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26 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70079594230 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70079594230_8adfd.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JCKS

Nº 70079594230 (Nº CNJ: 0324635-35.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO.

          MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO RÉU (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS).

          Com o advento da Lei nº 13.654/2018, que alterou o Artigo 157 do Código Penal, revogando o inciso Ido § 2 º do referido artigo, e criando o § 2º-A, a aplicação da majorante do emprego de arma passou a ser específico para os casos em que o agente utilizar uma arma de fogo na empreitada criminosa, não se aplicando mais aos casos em que o acusado ameaçar a vítima com arma branca.

          INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI 13.654/2018 SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO SE ACOLHE NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, QUE SE TRANSCREVE.

          “Não há qualquer violação ao processo legislativo constitucional no trâmite do projeto de lei que originou a Lei nº 13.654/2018. A revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal estava prevista na proposição inicial veiculada no PLS 149/2015 e foi submetida à votação em ambas as casa do Congresso Nacional. A eliminação do dispositivo revogatório só seria possível mediante a apresentação de emenda supressiva. Nenhuma emenda supressiva foi apresentada em qualquer das Comissões legislativas que examinaram a proposição. Não tendo sido apresentada e votada emenda supressiva que retirasse do projeto de lei o artigo que revogou o emprego de arma previsto no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, resulta evidente que a ausência de tal dispositivo na compilação do projeto de lei e da emenda votados na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado consiste em mero erro material. Tal irregularidade, ademais, não comprometeu a vontade do legislador, que está expressa em todos os atos e votações documentados, e nenhuma repercussão teve na lisura do processo legislativo, posto que corrigido pelo órgão competente, antes de ser enviado para a Casa revisora, no caso, a Câmara dos Deputados.

          Tampouco se pode cogitar da inconstitucionalidade material do diploma legal que se está examinando por violação ao princípio da proibição da proteção insuficiente: a utilização de arma branca na prática do crime de roubo apenas deixa de ser considerada uma majorante, mas não deixa de ser uma circunstância do crime, a ser valorada na 1ª fase do apenamento. Além disso, a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal não se mostra absurda, inclusive porque evita discussões infindáveis quanto à majoração da pena no caso de crimes praticados com arma de fogo e arma branca, o que não é tão incomum, especialmente, nos delitos praticados por mais de um agente.

          Inconstitucionalidade formal e material inexistentes.”3

          DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO.

          Caso em que a pena-base é mantida acima do mínimo legal, sendo afastada, contudo, a valoração negativa do vetor personalidade, e mantida a valoração negativa das vetoriais circunstâncias e consequências do crime.

          ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.

          Tratando de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, a pena de multa é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu.

          Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do apelante podem ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

          No caso dos autos, tendo em vista que o réu é assistido pela Defensoria Pública, cabível a redução da pena de multa ao mínimo legal.

          RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

          RECURSO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70079594230 (Nº CNJ: 0324635-35.2018.8.21.7000) Comarca de São Leopoldo
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE/APELADO
          EDUARDO HENRIQUE VETTER APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO DEFENSIVO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU PARA 06 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, E A PENA DE MULTA PARA 10 (DEZ) DIAS-MULTA À FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, O DIA-MULTA.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Dr. Sandro Luz Portal.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

          Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra EDUARDO HENRIQUE VETTER, nascido em 05/02/1991, com 26 anos de idade à época do fato, como incurso nas sanções do Art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

          A denúncia restou assim lavrada:

                  “No dia 22 de agosto de 2017, por volta das 20h30min, na Rua Osvaldo Aranha, próximo ao numeral 765, Centro, em via pública, nesta Cidade, o denunciado EDUARDO HENRIQUE VETTER subtraiu, para si, com emprego de violência e grave ameaça à pessoa, fazendo uso de arma branca (faca ou estilete – não apreendida), coisa alheia móvel, qual seja, uma bolsa, pertencente à vítima Elizabete de Quadros Kesseler, causando-lhe lesão corporal de natureza leva referida no auto de exame de corpo de delito da fl. 69, consistente em um ferimento na parede esquerda do tórax.

                  Na ocasião, o denunciado abordou a vítima, quando estava caminhando em via pública. Ato contínuo, o denunciado puxou a bolsa da vítima, momento em que esta reagiu, desferindo golpes no denunciado com uma maleta. Então, o denunciado agrediu a vítima com socos na cabeça e conseguiu jogar a maleta longe, quebrando-a e espalhando seus pertences pelo chão. Na sequência, o denunciado conseguiu arrebentar a alça da bolsa, apossando-se desta e, ainda, desferiu na vítima um golpe com um instrumento cortante (faca ou estilete), causando-lhe a lesão retromencionada. Após, o denunciado fugiu correndo, sendo, posteriormente, detido por populares, em poder da bolsa, a qual foi restituída à vítima.

                  Nesse ínterim, policiais militares foram comunicados via rádio acerca do ocorrido, comparecendo ao local e encaminhando, preso em flagrante, o denunciado à DPPA. Da mesma forma, a SAMU foi acionada por populares para prestar atendimento à vítima, que estava ferida no local, sendo encaminhada à UPA da Scharlau”.

          Homologado no auto de prisão em flagrante de Eduardo Henrique Vetter em 23/08/2017 e, convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva (fl. 31-31v).

          Recebida a denúncia em 29/09/2017 (fl. 82-82v).

          Procedida à citação do réu (fls. 84-85), que ofereceu resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fls. 87-89).

          Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a vítima (CD à fl. 116), as testemunhas arroladas pela acusação (CD às fls. 116 e 134), e efetuado o interrogatório do réu (CD à fl. 134).

          Foram atualizados os antecedentes criminais do réu (fls. 136-137v).

          As partes apresentaram memoriais (fls. 138-142 e 143-148).

          Sobreveio sentença (fls. 149-156v), publicada em 12/07/2018 (fl. 157), julgando procedente, em parte, a denúncia para condenar EDUARDO HENRIQUE VETTER como incurso nas sanções do Art. 157, caput, do Código Penal, nos seguintes termos:

                  IV. DOSIMETRIA DA PENA

                  A. Primeira Fase:

                  Ao examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal4, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, se fixa em grau ordinário.

                  O réu registra antecedentes, conforme aponta a certidão das fls. 136/137, que não serão valorados em face da Súmula 444 do STJ, na medida em que a condenação tem data posterior ao fato aqui apurado.

                  Quanto à conduta social do denunciado, que diz com o comportamento do agente no seio familiar, em seu ambiente de trabalho e nos relacionamentos com os demais integrantes da sociedade, tenho que inexistem nos autos elementos a serem ponderados, de forma negativa ou positiva.5

                  Com relação à personalidade, os relatos colhidos ao longo da instrução, somados à folha de antecedentes criminais do acusado, permitem concluir que é voltada para a prática de delitos, devendo ser ponderada negativamente esta circunstância.

                  A motivação do delito é inerente ao tipo penal, qual seja, lucro fácil às custas do prejuízo alheio.

                  Com relação às circunstâncias do crime6, entendidas estas como elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, tem o condão de influenciar a quantidade da pena, para abrandá-la ou atenuá-la (lugar do crime, tempo de duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo réu quando da prática do delito), entendo que merecem valoração negativa, considerando o emprego de instrumento perfurocortante para obtenção de êxito na subtração, além da violência desmedida empregada contra a vítima.

                  As consequências, a saber, o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico e extrapola as consequências naturais do crime, merecem igualmente ponderação negativa. Veja-se que a vítima restou com lesões corporais leves, além de ter desenvolvido quadro clínico de crises de ansiedade, o que lhe impõe o uso de medicação diária, conforme relatado no seu depoimento.

                  O comportamento da vítima é vetorial que não pode vir em desfavor do acusado, vez que, enquanto circunstância neutra, o fato de a vítima em nada ter contribuído para o crime não pode ser adotado para fins de agravar a pena-base, conforme entendimento fixado pelo STJ no julgamento do HC 217.819/BA (INFO nº 532).

                  Nessa senda, sopesados os vetores do artigo 59 do Código Penal, bem como considerando necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão.

                  B. Segunda Fase:

                  Nos termos da redação do inciso I do artigo 387 do Diploma Processual Repressivo, aponto a ausência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

                  Aponto, por oportuno, que a confissão parcial do acusado não pode ser aqui considerada, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no bojo do HC 301.063/SP, uma vez que apesar de confessar a subtração, negou o emprego de violência ou ameaça, de forma que sua versão teve por escopo obter a desclassificação da conduta.

                  Vai a pena provisória fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão.

                  C. Terceira Fase

                  Ausentes causas de aumento ou diminuição, vai a pena definitiva fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão.

                  Da Pena de Multa

                  Com base nos artigos 49 e 60 do Código Penal, condeno o acusado à pena de multa no valor de 50 dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, à razão de 1/30 sobre o valor do maior salário-mínimo vigente na época do fato, em face da condição econômica do réu.

                  Consigo que tal importância deverá ser corrigida monetariamente quando do efetivo pagamento, a contar da data da prática do delito (art. 49, § 2º, do CP).

                  Do Regime de Cumprimento da Sanção Corporal

                  Em relação ao regime de cumprimento da sanção corporal, consoante redação do inciso III do artigo 59 do combinado com o disposto na alínea b do § 2º do artigo 33, ambos do Código Penal Brasileiro, o início da execução da reprimenda deve dar-se em regime semiaberto.

                  Em atenção a redação do § 2º do artigo 387 do Diploma Processual Repressivo – incluído pela Lei n.º 12.736/2012 e que determina que o tempo de prisão provisória deve ser detraído para fins de fixação do regime inicial de sanção corporal – aponto que o réu permaneceu segregado cautelarmente por aproximadamente 11 meses, motivo pelo qual o regime de inicial de cumprimento de pena permanece o fixado.

                  Da Substituição

                  Atendendo, ainda, a norma de fixação de pena (artigo 59, inciso IV, do Diploma Penal), deixo de aplicar o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não preenchidos os requisitos objetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena excede o permitido.

                  Pelas mesmas razões, incabível se mostra a concessão do sursis, nos termos do artigo 77 do Código Penal.7

                  Como poderá recorrer

                  Atentando ao disposto no § 1º do artigo 387 do Diploma Processual Penal, e considerando o resultado da presente demanda e o tempo de prisão cautelar, reconheço ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado desta decisão, conforme previsto no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal, mediante os compromissos de praxe, salientando que eventual reiteração delitiva poderá indicar a necessidade de revogação do benefício.

                  EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, mediante compromisso.

                  Do valor mínimo para reparação dos danos

                  Deixa-se de fixar valor para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, inciso IV, do CPP, alterado pela Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008, pois a prova judicializada não foi direcionada neste sentido.

                  V. DISPOSIÇÕES FINAIS

                  Forte na redação do artigo 804 do Diploma Processual Repressivo, custas pelo acusado.

                  Após o trânsito em julgado da sentença:

                  a) Inclua-se o nome do réu no rol de culpados, expedindo a ficha PJ 30;

                  b) remeta-se o boletim estatísticos ao Departamento de Informática Policial;

                  c) forme-se o PEC e remeta-se à VEC competente.

                  Diligências Legais.“

                  Inconformados, apelaram o Ministério Público e o réu (fls. 162 e 170).

                  Em razões de apelação (fls. 176-182), o Ministério Público insurge-se contra o afastamento da majorante do emprego de arma operado na sentença. Sustenta ser inconstitucional o Art. 4º da Lei 13.654/2018 que revogou o inciso II do Art. 157 do Código Penal. Aduz que restou suficientemente comprovado nos autos que o réu utilizou uma faca ou um canivete para ameaçar e agredir a vítima, razão pela qual deve a majorante ser reconhecida.

                  Em razões de apelação (fls. 185-192), a defesa busca o afastamento da valoração negativa conferida ao vetor personalidade, pois que inexiste nos autos comprovação para demonstrar tal circunstância. Ainda, busca o afastamento da valoração negativa dos vetores circunstâncias e consequências do crime, pois que inerentes ao tipo penal. Assim, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal, ou para quantum próximo ao mínimo legal. Por fim, postula o afastamento da pena de multa, ou sua redução ao mínimo legal, tendo em vista a situação financeira do réu.

                  Foram apresentadas contrarrazões (fls. 193-201 e 211-214).

                  Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pelo provimento, em parte, do recurso defensivo, somente para que seja redimensionado o apenamento, bem como pelo provimento do recurso ministerial, a fim de que seja determinada a suspensão do julgamento e a instauração de incidente de inconstitucionalidade em virtude ao Art. 4º da Lei nº 13.654/2018 com a remessa dos autos ao colendo órgão Especial do Tribunal Pleno dessa Corte, para depois, ser reconhecida a majorante do emprego de arma (fls. 216-220v).

                  Vieram-me conclusos os autos.

                  Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 613, inciso I, do Código de Processo Penal e 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

                  Eduardo foi denunciado pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma (Arr. 157, § 2º, I, do Código Penal).

                  Sobreveio sentença julgando procedente, em parte, a denúncia para condenar o réu como incurso nas sanções do Art. 157, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 07 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e à pena de multa de 50 dias-multa.

                  Inconformados, apelaram o Ministério Público e o réu.

                  Para melhor análise dos recursos, transcrevo da sentença os depoimentos colhidos em juízo.

                          “Inicialmente, cabe referir que o Réu EDUARDO HENRIQUE VETTER, ao ser interrogado em juízo, admitiu a subtração da bolsa da vítima, mas negou ter feito uso de violência. Disse que no dia dos fatos estava saindo da rodoviária onde pedia dinheiro, sob o efeito de drogas, quando cruzou com a vítima e resolveu abordá-la para pedir dinheiro. Relatou que ao abordá-la, foi destratado e agredido com uma maleta, a qual acabou abrindo e espalhando seus pertences no chão. Disse que para se defender, puxou a bolsa da vítima que, desequilibrada, caiu ao chão, momento em que saiu correndo, de posse da bolsa. Reforça que apenas tentou se defender das agressões da vítima, não tendo feito qualquer ameaça ou empregado violência por meio de estilete ou faca. Perguntado sobre os ferimentos apresentados pela vítima, disse não saber como ocorreram, acreditando que podem ter sido consequência da queda. Confessa ter subtraído a bolsa da vítima, indicando que estava sob efeitos de drogas e necessitado de dinheiro. Confirma que seguiu correndo pela praça da biblioteca quando passou a ser seguido por um homem em uma moto, sendo detido próximo a um bar. Disse que foi agredido de forma violenta pelos populares que o detiveram, e que já nem estava mais de posse da bolsa da vítima, a qual havia dispensado para poder correr. Esclareceu que não queria roubar a vítima, apenas contê-la para explicar que não a estava roubando, mas uma alça da bolsa acabou caindo enquanto ela o agredia e, então, viu a possibilidade de se defender e puxou o objeto, o que a fez cair. Reafirma que abordou a vítima apenas pedindo dinheiro, quando então foi destratado e agredido. Nega que tenha agredido a vítima com socos na cabeça; disse que andou apenas 10 ou 20 metros de posse da bolsa, tendo-a dispensado quando passou a ser seguido por populares. Nega que tivesse em sua posse qualquer objeto cortante. Esclareceu que queria dinheiro para usar drogas, mas como foi destratado acabou puxando a bolsa dela e roubando.

                          (...)

                          Veja-se que a ofendida ELIZABETE DE QUADROS KESSLER relatou que no dia dos fatos havia descido na parada de ônibus da praça da biblioteca e ingressou na rua Osvaldo Aranha, quando então, quase na esquina, foi abordada por um rapaz que “a atacou” e gritou “me dá!”. Relatou que trazia em uma das mãos uma maleta e a bolsa pendurada no outro ombro, e que em razão da abordagem do rapaz se assustou e bateu com a maleta nele, momento em que suas coisas voaram pela rua. Disse que após o ocorrido, o Réu passou a agredi-la com socos na cabeça e nas pernas, o que a fez revidar e também a gritar. Referiu que apenas largou sua bolsa quando sentiu algo quente escorrendo de suas costas, mas que não conseguiu identificar se o instrumento era uma faca ou um estilete. Confirma que por alguns instantes ambos (ela e o acusado) ficaram se agredindo mutuamente e ele gritava por socorro, mas que ninguém parou para ajudar. Esclarece que o acusado chegou sem nada nas mãos, tendo a atacado diretamente e puxado a bolsa, dizendo “me dá!”. Confirma que o Réu conseguiu levar sua bolsa, uma vez que a soltou assim que sentiu algo quente escorrendo pelas portas. Explicou que caiu no chão e o Réu saiu correndo com sua bolsa, mas que em frente a Associação dos Funcionários Municipais um senhor conseguiu pegá-lo, com o que o acusado jogou a bolsa no senhor para seguir fugindo. Referiu que a bolsa foi restituída, mas estava toda arrebentada; que dentro da bolsa havia sua carteira, seu celular e uma quantia em dinheiro. Esclarece que o Réu correu por aproximadamente meia quadra até ser abordado pelo senhor. Justifica sua conduta de reagir ao assalto e se recusar a entregar a bolsa porque dentro dela havia seu celular, onde armazenava as últimas fotos que tinha do filho que perdeu há dois anos. Indicou que o pânico de perder as recordações fez com que lutasse até o último segundo para manter seu celular. Relata ter sido socorrida pela SAMU, chamada pelo senhor. Confirma o golpe que recebeu do acusado e os ferimentos experimentados, os quais importarão em lesão de raspão nas costas e um ferimento mais fundo na lateral da mama. Por fim, relatou que vem se submetendo a tratamento psiquiátrico, uma vez que desde o episódio desenvolveu crises de pânico e ansiedade, razão pela qual hoje toma dois medicamentos diários: escitalopram e rivotril. Relatou, também, que desde o episódio teve que se dirigir à UPA diariamente em razão da pressão alta, até ser diagnosticada por um psiquiatra.

                          Ainda em audiência, a vítima ELIZABETE foi solicitada a descrever o indivíduo que a atacou na rua, assim indicando: homem moreno, com “cor de cuia”, cabelo preto, não encaracolado (não sabia dizer se liso, porque usava boné); estatura parecida com a sua; não tão magro (uns 60 ou 70 quilos), mas não acima do peso.

                          Submetido o Réu a reconhecimento pessoal, em cela ao lado da sala de audiências onde foram apresentados outros dois indivíduos com características semelhantes, a vítima apontou o acusado como sendo o autor do delito, apontando, apenas, que atualmente está mais gordo do que no dia dos fatos.

                          No mesmo sentido, foi o relato da testemunha RODRIGO MENDES, que relatou em juízo trabalhar na Associação dos Funcionários Municipais de São Leopoldo. Disse que estavam em obras na Associação aquele dia; que seu carro estava estacionado bem na porta, e como era noite, eventualmente saia para dar uma olhada no veículo. Que em uma destas vezes, viu quando a vítima entrou na rua, e acabou voltando para dentro da Associação porque percebeu que ela estava com medo. Que logo depois retornou para ver o carro e então ouviu o grito de socorro e imaginou ser da senhora que havia visto anteriormente. Indicou que então passou o acusado correndo, momento em que tentou pegá-lo, mas não conseguiu. Que então se dirigiu até a senhora para prestar auxílio e viu que apresentava um ferimento no seio. Disse que após recolher os pertences que estavam caídos ao chão, levou-a até a Associação, chamou a Polícia e a ambulância. Perguntado, disse não recordar se o Réu tinha com ele uma bolsa, apenas recordando da maleta que a senhora tinha consigo e estava espatifada no chão. Esclareceu que o acusado foi detido por populares logo adiante, em frente a praça da biblioteca, por outras pessoas. Refere que a Brigada Militar trouxe novamente o indivíduo para reconhecimento, e que embora não recordasse nitidamente do rosto, pode reconhecê-lo em razão das vestimentas (disse que usava uma jaqueta preta).

                          A testemunha LEONARDO JAVIEL, por sua vez, relatou que no dia dos fatos estava na Rua João Neves da Fontoura, atrás da praça da biblioteca. Disse que em frente a barbearia na qual trabalha há um galeto (Galeto & Cia), em que os motoboys ficam sempre ali na rua. Relatou que naquele momento viu quando um dos motoboys veio de moto por dentro da praça, o que estranharam, momento em que o motorista gritou “pega! Pega! Que ele assaltou uma senhora e tentou esfaqueá-la”. Confirmou que ele e mais quatro amigos conseguiram detê-lo até a chegada da Brigada Militar. Não presenciou o assalto, porque ocorreu na quadra da frente. Sobre a bolsa, diz que fora dispensada antes da apreensão e encontrada por um dos motoboys. Refere que na jaqueta de couro do acusado havia sangue, não sabendo indicar se dele ou se da vítima. Confirma que um dos motoboys agrediu fisicamente o acusado quando o capturou. Não encontraram faca ou estilete. Lembra que o acusado imediatamente passou a dizer que não teria sido ele, o que estranharam, porque nada havia sido até então questionado e ele já passou a se defender.

                          O Policial Militar EDUARDO ARRACHE GONÇALVES relatou em juízo que ao chegarem até o local dos fatos, a vítima já estava sendo atendida pela SAMU em razão dos ferimentos, e o acusado se encontrava detido por populares, de forma que sua participação foi apenas conduzir o acusado até a Delegacia de Polícia. Não recorda as circunstâncias do assalto, mas reconhece o acusado, presente em audiência, como sendo o indivíduo preso naquele dia. Perguntado, disse não recordar como foi feito o reconhecimento do acusado pela vítima naquele dia, mas recorda de ter sido ele submetido e de ter a vítima o reconhecido.

                          O Policial Militar ISMAEL MOLTER BITTENCOURT nada recordava acerca dos fatos em razão do decurso do tempo. Disse apenas que quando chegou a vítima estava sendo atendida em um posto de saúde. Apresentada ao termo de declarações da fl. 18, a testemunha reconheceu como sendo sua a assinatura ali aposta. Em suas declarações prestadas perante a Autoridade Policial, ISMAEL relatou que quando chegaram até o local, o acusado já havia sido detido por populares e a vítima estava sendo atendida pela SAMU. Que após sua liberação, a vítima foi até a guarnição e reconheceu o acusado como sendo o autor do delito”.

                          Esta é a prova colhida em juízo.

                          Recurso ministerial:

                          O Ministério Público insurge-se contra o afastamento da majorante do emprego de arma operado pelo sentenciante, por entender ser inconstitucional a revogação do inciso II do Art. 157 do Código Penal.

                          Razão não lhe assiste.

                          Nada obstante a comprovação de que o réu utilizou um objeto – faca ou estilete - para ameaçar e ferir a vítima, com o advento da Lei nº 13.654/2018, de 23/04/2018, que alterou o Artigo 157 do Código Penal, revogando o inciso Ido § 2 º e criando o § 2º-A, a aplicação da majorante do emprego de arma passou a ser específica para os casos em que o agente utilizar uma arma de fogo na empreitada criminosa, não se aplicando mais aos casos em que o acusado ameaçar a vítima com arma branca.

                          Neste contexto, evidencia-se que esta nova lei é benéfica ao réu (Novatio legis in mellius), sendo, portanto, de aplicação tanto aos fatos anteriores à sua publicação quanto aos fatos posteriores, conforme dispõe o Art. 2º, parágrafo único, do Código Penal8.

                          Vale lembrar a lição de Cleber Masson9:

                                “Lei penal benéfica, também conhecida como Lex mitior ou Novatio legis in mellius, é a que se verifica quando, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, o fato previsto como crime ou contravenção penal tenha sido praticado na vigência da lei anterior, e o novel instrumento legislativo seja mais vantajoso ao agente, favorecendo-o de qualquer modo. A lei mais favorável deve ser obtida no caso concreto, aplicando-se a que produzir o resultado mais vantajoso ao agente (teoria da ponderação concreta).

                                Aqui também a expressão “de qualquer modo” deve ser compreendida na acepção mais ampla possível. Nos termos do Art. , XL, da Constituição Federal, a abolitio criminis e a inovatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido benefício ao réu.

                                [...] a retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos já definitivamente julgados. ”

                                Especificamente quanto a arguição de inconstitucionalidade do Art. 4º da Lei 13.654/2018, peço vênia ao eminente Des. Carlos Alberto Etcheverry para transcrever o seu voto na apelação nº 7007766017310, de cujo julgamento participei, que de forma brilhante enfrentou a matéria exaustivamente, voto este que adoto como razões de decidir:

                                “O Ministério Público postula a instauração de incidente de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/2018.

                                Discorre sobre o trâmite do processo legislativo a que foi submetido o PL 149/2015 e que culminou com a promulgação da Lei nº 13.654/2018, alegando a existência de vício formal e violação aos artigos 47, 59 e 61 a 69 da Constituição Federal, sob os seguintes fundamentos (fls. 155v-156):

                                    3.1 Preliminar de inconstitucionalidade formal do art. 4.º da Lei 13.364/2018 por vício no processo legislativo

                                    “A lei 13.654/2018, que alterou o Código Penal, estabelece, em seu art. que “revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940” (Código Penal). Houve, portanto, revogação expressa do referido dispositivo (inciso I, do § 2º do art. 157).

                                    “Como a mesma lei estabelece, em seu art. 1º, que a pena do roubo aumenta-se de 2/3 se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo, restou claro que não vige mais a majorante do emprego de arma branca no roubo, o que configura novatio legis in mellius. No entanto, há vício insanável no processo legislativo que levou à revogação do inciso I, do § 2º do art. 157 do Código Penal) sendo tal alteração, inconstitucional, conforme se verá.

                                    “Com efeito, a alteração tem origem no PLS (Projeto de Lei do Senado) 149/2015. Na redação original, constava expressa revisão da revogação do inciso I, do § 2º do art. 157 do CP. Tal projeto foi aprovado pela CCJ, com a previsão de revogação do inciso I,do § 2º do art. 157. Em seguida, a Secretaria-Geral da Mesa encaminhou à Coordenação de Redação Legislativa (CORELE), o texto final, no qual não constava o art. 3º do projeto original, precisamente aquele que revogava o inciso I, do § 2º do art. 157 (documento anexo, do Senado Federal, Secretaria-Geral da Mesa, datado de 08.11.2017, e publicado no Diário Oficial da União do dia 10.11.2017, págs. 141/142). Esta omissão é a origem de todos os problemas que levam a inconstitucionalidade por vício no progresso legislativo. Havia um texto original que previa a revogação do referido dispositivo (inc. I do § 2º do art. 157) e havia outro texto (que foi encaminhado pela Secretaria-Geral da Mesa ao CORELE), no qual não constava a revogação. Esta confusão lança dúvida fundada sobre qual dos dois textos foi aprovado pelos Senadores: o que previa a revogação ou o que não previa a revogação?

                                    “Posteriormente, e para piorar ainda mais as coisas, ao receber o texto da Secretaria-Geral da Mesa (sem a previsão de revogação), a CORELE revisou o texto e o publicou novamente, fazendo constar, no entanto, um artigo prevendo a revogação (documento anexo, do Senado Federal, onde consta “Texto Final” e “Projeto de Lei do Senado nº 149 de 2015”). O resultado é mais confuso, pois a CORELE alterou o texto recebido da Secretaria-Geral da Mesa (que não previa a revogação) incluindo a revogação. No mínimo, há dúvida sobre qual texto foi efetivamente votado e aprovado pelos Senadores: o texto que prevê a revogação, ou o texto que não prevê a revogação? O texto que a Secretaria-Geral da Mesa encaminhou à CORELE (sem previsão de revogação) ou o texto que a CORELE publicou logo em seguida (com previsão de revogação)? O que é indiscutível, no entanto, é que a Secretaria-Geral da Mesa encaminhou à CORELE um texto sem previsão de revogação, e a CORELE publicou um texto com previsão de revogação. Em síntese: o CORELE recebeu um texto da Secretaria-Geral da Mesa e publicou outro. E foi este texto, com a alteração efetuada pela CORELE, que foi encaminhado como PLS 149 para a Câmara dos Deputados, onde foi transformado no Projeto de Lei 9.160/2017, que teve a tramitação regular e aprovação. O texto final aprovado pela Câmara dos Deputados, portanto, foi o texto encaminhado pela CORELE (diverso do texto recebido da Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal), prevendo a revogação do inc. I, § 2º do art. 157. Registre-se que o texto aprovado pela Câmara voltou ao Senado, por força do disposto no art. 65 da CF (em razão da inclusão de texto que previa que as instituições bancárias instalassem equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente em caso de furto). O texto final foi aprovado pelo Senado (com a previsão de revogação do inc. I, do § 2º do art. 157), e encaminhado ao Presidente da República, o qual o sancionou e transformou na Lei 13.654/2018.

                                    “Portanto, simplesmente não há certeza de que o Senado tenha efetivamente votado um texto que previa a revogação em questão. Alías, tudo indica que não foi esta a intenção do legislador, porquanto não faz o menor sentido aprovar uma lei que aumenta a pena em razão do uso de arma de fogo, ao mesmo tempo em que revoga previsão de aumento decorrente do emprego de arma branca no delito de roubo. E todas essas circunstâncias, por si só, já são suficientes para levar à inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 13.654/2018, que prevê a revogação do inc. I,do § 2º , do art. 157 do CP.

                                    “Veja-se que já se tem conhecimento da pelo menos um precedente em nível nacional, neste sentido, porquanto a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da apelação Criminal nº 0022570-34.2017.8.26.0050, reconheceu a inconstitucionalidade formal do referido art. 4º, suspendeu o julgameto do mérito do recurso, determinou a instauração de incidente de inconstitucionalidade e remeteu ao Órgão Especial daquele Tribunal, para apreciação da inconstitucionalidade invocada, restando a ementa do julgado nos seguintes termos:

                                    “(...)

                                    “Segue, em anexo, cópia integral do referido acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive com os documentos que são referidos no acórdão.

                                    Assim, entende-se que é de declarar-se a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei 13.654/2018, por vício do processo legislativo, conforme demonstrado. Considerando a cláusula de reserva do plenário, unsculpida no art. 97 da CF, e também nos termos da Súmula Vinculante 10 do STF, e, por fim, do art. 209 do Regimento Interno desse egrégio Tribunal, requer-se a suspensão do julgamento e a instauração de incidente de inconstitucionalidade, com a remessa dos autos ao colendo Órgão Especial do Tribunal Pleno dessa corte, para manifestação acerca do presente pleito.

                                    3.2 Preliminar de inconstitucionalidade material do art. 4º da Lei 13.654/2018 por violação ao princípio da proibição de proteção insuficiente.

                                    “Além da referida inconstitucionalidade formal, tem-se ainda, a configuração de inconstituci...