítio eletrônico do Senado Federal, se depreende que posto em debate o item 9 (PLS 149/2015), o Relator consignou que o relatório já havia sido lido na sessão anterior (realizada aos 13/09/2017) passando aos debates apenas o teor da emenda ofertada.

                      Seguiu-se que o projeto foi aprovado com a emenda.

                      Da leitura integral do ocorrido nas duas mencionadas reuniões da CCJ, depreende-se que não houve debate acerca da revogação do inciso I, do § 2º, do artigo 157, ora discutido nesta Arguição de Inconstitucionalidade.

                      No entanto, tal fato, por si só, não acarretaria a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, eis que presumido, porque constante do Relatório do Projeto formulado pelo Senador Antonio Anastasia, que era de conhecimento de todos os Senadores componentes da CCJ e presentes àquela 49ª Reunião Ordinária onde o Projeto foi aprovado.

                      Ocorre que a publicação do texto final do Projeto, ocorrida no Diário do Senado Federal nº 171, aos 10/11/2017, págs. 141/142, não fez menção à propalada revogação. Confira-se:

                      (...omissis...)

                      Foi publicada, ainda, à pág. 166, da mesma edição:

                      Abertura do prazo de cinco dias úteis para interposição de recurso, por um décimo da composição da Casa, para que os Projetos de Lei do Senado nos 149, 373, 545, de 2015, sejam apreciados pelo Plenário, nos termos do art. 91, §§ 3o a 5o, do Regimento Interno (Of. nos 180, 181 e 183/2017-CCJ).

                      Conforme se verifica da supra transcrita publicação, não foi dada publicidade ao Plenário do Senado sobre a revogação ora em debate. Frise-se que esta é a única forma pela qual o Plenário toma conhecimento do que foi decidido pelas Comissões, neste caso, na CCJ. Teve, pois, conhecimento apenas da publicação que veio à luz, repito, sem a discutida revogação.

                      E daí iniciou-se a contagem do prazo de cinco dias úteis para a interposição do recurso.

                      Aos 22/11/2017 foi publicado o encerramento (ocorrido no dia 20/11/2017) do prazo para a interposição que poderia levar o projeto à apreciação do Plenário (o que não ocorreu).

                      Aos 23/11/2017 o Projeto seguiu com ofício à Câmara dos Deputados, responsável pela revisão do projeto, com o texto diverso do publicado no Diário Oficial e, como já mencionado, aí reside a inconstitucionalidade formal do processo legislativo, que ora reconheço.

                      Embora a decisão terminativa nesta matéria seja de competência da CCJ, sua decisão somente representará a vontade do Senado se, publicada para conhecimento dos demais Senadores, restar irrecorrida, ou seja, for tacitamente ratificada pelo Plenário. E isto não se deu com relação ao artigo objeto desta arguição.

                      É importante frisar que a publicação equivocada não pode ser considerada mera irregularidade, uma vez que é ela que encerra o debate a respeito do projeto de lei naquela Comissão e dá conhecimento ao Plenário do texto final aprovado para que concorde ou, discordando, recorra.

                      Em outras palavras, a ausência do artigo referente à revogação da causa de aumento na referida publicação acarretou a retirada da possibilidade de sobre ele ser interposto o recurso previsto no artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, circunstância que vicia o procedimento legislativo.

                      Diante do ocorrido, poderíamos até afirmar que o Plenário do Senado, tomando conhecimento do texto final publicado, presumira a efetiva retirada, pela CCJ, do artigo revogatório.

                      Em que pese a Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) tenha dado prosseguimento ao Projeto, com o texto legal tal como inicialmente proposto (acrescido da emenda), ou seja, com a revogação da causa de aumento de pena em debate, tal circunstância não valida a ausência de aprovação (que nesse caso se dá pelo silêncio, pela não interposição do recurso cabível), pelo Plenário do Senado, do artigo que promovia a revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

                      Nem mesmo sua remessa à Câmara dos Deputados e, posteriormente, ao Presidente da República, tem o condão de convalidar o vício levado a efeito no trâmite do processo legislativo.

                      E, ainda, como bem ressaltado pelo nobre Procurador de Justiça oficiante nos autos, ainda que o processo tenha voltado ao Senado para nova votação, tal votação cinge-se apenas ao exame dos acréscimos normativos promovidos pela Câmara dos Deputados, de modo que não se pode concluir pela aprovação da medida revogatória pelo Senado.

                      Pois bem. Dessa forma, não se pode afirmar existente o pronunciamento bicameral acerca da supressão do inciso I, do § 2º, do artigo 157 supra mencionado, acarretando insanável vício do processo legislativo que implica na declaração de sua inconstitucionalidade, no que tange ao dispositivo mencionado.

                      Note-se, ainda, que o objetivo declinado para a alteração promovida no Código Penal foi o de coibir os crimes praticados com o uso de explosivos (como os furtos a agências bancárias e caixas eletrônicos), piorando a situação dos réus incursos na conduta, o que enseja o correto exame bicameral da proposta de revogação do inciso I,do § 2º, do artigo 157 que implica na revogação da causa de aumento pelo uso de arma.

                      O procedimento constitucionalmente previsto, como garantia da independência dos Poderes deve ser fielmente observado sob pena de ameaça ao Estado Democrático de Direito, de modo que a patente violação do disposto no inciso II, do artigo 5º e nos artigos 58, § 2º, I e 65, todos da Constituição Federal leva à inconstitucionalidade do artigo , da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que ora declaro.

                      Esse fato, que não havia sido alegado até então pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul como base da inconstitucionalidade formal arguida, é insofismável e o argumento, a meu sentir, irrespondível. Enfrentando o tema suscitado pelo vencido relator sorteado, o redator para o acórdão do Órgão Especial do TJSP assim manifestou:

                      (...)

                      Sustentou o E. Relator Sorteado que o erro na publicação no Diário Oficial do Senado do Projeto discutido e votado na CCJ do Senado pode ter comprometido eventual recurso de Senadores ao Plenário da Casa.

                      Não obstante, não há qualquer indicativo – mínimo que seja – de que tal irregularidade – sanada em seguida pela CORELE – tenha comprometido a higidez da decisão senatorial.

                      Ao contrário, não há notícia de que qualquer Senador da República tenha questionado a lisura do processo legislativo em foco, sendo certo que o E. STF admite fazer o controle da regularidade do processo legislativo, porém, para tal, deve haver demonstração da ocorrência de abuso ante as circunstâncias do caso concreto, o que não restou evidenciado.

                      Confiram:

                      (...omissis...)

                      Ademais, a Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando aos próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo.

                      E tanto isto é verdade que o E. STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

                      Confiram:

                      (...omissis...)

                      Outrossim, sempre respeitado o entendimento do Eminente Desembargador Relator Sorteado e daqueles que como ele pensam, enxergar num simples erro de publicação de resultado de votação terminativa da CCJ no Diário Oficial do Senado uma mácula tão grave que ensejaria a declaração incidental de inconstitucionalidade de norma advinda do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e que trata de alteração do Código Penal Brasileiro, parece apego exagerado ao formalismo.

                      De fato, conforme já ponderado, não há notícia de que qualquer dos Senhores Senadores da República tenha se insurgido institucionalmente contra o teor do texto votado, sancionado e promulgado e qualquer das etapas da tramitação do projeto.

                      Ao contrário, dada a repercussão negativa nos meios jurídicos da supressão da causa de aumento de emprego de arma não de fogo no roubo, o Congresso Nacional está gestando solução típica do Poder Legislativo – ou seja, já tramita projeto de lei que reinsere a causa de aumento do emprego de arma que não seja de fogo no diploma material repressivo – cf. PLS 279/2018.

                      Declarar a inconstitucionalidade do preceito normativo em questão (art. 4º da Lei 13.654/2018) seria reconhecer a nulidade deste mandamento por vício no procedimento do processo legislativo, ou seja, inconstitucionalidade formal. Ocorre que a Corte Suprema, até mesmo numa das mais sensíveis matérias jurídicas – o Direito Processual Penal – exige que qualquer nulidade – para ser reconhecida – até mesmo a nulidade absoluta – venha marcada pela geração de algum prejuízo expressivo, o que, no caso concreto, não se vislumbra. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief.

                      Neste sentido o E. STF vem decidindo:

                      (...omissis...)

                      Aliás, mutatis mutandis, vale lembrar DANIEL ZACLIS em sua dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da USP (2015), intitulada “A REGRA DO PREJUÍZO E AS NULIDADES PROCESSUAIS : CONSTRUÇÃO DE UM MODELO RACIONAL DE APLICAÇÃO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO”:

                      (...omissis...)

                      Por fim, vale ainda ponderar que a supressão da causa de aumento de pena pelo emprego de arma que não seja de fogo vem sendo, serenamente, acolhida tanto no E. Superior Tribunal de Justiça, quanto na Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, que compreendem ter havido abolitio criminis, operando-se a aplicação da novatio legis in mellius, como opção legítima do Legislador Federal, ainda que tal medida pareça militar na contramão da repressão à criminalidade violenta.

                      (...omissis...)

                      Tocante à jurisprudência das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça basta aferir ter-se notícia, tão-só, das presentes arguições de inconstitucionalidade sobre a matéria, todas oriundas da mesma Câmara Criminal, o que denota haver compreensão generalizada dos Senhores Desembargadores desta Corte de que a supressão da causa de aumento em tela pode não ter sido uma boa opção do Legislador, mas, certamente, inconstitucional não foi.

                      Tecidas estas considerações, cumpre ponderar que a alteração normativa ora tratada parece, de fato, apontar no sentido do decréscimo do nível de proteção social a cargo do Direito Penal.

                      Não obstante, em respeito à independência e harmonia dos Poderes, há de ser respeitada a opção do Legislativo (art. 2º da Constituição Federal).

                      Percebe-se que o legislador, apesar de ter tido a clara intenção de penalizar de forma mais rígida o crime de roubo quando praticado com o emprego de arma de fogo ou explosivos, a Lei nº 13.654/2018, acabou por tornar mais branda a punição pelos crimes de roubo praticados com emprego de arma imprópria ou arma branca. Com isso, possibilitou a revisão de penas, inclusive após o trânsito em julgado, por se tratar de novatio legis in mellius.

                      (...)13

                      Rogando vênia ao ilustre prolator do voto condutor da maioria, a resposta aos argumentos do relator vencido é insuficiente. Em primeiro lugar, há sim claro indicativo de error in procedendo e de um consequente error in decidendo, consistente justo na iniciativa de tentar correção quando mal eram passados quarenta dias de vigência da nova lei, apresentando PLS que reintroduz a causa de aumento revogada. A iniciativa dos Senadores da própria CCJ supre a tantas vezes referida (no voto condutor da maioria) exigência de insurgência institucional contra o teor do texto votado. Afinal, o que haveria de explicar tão curto espaço de tempo e, ainda, a tramitação novamente em caráter de urgência nas duas casas do Congresso Nacional?

                      Aliás, o mais provável é a CORELE ter percebido que era desnecessário revogar o aumento para o emprego de arma em geral, por não haver conflito nem antinomia com a nova causa de aumento, e feito a correção no curto espaço de tempo que lhe foi dado para revisar o texto aprovado do projeto. Mas a supressão acabou sendo desfeita, e apenas depois de o texto incompleto ser publicado no D.O.S. para recursos regimentais, o que indiscutivelmente induziu em erro os demais Senadores não integrantes da CCJ. Afinal, o projeto não tinha essa finalidade, e sim agravar as penas para roubos e furtos com emprego de armas de fogo e explosivos. Como afirmar a inexistência de prejuízo? Por acaso, não houve elisão deliberativa? Como refiro adiante, o não exercício da faculdade de recorrer para remessa do tema à deliberação de plenário é uma forma de deliberação, que chancela a decisão terminativa tomada no âmbito da CCJ. E a falha de informação do conteúdo revocatório causou elisão deliberativa.

                      Não bastasse isso, resta por demais evidente que os Senadores e os Deputados, votando o grave tema em regime de urgência, na segunda e terceira deliberação, e antes apressadamente, não foram suficientemente informados sobre o que estavam votando. Somente isso pode explicar o festival de erros acima apontados. Por certo, o STF sempre teve tendência a não se imiscuir em questões interna corporis de outros poderes. Mas não é bem disso que se está a tratar aqui, em que evidenciados os erros de procedimento e de deliberação, assim como significativas consequências prejudiciais. Isso, sem desconsiderar a inconstitucionalidade material antes referida. O conjunto de evidências aponta para a necessária intervenção judicial, único modo de efetivamente repor o status quo ante. Ademais, tal tendência do STF tem sofrido mutação, de que é exemplo a celeuma que se estabeleceu quanto ao decreto de indulto natalino, em relação ao qual não se constata qualquer erro de procedimento ou deliberativo.

                      Afinal, há ou não um due process of lawmaking?

                      Acaso o projeto não houvesse sido aprovado pela CCJ e mesmo assim tramitasse, havendo ausência de deliberação em uma das fases, não se poderia reconhecer a inconstitucionalidade da lei resultante? Se a ausência de deliberação formal torna o ato legislativo inválido, porque não admitir que a insuficiente deliberação que a ela se equivalha também possa ter esse mesmo efeito? Não há nisso uma ingerência na potestade legislativa, e sim a exigência de mínimo requisito formal, sem esquecer que a forma em casos tais é substantiva. Não se trata de avaliar o mérito de deliberação parlamentar, mas de reconhecer que houve elisão deliberativa, quando menos em razão de que foi desrespeitado o disposto no art. 58, § 2º, parte final, que condiciona a possibilidade de decisão terminativa pelas Comissões Permanentes à ausência de recurso, na forma regimental, o que não houve de forma correta, devido à não publicação da alteração em comento. E, por ocasião do retorno a plenário do Senado Federal, bem disse o Des. Ferraz, não foi para tratar desse dispositivo, e sim exclusivamente das alterações que haviam sido introduzidas pela Câmara de Deputados. Ademais, não se apresentou em momento algum a justificativa para a revogação.

                      Como é possível concluir que não haveria recursos se a publicação houvesse sido feita pela forma correta? E, já disse, pior do que isso, é fácil concluir ter havido erro de deliberação por desinformação até mesmo dos Senadores integrantes da CCJ, pois somente isso explica a célere iniciativa de proceder correção tão logo a lei foi publicada. Note-se que a justificação do projeto nada referiu sobre a revogação do dispositivo em comento, e o parecer favorável do Senador Antonio Anastasia, embora faça uma expressa referência a ela, não cuida de justificá-la, tratando-a como se fosse mera consequência da criação da nova majorante, esta sim, justificada por nota à reiterada ocorrência da prática de crimes patrimoniais “com a utilização de armamento pesado”. Onde a explicação para a revogação do inciso I, § 2º do artigo 157 do Código Penal? Absolutamente, em nenhum lugar. Certa, portanto, estava a CORELE em suprimir o dispositivo. Mas sua iniciativa não foi bem recebida, talvez porque não conviesse à urgência retornar à pauta da CCJ, e ainda causou elisão deliberativa14 dos demais integrantes daquela Casa. Bem, mas talvez conviesse também evitar recursos, por pressa.

                      Nesse passo, cabe fazer derradeira digressão.

                      Em preciosa obra de doutrina, apresentada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, com a qual obteve a cátedra de Direito Constitucional da UERJ15, do que ele dá notícia, ANA PAULA DE BARCELLOS sustenta inovadora tese a que se afeiçoa a aqui sustentada pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, qual seja, a da inconstitucionalidade por deliberação insuficiente. Na mesma linha, todavia mais incisivamente, GUILLERMO OTÁLORA LOZANO, em artigo sob o título “El deber de deliberación mínima en el procedimiento legislativo”, publicado na Revista “Pensamiento Jurídico”16. Com algumas transcrições e fazendo um despretensioso resumo, sob o risco de assim não representar precisamente o pensamento desses dois autores, faço um apanhado de suas ideias, com as quais me ponho de inteiro acordo.

                      ANA PAULA começa por destacar a “centralidade do ser humano, de sua dignidade e, de forma mais específica, dos direitos fundamentais” na Constituição de 1988 e dizer17 que dela decorrem “regras constitucionais de natureza procedimental que deverão ser observadas pelas instâncias majoritárias na atividade de propor e editar normas em geral, e em especial aquelas que se ocupem mais diretamente de direitos fundamentais, a saber: o direito constitucional a um devido procedimento na elaboração normativa” (DPEN). Adiante, anota que “as decisões em uma democracia demandam a apresentação de razões pelos participantes – isto é: a justificação de suas posições -, debate e deliberação”18, exigência de formalidade substancial que não é apenas das deliberações de cunho jurisdicional e administrativo, em que pese a desatenção dedicada ao tema no que diz com deliberações de órgãos majoritários, pois não é possível exercer controle algum sobre o exercício dos poderes estatais sem esse substrato: “assim como o Estado-Juiz e o Estado-Administrador, também o Estado-Elaborador de Normas está submetido ao Estado de Direito e ao devido processo legal”19. E sustenta, logo, ser existente “...direito difuso a um devido procedimento de natureza procedimental toda vez que algum órgão estatal – Legislativo, Executivo, ou qualquer outro - se ocupe da elaboração de normas”, esclarecendo que o “conteúdo essencial desse due process (...) envolve o dever do proponente da norma de apresentar, de forma pública, as razões pelas quais considera que a tal norma deve ser editada e as informações que as fundamentam”20. Diz que a questão se insere “no contexto mais geral do que se tem chamado em outras partes do mundo como legisprudência”21, assim como na legística, “conjunto de esforços de natureza interdisciplinar, que ao menos desde a década de 1970 tem por objetivo incrementar a qualidade da legislação ao redor do mundo por meio de variados mecanismos”, sendo tratado nos EUA como um due process of lawmaking. E acrescenta que a “noção básica subjacente ao conceito de devido processo é a de que toda ação estatal tem limites e precisa justificar-se, pois um mínimo de respeito é devido aos seus destinatários (...) até é possível que uma lei restringindo liberdades seja editada, mas ela não pode ser irracional ou absurda (...) nenhum deles (órgãos estatais) pode praticar atos de forma aleatória, incompreensível, ilógica ou injustificável (...) embora o voto lhes (órgãos competentes para elaborar normas) confira uma ampla legitimidade para tomar decisões no âmbito da democracia, não lhes atribui um cheque em branco”22. Embora a “limitação do conhecimento humano e da capacidade de antecipação pode levar determinadas iniciativas normativas do Estado ao fracasso”, referida limitação não autoriza ao Poder Público “agir de forma leviana e sem o esforço possível para que as normas editadas tenham as melhores condições de produzir os efeitos desejados", pois levar a sério os direitos fundamentais é incompatível com uma atividade normativa aleatória ou displicente”, e o mínimo que se pode esperar de uma atuação diligente por parte de quem propõe uma norma é (...) que se tenha apurado qual é o problema que a norma pretende solucionar, quais os resultados que ela pretende produzir (...) e quais os custos e impactos que se pode esperar23. Traçando clara diferença entre deliberação parlamentar e voto, diz que aquela pressupõe “uma discussão, e não apenas uma votação”24, e que a Constituição Federal, ao regular a elaboração de leis, traz imanente essa ideia, citando vários de seus dispositivos, dentre os quais um trecho que convém destacar : “...a própria Constituição prevê que o Congresso e suas Casas deverão contar com comissões permanentes e temporárias, cujo objetivo é tanto aprofundar quanto ampliar os debates acerca das matérias examinadas25.

                      Pois, no caso concreto, ninguém cuidou de justificar a supressão da majorante da arma não de fogo, não se tem notícia de que ela tenha sido objeto de algum debate e houve elisão de deliberação parlamentar devido à supressão do dispositivo do projeto publicado para fins de eventual recurso dos Senadores integrantes da Casa que levasse à deliberação plenária. Não bastasse isso, a CCJ olvidou-se de seus deveres, ao não promover o debate na reunião de seus integrantes, e incorreu em flagrante error in decidendo, o que deixou muito claro por sua prematura iniciativa de correção, tão logo a lei foi promulgada e publicada. Vejam-se os excertos que seguem do já referido artigo doutrinário de Guillermo Otálora Lozano, as provocativas indagações introdutórias, a notícia sobre decisão da Corte Constitucional da Colômbia que se encaixa no caso aqui em comento e suas conclusões:

                          (...)

                          El poder legislativo tiene un deber, no sólo de votar e aprobar las leyes, sino también de debatirlas. ¿Pero qué constituye un ‘debate’? ¿Hay un debate cuando los miembros del Congresso abren el debate y lo cierran sin haber discutido la iniciativa legislativa? ¿Hay debate cuando no conocen el contenido de las normas que deben votar? ¿Hay debate cuando no consideran el impacto potencial de una reforma profunda introducida en un proyecto de ley?

                          (...)

                          La Corte igualmente ha considerado un aspecto fundamental de la deliberación parlamentaria: la necesidad de que los parlamentarios que van a debatir y votar cuenten con la información mínima necesaria sobre lo que debaten y votan. La Corte declaró la inconstitucionalidad de cuarenta y una disposiciones legales del Código de Procedimiento Penal del 2000 cuando encontró que éstas habían sido el resultado de un conjunto de proposiciones de enmienda cuyo contenido no pudo ser conocido por los miembros de la Plenaria de la Cámara de Representantes. La Corte consideró que “el supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria el conocimiento de los textos de los proyectos y de las modificaciones propuestas respecto de los mismos”, por lo cual “el desconocimiento del texto a aprobar equivale a la carencia de objeto de discusión o debate”.

                          (...)

                          La deliberación parlamentaria es un valor importante para la democracia. Las leyes que se adoptan por “pupitrazo”, por orden o instrucción del Ejecutivo, son producto de un procedimiento democrático deficiente. Ninguna teoría respetable de la democracia sostiene que una ley sea legítima por el solo hecho de ser votada. La legitimidad depende, en gran parte, del debate previo que se otorga a una ley, y el escenario constitiucionalmente previsto para ese debate es el Congreso.

                          La Corte Constitucional cuenta con herramientas para evitar que las leyes aprobadas sin debate no sean constitucionales. Tiene la capacidad institucional para determinar que una ley no ha sido debatida, y por lo tanto es inexequible. Esto es distinto a evaluar la “calidad y suficiencia” del debate. La Corte no debe sustituir al Congreso y sostener que un debate no ha sido “bueno” o “suficiente”. En especial, no debe exigirle que razone como lo haria la Corte, o que lo haga de manera imparcial, pues se trata de órganos distintos con misiones constitucionales distintas.

                          (...)

                          Finalmente, la exigencia del debate tiene también un contenido ético muy importante para nuestro actual contexto colombiano. La posición de congresista es un cargo público que implica deberes de servicio hacia la ciudadanía, y no privilegios o prerrogativas. La participación en los debates y la justificación pública de las posiciones políticas no es una facultad que los congresistas puedan decidir usar o no usar de manera discrecional. Esa perspectiva, que ve al congresista como sujeto de derechos ignorando sus deberes, ignora que éste es, en palabras de la Corte Suprema de Israel, un “depositario de la confianza del público”.

                          (...)

                      GUILLERMO OTÁLORA dá notícia sobre a edificação do princípio da deliberação mínima no direito comparado, destacando dois países em que não se admitia ingerência do Poder Judiciário na potestade legislativa ou nos assuntos interna corporis do Poder Legislativo e que tiveram de lidar com a justificação de um controle formal das leis, Estados Unidos e Israel. Neste, em 2004, a Corte Suprema passou a controlar o procedimento de formação das leis, sem contar com autorização textual explícita, o que a obrigou a “justificar y diseñar un sistema de control de forma a partir de los ‘valores substantivos del régimen constitucional’, que encuentram expresión en las reglas de procedimiento legislativo”. Naquele “ha surgido una especie de control que algunos autores denominam ‘semiformal’ (...) una evaluación judicial de la calidad de la deliberación legislativa cuando la ley en cuestión ejerce una competencia que para la Corte Suprema es restringida, y cuyo ejercicio requiere una especial justificación”. Tal seria o caso dos direitos fundamentais, pois não? Depois, refere decisão da Corte de Israel em que se construiu o princípio do “deber mínimo de deliberación”. E prossegue, a adotar o ensinamento de Suzie Navot, que “sostiene que ‘la Corte tiene la autoridad para controlar una ley que no haya sido objeto de una deliberación seria y substancial y con respecto a la cual no haya ni la más mínima semblanza de una infraestructura fática”. Sem dúvida foi o que se passou no caso concreto, como já reiteradamente afirmado.

                      Resumindo, por todo o exposto, proponho seja suscitado o incidente de inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 13.654/2018. Quanto ao mais, espero que o aponte de dificuldades acima feito inspire o Congresso Nacional a fazer uma revisão de toda a lei, de modo a aperfeiçoá-la.

                      Faço acréscimos ao voto, com base nos fundamentos de divergência estabelecida pela ilustre Desa. Lizete Andreis Sebben.

                      Discordo da afirmação de que “para fins de acolhimento do incidente de inconstitucionalidade, (...) urge seja demonstrada, neste momento e desde logo, flagrante vício de inconstituconalidade” ou que se impõe analisar aqui se “a extinção da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, se reveste de flagrante e inconteste ultrapassagem dos limites constitucionais”. Se assim fosse, a Câmara estaria a decidir sobre tema que não lhe compete. O que lhe cabe é apenas decidir sobre a plausibilidade da alegação e necessidade de pronunciamento jurisdicional sobre o tema, recordando que cabe ao Órgão Especial decidir a respeito, não à Câmara, inaplicável nesta sede de admissibilidade os princípios de que “a dúvida milita em favor da lei” ou que a “inconstitucionalidade nunca se presume”, os quais governam a decisão do órgão competente. Negar passagem ao incidente quando ele é sustentado de modo plausível e a arguição de inconstitucionalidade deve ser decidida equivale a negação de jurisdição. De fato o olhar desse grupo julgador é ligeiramente diverso, sob outro viés. Pode-se afirmar a constitucionalidade da norma ou negar a plausibilidade da arguição de sua inconstitucionalidade, não exigir cabal demonstração dela.

                      Concordo com a afirmação de que a separação dos Poderes é um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, mas o Sistema de Freios e Contrapesos também integra esse sistema, e exercer o controle de constitucionalidade é indelegável dever do Poder Judiciário, que não pode silenciar ante flagrante vício formal ou material, tampouco negar jurisdição sobre o tema, o que se faz aqui, ao fim e ao cabo. Não basta o projeto ter sido aprovado numa Casa e em Outra e ser convertido em lei sancionada pela Presidência da República, carece que esses atos deliberativos tenham seguido o devido processo legal, e a deliberação tenha sido suficientemente informada. Se a deliberação valesse por si mesma, não se poderia cogitar em hipótese alguma de vício formal ou de tramitação, ou deliberação. E, como salientei antes, houve flagrante elisão deliberativa, com violação ao artigo 58, § 2º, I, da Constituição Federal, que condicionava a decisão terminativa da CCJ à ausência de recurso de um décimo dos membros da casa, quando a publicação do D.O.S. omitiu do texto do projeto aprovado a malsinada revogação da causa de aumento.

                      Como eu disse ao longo dessa explanação, eu mesmo votara até então na linha do sustentado pela ilustre colega, mas com base em argumentos que não versavam este novo, que foi a razão mesma da reconsideração, após levar-me a um estudo aprofundado da tramitação da norma e do texto aprovado, ocasião em que verifiquei inúmeras outras inconstitucionalidades materiais, tais como contradição aos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da proibição de excesso e proteção deficiente, salientando que focava apenas a objurgada revogação da causa de aumento, por ser o objeto da arguição. De modo que não me ponho em desacordo de todo com os argumentos versados pela ilustre colega, mas devo anotar, eles não respondem aos novos fundamentos da inconstitucionalidade que ora é suscitada.

                      Era o que cumpria acrescentar.

                      É o voto.

                      Des.ª Lizete Andreis Sebben (REDATORA)

                      Colegas, com a devida vênia, divirjo do entendimento exarado pelo douto Relator, vez que tenho como descabível o acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.

                      De longa data venho decidindo, em processos onde é instada a matéria, por desacolher a insurgência ministerial, nos termos da ementa que colaciono:

                              AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ART. 4º DA LEI Nº 13654/18. TESE DESACOLHIDA. DECISÃO MANTIDA.

                              Ausente identificação de causa de inconstitucionalidade formal ou material no artigo 4º da Lei nº 13654/2018. Não obstante o equívoco na publicação do Parecer nº 141/2017 da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), ocasião em que suprimido o dispositivo sobre a revogação do inciso Ido § 2º do artigo 157 do Código Penal, tal fato constitui mera irregularidade, pois, à evidência, não reflete a vontade do legislador externada desde a apresentação do projeto inicial. A reinclusão da disposição pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) não importa em extrapolação de competências, porquanto restou observado o projeto original, devidamente aprovado na CCJ. Ausência de afronta à proibição de proteção insuficiente, já que a conduta de subtrair coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, com emprego de arma não foi descriminalizada, podendo tal circunstância ser ponderada quando da aplicação da pena. Na hipótese dos autos, considerando a superveniência de lei mais benéfica, correta a decisão do juízo da execução ao redimensionar a pena do agravado, o que está em consonância com o verbete da Súmula 611 do STF.

                              AGRAVO IMPROVIDO.

                              Acrescento que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a separação dos poderes como um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, regrando atividades aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, delineando ao Legislativo a tarefa de regulamentar as normas constitucionais.

                              A Magna Carta Política autorizou, também, formas de controle da constitucionalidade das leis, dentre elas, àquela realizada pelo órgão jurisdicional, cuja técnica é delegar ao Poder Judiciário essa tarefa que é revestida de questão política, porquanto envolve análise dos atos emanados dos Poderes Executivo e Legislativo, sob a ótica da hierarquia das normas. A realização da tarefa delegada pode se dar por controle concentrado ou difuso.

                              Sob esse enfoque, reproduzo trecho do aresto relativo ao julgamento do Mandado de Segurança 24.831/DF, havido em 22 de junho de 2005, pelo Tribunal Pleno do STF, relator Min. Celso de Mello, segundo o qual:

                                      O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da Republica, ainda que essa atuação institucional se projete na esfera orgânica do Poder Legislativo. Não obstante o caráter político dos atos parlamentares revela-se legítima a intervenção jurisdicional, sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituição ou exerçam as suas atribuições institucionais com ofensa a direitos públicos subjetivos impregnados de qualificação constitucional e titularizados, ou não, por membros do Congresso Nacional.

                              O denominado controle por via de exceção, que interessa ao caso concreto, aplica-se às inconstitucionalidades legislativas, quando, no curso de uma demanda judicial, uma das partes suscita, em sua defesa, a objeção de inconstitucionalidade da lei que se quer aplicar.

                              Há de se ter presente, portanto, o caso concreto e a provocação por uma das partes, requisitos que se identificam na hipótese vertida, cumprindo seja analisada a norma à luz da Constituição Federal.

                              Por sua vez, imperioso ao interprete e ao aplicador da lei observar o princípio já consagrado na doutrina e na jurisprudência pátria, no sentido de que, a dúvida milita em favor da lei, de modo que a inconstitucionalidade deve ser manifesta e a inconstitucionalidade nunca se presume.

                              Vale dizer, deve-se ter presente o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, o qual decorre do já mencionado princípio geral da separação dos Poderes, com realce na autolimitação da atividade do Judiciário, a quem somente cumpre invalidar os atos dos demais Poderes nos casos de inconstitucionalidade flagrante e inconteste.

                              O princípio da presunção de constitucionalidade das leis resta referenciado no teor do artigo 97 da Constituição Federal que prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, porquanto exige que a decisão declaratória seja proferida pelo órgão especial do Tribunal e, ainda, por voto da maioria absoluta de seus membros.

                              Assim, para fins de encaminhamento à análise pelo órgão especial deste Tribunal de Justiça, impõe analisar se o caso vertente, que diz com a Lei nº 13.654/2018, que introduziu alterações no Código Penal e em legislação correlata, em especial a extinção da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, se reveste de flagrante e inconteste ultrapassagem dos limites constitucionais.

                              Vale dizer, o controle repressivo do Poder Judiciário exige seja demonstrada, neste momento e desde logo, flagrante vício de inconstitucionalidade, que não identifiquei na hipótese em análise.

                              De forma bem objetiva, registro que o texto inicial quando da tramitação do PLS 149/2015, era de revogação do inciso I, parágrafo 2º do art. 157 do Código Penal. O relatório do Senador Antonio Anastasia concluiu pela aprovação desse projeto na forma como proposto. Inobstante, no texto final da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, foi eliminado esse texto revogatório. Após, o Senador Anastasia, acolhendo emenda da Senadora Simone Tebet, manteve a coexistência de duas causas de aumento, em 1/3 quando empregada arma e 2/3 quando se tratar de arma de fogo. Na publicação final, após a revisão pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE), passou a constar novamente, em consonância com o projeto original e com o parecer da Comissão de Constituição e Justiça, o artigo dispondo da revogação da majorante do emprego de arma no delito de roubo (art. 157, CP), texto esse que restou aprovado pelo Senado e encaminhado à Câmara dos Deputados, sendo, posteriormente, sancionado.

                              Relativamente ao suscitado vício formal no texto da norma (Lei 13.654/18), tenho como ausente qualquer mácula que possa ter afrontado o princípio do devido processo legislativo de tramitação de projeto de lei, a caracterizar inobservância do teor do artigo 65 da Constituição Federal (O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.)

                              Veja-se que a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo produzido, cumprindo ao Poder Judiciário fazer esse controle repressivo de constitucionalidade, por ambos os métodos – difuso ou concentrado.

                              No caso em estudo, ausente essa desatenção às regras do processo legislativo constitucional (artigos 59 a 69 da Constituição Federal). De fato, a Lei 13.654/18 foi aprovada numa Casa e revista pela Outra, sendo, posteriormente, sancionada pela Presidencia da República.

                              O que identifico, na hipótese em análise, a existência de irregularidade legislativa ao retirar o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, estabelecendo causa de aumento para armas de fogo, de modo que liberou o uso de armas brancas ou impróprias na modalidade de roubo simples. Uma mácula que não compromete o processo legislativo como um todo.

                              A pretensão, no entanto, era de fixação de penas mais rígidas, visando um endurecimento penal. Nesse sentido, inclusive, consta do Parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que o objetivo era aperfeiçoar o tipo penal previsto no art. 157 do CP, cominando pena mais severo ao criminoso que pratica o roubo, se valendo de explosivos ou materiais similares.

                              Vale repedir, a proposição seria de endurecimento, quando o resultado, no entanto, foi outro.

                              Essa circunstância, sob minha ótica, não induz a ideia de flagrante e inconteste inconstitucionalidade, quiçá, possível inconstitucionalidade a autorizar seja acolhido o pedido com remessa à Corte Especial para análise.

                              Está-se diante, de fato, de uma norma mal redigida, que não atendeu aos proclamos a que se destinava, a qual, decerto, necessitará do Poder Judiciário, acaso não revogada, pelo menos em parte, para a realização dos ajustes necessários, esses havidos quando da sua aplicação ao caso concreto analisado e, assim, evitando incongruências e injustiças.

                              Como tal, repito, a distorção entre a premissa e o resultado, porquanto que observado, com rigor, o procedimento legislativo próprio, não induz a ideia de que tenha ocorrido afronta à Constituição Federal a autorizar o acolhimento do pedido de incidente de inconstitucionalidade.

                              Importante registrar, a meu sentir, ausente afronta à proibição da proteção deficiente, vez que a subtração de coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, com uso de arma não restou descriminalizada. Ocorreu somente uma modificação no quantitativo da pena, com o que afasto, por igual, a ideia de inconstitucionalidade material.

                              Reproduzo, agora, o voto que venho proferindo sobre o tema, servindo também como fundamento para a rejeição do pedido de acolhimento do incidente de inconstitucionalidade:

                                      Não identifico inconstitucionalidade formal ou material no artigo 4º da Lei nº 13654/2018.

                                      A aludida lei, desde sua publicação, tem sido alvo de intensas discussões. A iniciativa do Senado Federal expressou a intenção do legislador de punir com maior rigor os roubos com uso de explosivos. O Projeto de Lei nº 149/2015, de autoria do Senador Otto Alencar, refere expressamente, em sua versão original, a revogação do inciso I,do § 2º do artigo 157 do Código Penal.

                                      Após remessa à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), com o oferecimento de uma emenda pela Senadora Simone Tebet, em 08/11/2017, o projeto 149/2015 foi aprovado, juntamente com a emenda proposta, no Parecer nº 141/2017-CCJ.

                                      O texto final do projeto manteve o seu artigo 2º (Art. 2º Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).

                                      O equívoco, ao que é possível constatar, ocorreu quando da publicação do Parecer nº 141/2017, em que o artigo que dispunha sobre a revogação do inciso Ido § 2º do art. 157 do CP foi suprimido[1].

                                      Ao ser remetido à Coordenação de Redação Legislativa (CORELE), o texto foi revisado. Quando da publicação do texto final, após a revisão, em consonância com o projeto original e com o parecer da CCJ, novamente passou a constar o artigo 2º dispondo acerca da revogação da majorado do emprego de arma para o delito do artigo 157 do CP.

                                      Seguindo o processo legislativo, com a aprovação terminativa pelas Comissões competentes no Senado Federal, o projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados. A Casa Revisora aprovou o projeto e fez acréscimo de dispositivo que altera a Lei nº 7.102/83, para obrigar instituições que disponibilizem caixas eletrônicos a instalar equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente. O artigo que expressa a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do CP passou, então, a ser o artigo 4º.

                                      Ao final da tramitação, o projeto foi sancionado pelo Presidente da República.

                                      Nesse contexto, não identifico inconstitucionalidade formal.

                                      O equívoco quando da publicação do parecer do CCJ, à evidência, não expressa a vontade do legislador, o qual, desde o início, incluiu no projeto a revogação da majorante do emprego de arma para o crime de roubo. Trata-se, com efeito, de mera irregularidade que não macula o processo legislativo transcorrido conforme os ditames constitucionais.

                                      Não é possível acolher o entendimento de que a CORELE extrapolou sua competência, porquanto observou-se o projeto original, devidamente aprovado na CCJ.

                                      De igual forma, não houve, a meu sentir, afronta à proibição da proteção insuficiente. A conduta de subtrair coisa alheia, mediante violência ou grave ameaça, com emprego de arma não foi descriminalizada. A lei superveniente em questão tratou apenas de modificar o aspecto quantitativo da pena. Demais disso, ainda é possível essa circunstância ser ponderada quando da aplicação da pena, inclusive para guardar proporcionalidade em relação ao roubo cometido sem o instrumento.

                                      Desse modo, a tese de inconstitucionalidade material também não se sustenta.

                                      Cabe referir que, com base no artigo 22, inc. I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre matéria de direito penal, não cabendo exame de mérito do Poder Judiciário quanto à suficiência de discussão acerca do tema pelo Legislativo no trâmite do projeto de lei.

                                      Destaca-se que esse tem sido o entendimento desta Corte quando do enfrentamento da matéria em questão:

                                      AGRAVO EM EXECUÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI 13.654/2018. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Não há irregularidade formal na lei, haja vista que a revogação do inciso I do art. 157, § 2º, do Código Penal, constava do texto original do PLS 149/15, cuja matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O princípio de proteção deficiente incide quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria constituição, o que não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena. No caso impositiva a exclusão da majorante por força da nova redação do artigo 157 do Código Penal promovida pela Lei 13.654, de 23.04.2018. Abolitio criminis parcial. Precedente do STJ Resp 1.519.860-RJ. Novatio lei in mellius. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70078390697, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 30/08/2018)

                                      AGRAVO EM EXECUÇÃO. LEI 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. TESE MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. DECISÃO QUE AFASTA A MAJORANTE DO EMPREGO DE FACA MANTIDA. Agitação da matéria de inconstitucionalidade formal das inovações da Lei n.º 13.654/18 que deveria seguir os canais apropriados, sujeitando-se ao controle concentrado de quem detém a competência para fiscalização do devido processo legislativo, evitando-se interpretações esparsas e díspares, e um cenário de total insegurança jurídica. De toda sorte, o vício apontado pelo Parquet consiste em mera irregularidade, verdadeiro erro material. Igualmente, inexiste violação ao princípio da proibição da proteção deficiente, porquanto a figura de roubo com emprego de armas impróprias não foi descriminalizada, remanescendo como conduta reprovada pelo ordenamento jurídico, passível de repressão e, portanto, sob a tutela estatal. A alteração restringe-se, pois, ao aspecto quantitativo da reprimenda, ante o afastamento da circunstância majoradora. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70078125226, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 30/08/2018)

                                      AGRAVO EM EXECUÇÃO. ROUBO. ARMA BRANCA. LEI Nº 13.654/2018. RESTRIÇÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS OU LEX MITIOR, COM O AFASTAMENTO DA MAJORANTE, PELO JUÍZO, DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018, QUE REVOGOU O INCISO IDO § 2º DO ARTIGO 157 DO CP. EQUÍVOCO NO TRÂMITE LEGISLATIVO DO PROJETO DE LEI Nº 149/2015. DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. MERA IRREGULARIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO VERIFICADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESPROTEÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER SOPESADA PARA INCREMENTAR O APENAMENTO NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA, QUANDO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL NÃO VERIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70078432135, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 29/08/2018)

                                      Por fim, no caso dos autos, o apenado foi condenado por roubo majorado pelo emprego de faca. Considerando a superveniência de lei mais benéfica, o juízo da execução, com propriedade, redimensionou a pena, o que está em consonância com o verbete da Súmula 611 do STF.

                                      Nada a reparar, portanto, na decisão atacada.

                                      Voto, com a devida venia, assim, pela rejeição do pedido de instauração de incidente de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/18, e, no mérito, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo íntegra a decisão atacada.


                                      Des.ª Cristina Pereira Gonzales

                                      Com a vênia do eminente Relator, divirjo para afastar a alegação de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 13.654/2018, tanto formal como material, negando provimento ao agravo, no mérito.

                                      No que se refere à inconstitucionalidade formal, conquanto possa ter havido equívoco na publicação do Projeto de Lei nº 149/2015, em razão da supressão do seu art. 3º, que revogava expressamente o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, a intenção de afastar a majorante do uso de arma em sua acepção genérica já constava da redação inicial do Projeto de Lei do Senado. O equívoco na publicação do texto configura mero erro material e não um vício formal capaz de tornar a nova lei inconstitucional, tanto que o erro foi corrigido pela CORELE – Coordenação de Redação Legislativa –, seguindo-se, a partir de então, o normal tramite legislativo, não havendo falar em inconstitucionalidade formal, portanto.

                                      Igualmente, é de ser afastada a alegada inconstitucionalidade material porque inexistente violação ao princípio da proibição da proteção deficiente.

                                      Tal princípio, segundo NUCCI, “não foge ao âmbito do princípio da proporcionalidade, cujo fim é assegurar o equilíbrio entre o crime e a pena a ele cominada, bem como garantir que a gravidade de um fato mereça a devida consideração do Estado”26.

                                      Na espécie, contudo, tenho que a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal não implica em deficiência de proteção estatal, pois não houve a descriminalização do roubo perpetrado com arma branca ou imprópria, que se mantém como conduta legalmente reprovada. Houve, isso sim, a alteração quantitativa da pena, com o afastamento da majorante do uso de armas outras que não a de fogo, o que não obsta que o uso de uma faca, por exemplo, seja considerado pelo Julgador, dentre os vetores do art. 59 do Código Penal, como circunstância desfavorável e capaz de exasperar a pena base.

                                      E embora também comungue do entendimento de que a novel Lei não primou pela melhor técnica ao deixar de prever a correspondente modificação para as causas de aumento de pena do crime de extorsão, verificando, ainda, certa desproporção entre os incrementos de pena previstos nos artigos 155, § 4º-A e 157, § 2º-A, II, tais circunstâncias, a meu ver, não são suficientes para autorizar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

                                      Assim, não verifico vício formal ou material capaz de infirmar a higidez constitucional da Lei nº. 13.654/2018, em especial de seu artigo , filiando-me ao entendimento acerca do tema já exarado pelas Sexta e Oitava Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, verbis:

                                          AGRAVO EM EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI Nº 13.654/18. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA (IMPRÓPRIA). 1. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018, QUE REVOGOU O INCISO IDO § 2º DO ARTIGO 157 DO CP. EQUÍVOCO NO TRÂMITE LEGISLATIVO DO PROJETO DE LEI Nº 149/2015. DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. MERA IRREGULARIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO VERIFICADA, POR MAIORIA. RELATORA VENCIDA. 2. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA. FACA. AFASTAMENTO PELO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE. Superveniência da revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do CP pela Lei nº 13.654/18, não mais considerando majorado o roubo empregado com arma imprópria. Novatio legis in mellius, que retroage, alcançando o reeducando. Escorreito o decote da adjetivadora pelo magistrado da Vara de Execuções. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO REJEITADA, POR MAIORIA. AGRAVO EM EXECUÇÃO IMPROVIDO, À UNANIMIDADE. (Agravo Nº 70078962107, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 26/09/2018).

                                          AGRAVO EM EXECUÇÃO. LEI 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. TESE MINISTERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. DECISÃO QUE AFASTA A MAJORANTE DO EMPREGO DE FACA MANTIDA. Agitação da matéria de inconstitucionalidade formal das inovações da Lei n.º 13.654/18 que deveria seguir os canais apropriados, sujeitando-se ao controle concentrado de quem detém a competência para fiscalização do devido processo legislativo, evitando-se interpretações esparsas e díspares, em um cenário de total insegurança jurídica. De toda sorte, o vício apontado pelo Parquet consiste em mera irregularidade, verdadeiro erro material. Igualmente, inexiste violação ao princípio da proibição da proteção deficiente, porquanto a figura de roubo com emprego de armas impróprias não foi descriminalizada, remanescendo como conduta reprovada pelo ordenamento jurídico, passível de repressão e, portanto, sob a tutela estatal. A alteração restringe-se, pois, ao aspecto quantitativo da reprimenda, ante o afastamento da circunstância majoradora. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70078857919, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 26/09/2018).

                                          AGRAVO EM EXECUÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI 13.654/2018. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Não há irregularidade formal na lei, haja vista que a revogação do inciso I do art. 157, § 2º, do Código Penal, constava do texto original do PLS 149/15, cuja matéria foi debatida e aprovada nas duas casas legislativas. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O princípio de proteção deficiente incide quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria constituição, o que não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena. No caso impositiva a exclusão da majorante por força da nova redação do artigo 157 do Código Penal promovida pela Lei 13.654, de 23.04.2018. Abolitio criminis parcial. Precedente do STJ Resp 1.519.860-RJ. Novatio lei in mellius. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70078390697, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 30/08/2018).

                                          Portanto, considerando a revogação do o inciso I do § 2º do artigo 157 do Estatuto repressivo pela Lei nº 13.654/18, que preservou, na atual redação, a majoração da pena tão somente pelo emprego de arma de fogo em detrimento da arma branca ou imprópria (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP), acertada a decisão recorrida, que afastou a incidência da referida majorante porque o delito em comento teria sido perpetrado com o emprego de arma branca.

                                          Isso porque, em se tratando de lei posterior que traz disposição mais benéfica ao agente, imperiosa a sua aplicação retroativa (novatio legis in mellius).

                                          Cabe referir que o STJ tem aplicado a Lei nº. 13.654/2018 de forma retroativa, em conformidade com o insculpido no artigo , inciso XL da Constituição, como se observa dos seguintes precedentes:

                                              PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO MAIS SE SUBSUME ÀS MAJORANTES DO ROUBO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

                                              1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso.

                                              2. A Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do artigo 157 do CP, de modo que o emprego de arma branca não se subsume mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo. Assim, uma vez que o caso dos autos é de roubo com emprego de arma branca (faca), impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

                                              3. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para afastar a causa de aumento prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do CP.

                                              (AgRg no REsp 1724625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

                                              AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ELEVAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. TERCEIRA FASE. MAJORANTE DO USO DE ARMA. MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA. LEI N. 13.654, DE 23 DE ABRIL DE 2018. ABOLITIO CRIMINIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

                                              1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de admitir a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) na segunda etapa do cálculo, em razão da incidência de circunstâncias agravantes, desde que o julgador apresente fundamentos idôneos para justificar a exasperação.

                                              2. Na hipótese, o Tribunal de origem exasperou a reprimenda em 1/3 (um terço), em razão da agravante da reincidência, o que deve ser considerado excessivo, em razão da presença de apenas duas condenações anteriores aptas a configurar a majorante, mostrando-se razoável e proporcional a escolha da fração de 1/5 (um quinto) para a elevação da pena.

                                              3. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal.

                                              4. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. , XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

                                              5. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena no tocante ao aumento decorrente da reincidência, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para afastar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

                                              (AgRg no HC 417.083/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018).

                                          Diante de tais fundamentos, voto no sentido de afastar a arguição de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 13.654/2018, negando provimento ao agravo, no mérito.




                                          DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Agravo em Execução nº 70079420451, Comarca de Santiago:"POR MAIORIA, AFASTARAM O PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, QUE ACOLHIA A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. REDATORA PARA O ACÓRDÃO A DESA. LIZETE ANDREIS SEBBEN."

                                          Julgador (a) de 1º Grau: CECILIA LARANJA DA FONSECA BONOTTO

                                          1 Transcrição feita do que consta do sítio do Senado Federal. Destaques em negrito inexistentes no original.

                                          2 Veja-se, a justificação que acompanhou o projeto:

                                            “Os assaltos [destaque inexistente no original] a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registrados (sic) 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos [idem] (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos [ibidem]. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

                                            “Com a presente proposta, propomos (sic) um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

                                            “Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.”

                                          3 Substitutivo nº 9.160/2017.

                                          4 A compreensão parece ter sido a de que “arma” só poderia ser a “de fogo”, o que, aliás, as defesas muitas vezes sustentam em litígios penais, sem sucesso.

                                          5 Outras duas teses defensivas muito frequentes, igualmente mal sucedidas, mas com melhor encaixe dogmático e sem entendimento uniforme.

                                          6 Veja-se artigo 65, inciso II, letras c e d, do Código Penal.

                                          7 Tanto que o tema teve de ser regulado por súmula do STJ, de tão frequente.

                                          8 Protege bens jurídicos de cunho patrimonial que não são coisas.

                                          9 Artigo de Opinião, publicado no sítio “Consultor Jurídico”, em 07/07/2018, sob o título “Alterações na tipificação dos crimes de furto e de roubo”. Nele sustentou, ainda, que não haja aplicação em cascata das causas de aumento do § 2º e do § 2º-A. Também é questão em aberto como proceder quando haja cumulação de causas de aumento do § 2º-A, cuja fração é fixa, descabido aplicar o entendimento seguido para as causas de aumento do § 2º, por óbvio. Mas, enfim, tudo se resolvendo pelo disposto no artigo 68 do CP.

                                          10 Ou artefato incendiário, que será referido adiante.

                                          11 Artigo constante do sítio Consultor Jurídico: Grande fiasco: nova lei do roubo cria novatio legis in mellius”, 30 de abril de 2018, por Lenio Luiz Streck e Jorge Bheron Rocha.

                                          12 Transcrição feita de excerto do acórdão pelo recurso “copiar-colar” publicado no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo.

                                          13 Transcrição feita de acórdão constante do sítio do TJSP.

                                          14 Se a interposição de recurso remete a deliberação para o plenário, a ausência dele é o exercício de faculdade parlamentar que constitui deliberação no sentido de aprovar as conclusões da Comissão Parlamentar. Não é voto, mas tem indiscutível conteúdo decisório, integrando a deliberação parlamentar de aprovação.

                                          15 (Direitos fundamentais e direito à justificativa: devido procedimento na elaboração normativa / Ana Paula de Barcellos. 2 ed. – Belo Horizonte : Fórum, 2017)

                                          16 (PENSAMIENTO JURÍDICO, NO. 38, ISSN 0122 – 1108, AGOSTO – DICIEMBRE, BOGOTÁ, 2013, PP. 65-108)

                                          17 (op. cit. p. 24)

                                          18 (op. cit. p. 57)

                                          19 (op. cit. p. 118)

                                          20 (op. cit. p. 74)

                                          21 (op. cit. p. 76)

                                          22 (op. cit. p. 82; sublinhados inexistentes no original)

                                          23 (op. cit. pp. 103-104; sublinhados inexistentes no original)

                                          24 (op. cit. p. 120)

                                          25 (op. cit. p. 121; sublinhado inexistente no original)

                                          [1] http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=10/11/2017&paginaDireta=00133

                                          26 NUCCI, Guilherme de Souza; Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, 2015, p. 287.

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