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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70079160461 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JCKS

Nº 70079160461 (Nº CNJ: 0281258-14.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELA ESCALADA.

          AUTORIA

          Incontroversa a autoria do crime de furto praticado pelos réus, não havendo insurgência pela defesa neste ponto.

          APLICAÇÃO DOs PRINCÍPIOs DA INSIGNIFICÂNCIA e da IRRELEVÂNCIA penal do fato1. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO.

          Caso em que o valor da res (desvalor do resultado) afasta a hipótese de aplicação do princípio da insignificância. E a iteratividade do comportamento dos réus na seara do crime afasta a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, uma vez que demonstra a elevado desvalor da culpabilidade, reclamando a conduta perpetrada pelos réus a intervenção do Direito Penal.

          RECONHECIMENTO DA PRIVILEGIADORA DO § 2º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO.

          Caso em que o valor da res, aliado ao fato de os réus serem primários à época do fato, autoriza a aplicação da privilegiadora constante no § 2º do Art. 155 do Código Penal.

          DOSIMETRIA DAS PENAS. REDIMENSIONAMENTO.

          Réu Daniel

          Pena-base exasperada em face da valoração negativa da vetorial circunstância do crime e mantidas neutras as demais vetoriais. Na 2ª fase, fica afastada a atenuante da confissão espontânea, porquanto pouco contribuiu para formação do convencimento do sentenciante, uma vez que todos os elementos fático-probatórios apontavam à responsabilização penal do réu, já que ele, inclusive, foi filmado pelas câmeras de segurança existentes no local, e mantido reconhecimento da atenuante da menoridade do réu.

          Fração de diminuição da pena pela privilegiadora do § 2º do Art. 155 do Código Penal alterada para 1/3, porquanto em melhor sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

          Réu Leandro

          Pena-base exasperada em face da valoração negativa da vetorial circunstância do crime e mantidas neutras as demais vetoriais. Na 2ª fase, fica afastada a atenuante da menoridade do réu, e mantido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que a aludida confissão contribuiu para a elucidação do fato em comento, em especial acerca de sua participação na empreitada criminosa.

          Fração de diminuição da pena pela privilegiadora do § 2º do Art. 155 do Código Penal alterada para 1/3, porquanto em melhor sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

          INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL QUE É POSSÍVEL.

          Tratando-se de sanção cumulativa estabelecida no Código Penal, é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

          Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

          Não obstante, em face da situação econômica dos réus, assistidos pela Defensoria Pública, a pena de multa vai reduzida ao mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa, para cada um dos réus.

          APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA, EM PARTE.

          APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO, EM PARTE.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70079160461 (Nº CNJ: 0281258-14.2018.8.21.7000) Comarca de Dom Pedrito
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE/APELADO
          DANIEL MADRUGA DOMINGUES APELANTE/APELADO
          LEANDRO MADRUGA DOMINGUES APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, EM DAR PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DOS RÉUS PARA 01 ANO, 05 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, CADA UM, E EM DAR PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO DOS RÉUS, APENAS PARA REDUZIR AS PENAS DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Dr. Sandro Luz Portal.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

          Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra DANIEL MADRUGA DOMINGUES, nascido em 02/02/1998, com 19 anos de idade à época do fato, e LEANDRO MADRUGA DOMINGUES, nascido em 06/10/1995, com 21 anos de idade à época do fato, ambos como incursos nas sanções do Art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal.

          A denúncia restou assim lavrada:

                  “No dia 24 de junho de 2017, por volta das 06h, no estabelecimento comercial Paraíso das Flores, localizado na Avenida 21 de Abril, nº 1426, em Dom Pedrito/RS, os denunciados DANIEL MADRUGA DOMINGUES e LEANDRO MADRUGA DOMINGUES subtraíram, para si ou para outrem, com destruição de obstáculo, mediante escalada e em comunhão de vontades e conjugação de esforços, coisa alheia móvel, de propriedade da vítima SIRLEI ILVA FENNER FRIEDRICH, consistente em 02 máquinas de cortar grama, 01 tesourão de corte, 01 tesoura de podar, 01 extensão de fio elétrico, 01 gaiola de passarinhos e cerca de R$ 20,00 do caixa da loja, todos os objetos avaliados em R$200,00 (Auto de Avaliação Indireta da fl. 44).

                  Na ocasião, o denunciado DANIEL, por volta das 06h09min (imagem 01 em anexo), escalou a porta de acesso ao pátio do local e, após vasculhar o lugar, subtraiu 02 cortadores elétricos de grama (imagem 02 em anexo), entregando-os no lado de fora ao denunciado LEANDRO, que os levou para casa (depoimento da fl. 13). Posteriormente, por volta das 06h16min, o denunciado DANIEL voltou para o interior do pátio (imagem 03 em anexo), tendo então, por volta das 06h21min, subtraído um tesourão de corte, uma extensão de fio elétrico e uma gaiola de passarinho (imagem 04 em anexo), evadindo-se da mesma forma como adentrou ao local (imagens 01, 02, 03, 04 e 08, todas do cd de mídia 01, da fl. 34). Por volta das 07h29min (imagem 05 em anexo), retornou novamente e subtraiu uma tesoura pequena de podar (imagem 06 em anexo), sendo que, por volta das 07h40min foi embora (imagem 07 em anexo), após subtrair cerca de R$ 20,00 que havia no caixa da loja (imagem 08 em anexo) (imagens 05, 06 e 07, todas do cd de mídia 03, da fl. 34).

                  O crime foi cometido mediante escalada, tendo em vista que as imagens da câmera de segurança flagram DANIEL MADRUGA DOMINGUES pulando uma porta de madeira de altura bem superior a dele.

                  O crime foi cometido mediante concurso de agentes, uma vez que houve divisão de tarefas executórias, pois o denunciado DANIEL entrou no local e o denunciado LEANDRO transportou os objetos subtraídos.

                  A outra máquina elétrica de cortar grama, restituída à vítima (Auto de Restituição da fl. 21), foi apreendida durante mandado de busca e apreensão oriundo do Inquérito Policial 012/2.17.0000785-8 (fls. 24/25), autuado para apurar crimes de roubo praticados pelos denunciado DANIEL e LEANDRO.”

                  Recebida a denúncia em 17/11/2017 (fl. 62).

                  Procedida à citação dos réus (fl. 67-67v), que ofereceu resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fls. 71-72v).

                  Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a vítima, a testemunha arrolada pela acusação e efetuado os interrogatórios dos réus (fl. 78-78v).

                  Foram atualizados os antecedentes criminais dos réus (fls. 79-80 e 81-82).

                  Sobreveio sentença (fl. 78-78v), prolatada em 05/04/2018 (fl. 78), julgando procedente, em parte, a denúncia para condenar DANIEL MADRUGA DOMINGUES e LEANDRO MADRUGA DOMINGUES, como incurso nas sanções do Art. 155, § 2º e § 4º, II e IV, do Código Penal, nos seguintes termos:

                          PENAS: Presentes duas atenuantes (confissão e menoridade), eventual afastamento do mínimo legal pelas circunstâncias do art. 59 do CP seria corrigido na pena provisória, motivo pelo qual arbitram-se as PPL's em 2 anos de reclusão, com minoração de ½ pelo pequeno valor, restando finalizadas em 1 ano de reclusão. Face ao quantum de pena, fixa-se o regime aberto. Tendo em vista os réus estarem presos preventivamente por roubos e furtos, inclusive com condenações de 1º grau, inviável a substituição da PPL por PRO. A multa é fixada no mínimo legal de 30 dias a razão de 1/30 do salário-mínimo

                          (R$937,00 *10/30=R$312,00).

                          9 - DISPOSITIVO: Condena-se Daniel Madruga Domingues e Leandro Madruga Domingues a 1 ano de reclusão, em regime aberto, e a multa de R$ 312,00, forte no art. 155, §§ 2 e 4, II e IV, do CP.

                          10 - PROVIMENTOS FINAIS: Considerando a decretação da preventiva nos autos 012/2.17.000785-8 e 012/2.17.0001164-2, por uma série de roubos, o que demonstra a periculosidade dos agentes, bem como tendo DANIEL praticado outro furto qualificado no curso da ação penal [012/2.17.0000717-3], reputam-se presentes os requisitos da custódia cautelar, razão pela qual nega-se o direito de recorrer em liberdade. Recomendem-se os condenados à casa prisional em que se encontram. Forme-se o PEC provisório. Registre-se. Publicada e intimados em audiência. Intimem-se pessoalmente os réus, o MP e a DPE. Com o trânsito em julgado: a - lance (m)-se o (s) nome (s) do (s) réu (s) no rol de culpados; b - preencha (m)-se e envie (m)-se o BIE eletronicamente, conforme art. 703 da CNJ; c - comunique-se ao TRE, nos termos do art. 15, 111, da CF; d - expeça (m)-se o (s) PEC (s); e - arquive-se com baixa.

                          11- RECURSOS: O dativo apela da sentença. Recebe-se o recurso. Vista ao recorrente e ao recorrido. Após, autos ao TJRS. Nada mais.

                          Inconformado, apelaram os réus (fl. 78v) e o Ministério Público (fl. 88).

                          Em razões de apelação (fls. 90-95), o Parquet insurge-se contra o quantum fixado nas penas-base, asseverando que foram aplicadas de forma insuficiente, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Afirma que ambos os réus devem ser considerados maus antecedentes criminais, bem como, alega que a conduta social dos apelantes deve ser considerada em seu desfavor. Pugna pelo afastamento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que a confissão dos réus é controversa e não colaborou em nada para o esclarecimento dos fatos ocorridos, bem como, busca o afastamento da atenuante da menoridade ao recorrido Daniel, aduzindo que, na época do crime, ele tinha 22 anos incompleto. Busca o afastamento da privilegiadora prevista no Art. 155, § 2º, do Código Penal, uma vez que não preenchidos os requisitos para a sua concessão. Requer o redimensionamento das penas-base, o afastamento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do réu Daniel e, por fim, o afastamento da privilegiadora.

                          Foram apresentadas contrarrazões pelos réus (fls. 97-99).

                          Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pela conversão do julgamento em diligência, para que a defesa seja intimada para apresentar as razões recursais e, após, seja intimado o Ministério Público para contrarrazoar o apelo (fl. 101-101v).

                          Em razões de apelação (fls. 105-108v), a defesa pugna pela absolvição dos réus ante o princípio da insignificância, pois que, mesmo que típica, a conduta não produziu lesão ao bem jurídico protegido. Ainda, aduz que ficou demonstrado nos autos que o crime do presente caso se caracteriza como crime de bagatela, tendo em vista o ínfimo valor da res, que foi avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais), motivo pelo qual busca o afastamento da sua tipicidade. Requer a absolvição dos réus com fulcro no Art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca o reconhecimento do princípio da irrelevância penal do fato no âmbito da culpabilidade pois que, para fins penais, o fato praticado se mostra irrelevante. Pleiteia a isenção ou suspensão da pena de multa e das custas processuais em face da situação econômica dos réus, bem como, pugna pelo redimensionamento da pena aplicada aos réus. Requer a absolvição dos réus, subsidiariamente, a isenção ou suspensão da pena de multa e, por fim, o redimensionamento da pena.

                          Foram apresentadas contrarrazões (fls. 109-112v).

                          Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 114-118).

                          Vieram-me conclusos os autos.

                          Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 613, inciso I, do Código de Processo Penal e 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

                          É o relatório.

                          VOTOS

                          Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

                          Daniel e Leandro foram condenados pela prática do crime de furto privilegiado e qualificado pelo concurso de pessoas e pela escalada nos termos do Art. 155, §§ 2º e 4º, I e IV, do Código Penal às penas de 01 ano de reclusão, cada um.

                          A autoria do crime de furto é incontroversa nos autos, sequer sendo ponto de irresignação dos réus.

                          Daniel e Leandro objetivam no presente recurso seja reconhecida a atipicidade de sua conduta em face do princípio da insignificância e da irrelevância penal do fato. Alternativamente, pleiteiam a isenção ou ainda a redução da pena de multa aplicada.

                          Já o Ministério Público busca a elevação das penas privativas de liberdade, com maior exasperação da pena-base, com o afastamento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea do réu Daniel, bem ainda do afastamento da privilegiadora incerta no § 2º do Art. 33 do Código Penal.

                          Relativamente ao princípio da insignificância, na lição de Luiz Flávio Gomes2, o crime bagatelar próprio é aquele que já nasce sem qualquer relevância penal, porquanto não há um significante desvalor da ação e/ou um relevante desvalor do resultado jurídico, embora o fato esteja adequado formalmente ao tipo penal. Tal espécie de crime (que se insere na categoria extralegal do denominado princípio da insignificância) exclui a tipicidade (material) da conduta. De outro lado, o crime bagatelar impróprio é o que nasce relevante para o Direito Penal, ou seja, há o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, mas depois se verifica que a imposição de uma sanção penal se mostra desnecessária. Tal crime é relacionado com o princípio da irrelevância penal do fato, que exclui a punição concreta do fato (excludente de punibilidade).

                          Acrescenta o referido autor que os fundamentos da dispensa da pena, com aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, residem em múltiplos fatores, sendo a maioria de caráter subjetivo: "ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato e ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc.3”.

                          Importante recordar que o crime, sob o seu conceito analítico, tem como elementos estruturais a ação típica, antijurídica e culpável – há uma minoria de autores que incluem, ainda, a punibilidade. No tocante à tipicidade, destaca-se que ela possui três dimensões: tipicidade formal (composta da conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei); tipicidade material (que compreende dois juízos distintos: de desaprovação da conduta e de desaprovação do resultado jurídico), e ainda exige-se a tipicidade subjetiva (dolo ou outro requisito subjetivo especial)4.

                          No caso dos autos, a res foi avaliada5 em R$ 200,00 (duzentos reais), valor que não pode ser considerado insignificante, pois que equivalente a 27% (vinte e sete por cento) do salário mínimo vigente há época do fato, que era de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) em junho de 2017, razão pela qual não há falar em insignificância jurídico-penal da ação (desvalor da conduta), tampouco do resultado (desvalor do resultado).

                          De sua vez, a conduta praticada pelos réus tem relevante reprovabilidade social (culpabilidade elevada), notadamente se considerado o fato de que Daniel já possui sentença penal condenatória transitada em julgado pela prática de crimes de furto e de roubo, bem ainda responde a processo criminal pela prática do crime de homicídio, e Leandro também possui sentença penal condenatória transitada em julgado pela prática de crimes de roubo, e responde a processo criminal também pela prática do crime de roubo, o que demonstra não serem eles iniciantes na senda criminosa.

                          À vista dessa situação está inviabilizada a aplicação do princípio da insignificância no presente caso, assim como do princípio da irrelevância penal do fato.

                          Mantenho, pois, a condenação dos réus, nos exatos termos da sentença.

                          O magistrado a quo fixou a pena de ambos os réus em conjunto, tendo deixado de analisar cada vetorial do Art. 59 do Código Penal porquanto entendeu que na 2ª fase, em decorrência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade por ele reconhecida, as penas restariam, de qualquer modo, fixadas no mínimo legal.

                          Assim, em observância ao recurso do Ministério Público, passo à dosimetria das penas dos réus.

                          Réu Daniel

                          A culpabilidade de Daniel é a ordinária à espécie, tendo o réu plena capacidade de conduzir-se de acordo com a norma.

                          Relativamente à vetorial antecedentes, observa-se que embora o réu possua, atualmente, duas sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, estas não configuram antecedentes criminais, tendo em vista que, nada obstante os fatos tenham ocorrido antes do ora em julgamento, o trânsito em julgado ocorreu após a prolação da sentença.

                          No que toca ao vetor personalidade6, não se verifica nos autos elementos suficientes a aferi-la. Aa análise com base em folha corrida policial ou certidões judiciais, é, para fins de exasperação de pena, equivocada, ajustando-se, eventualmente, quando em sintonia com os ditames da Súmula 444 do STJ, ao vetor “antecedentes” do artigo 59 do Código Penal.

                          Já no que se refere ao vetor conduta social, é bem de salientar que aqui a análise não se ocupa da “conduta criminal” do agente, mas sim social, ou seja, devem ser examinadas as peculiaridades inerentes à inserção do agente/indivíduo em sociedade, ou seja, o seu relacionamento com a própria família, com os amigos, colegas de trabalho, vizinhos, etc., dentro de seu extrato sócio-cultural na comunidade/núcleo em que vive. No caso dos autos, não se tem elementos a avaliar a conduta do réu no grupo social em que está incluído, razão pela qual reputo inviável considerar-se tal vetor desfavorável a ele.

                          De sua vez, a vetorial comportamento da vítima somente será considerada para minorar a resposta penal ao autor do fato punível – e nunca para aumentá-la – se a atuação da vítima resultar em especial fator de estímulo à prática delitiva, como, por exemplo, “na provocação, na auto exposição ao perigo, no desafio7. No caso em apreço, no entanto, a vítima não colaborou para a ocorrência do crime, devendo esse vetor atuar de forma neutra.

                          Com relação às circunstâncias do crime, é importante anotar que, havendo a incidência de mais de uma qualificadora – concurso de pessoas e escalada, não há óbice considerar uma delas para qualificar o crime e utilizar a remanescente para exasperar a pena-base.

                          Aqui, cito recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

                                  “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. USO DE CHAVE MIXA. CONFIGURAÇÃO DO USO DE CHAVE FALSA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

                                  1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

                                  2. No que se refere ao furto qualificado pelo emprego de chave falsa, a jurisprudência desta Corte tem se manifestado no sentido de" o conceito de chave falsa abrange todo o instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo mixas "(HC n. 101.495/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/8/2008). Entendendo o Tribunal de origem que o crime foi cometido com o uso de chave mixa, impossível o afastamento da qualificadora.

                                  3. Este Tribunal Superior tem entendido que, na ocorrência de mais de uma qualificadora, é possível a utilização de uma delas para compor o tipo penal qualificado e as demais como circunstância judicial negativa.

                                  4. Não preenchido todos os requisitos previstos no art. 44, do Estatuto Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

                                  5. É certo que, a teor do disposto no enunciado da Súmula 269 desta Corte, o reconhecimento da reincidência não tem o condão de afastar a imposição do regime intermediário.

                                  6. Hipótese, porém, em que não se recomenda a aplicação do referido posicionamento, pois a situação é diversa, porquanto as instâncias ordinárias consignaram que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

                                  7. Habeas corpus não conhecido.

                                  (HC 200.126/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 18/05/2015).”

                                  Deste modo, considerando negativo apenas a vetorial circunstâncias do crime, tendo que a exasperação da pena-base em 04 meses acima do mínimo legal está em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

                                  Na 2ª fase, ficam mantida a atenuante menoridade do réu resta mantida, tendo em vista que, ao contrário do sustentado pelo Parquet em seu recurso, Daniel possuía 19 anos na época do fato, razão pela qual a incidência do inciso I do Art. 65 do Código Penal.

                                  Contudo, tenho que a confissão do réu Daniel pouco contribuiu para formação do convencimento do sentenciante, uma vez que todos os elementos fático-probatórios apontavam à responsabilização penal do apelante, já que ele, inclusive, foi filmado pelas câmeras de segurança existentes no local.

                                  Deste modo, a redução da pena em face da atenuante da menoridade dá-se em 02 meses, restando a pena provisória redimensionada para 02 anos e 02 meses de reclusão.

                                  Especificamente quanto à privilegiadora do § 2º do Art. 155 do Código Penal, correto o reconhecimento operado pelo sentenciante, pois além de a res furtiva possuir pequeno valor (inferior ao valor de um salário mínimo), o réu era primário à época do fato.

                                  No entanto, tenho que a diminuição da pena deve ser operado em 1/3 e não em ½ como operado pelo sentenciante, pois que sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime.

                                  Assim, resta a pena a ser cumprida pelo réu Daniel redimensionada para 01 ano, 05 meses e 10 dias de reclusão.

                                  Réu Leandro

                                  Pelos mesmos fundamentos acima, a pena-base do réu Leandro resta fixada em 02 anos e 04 meses de reclusão em face da valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime.

                                  Na 2ª fase, tenho que a manutenção do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea é medida que se impõe, pois que ao contrário do réu Daniel, Leandro não foi filmado pelas câmeras de segurança, sendo que a sua confissão contribuiu para formação do convencimento do sentenciante.

                                  Já relativamente à atenuante da menoridade, observa-se que o réu possuía 21 anos na ocasião do crime, razão pela qual não há reconhecer a incidência do inciso I do Art. 65 do Código Penal.

                                  Deste modo, a redução da pena em face da atenuante da confissão espontânea dá-se em 02 meses, restando a pena provisória redimensionada para 02 anos e 02 meses de reclusão.

                                  Como dito acima, mantido o reconhecimento da privilegiadora do § 2º do Art. 155 do Código Penal, a diminuição da pena deve ser operada em 1/3, restando a pena a ser cumprida pelo réu Leandro redimensionada para 01 ano, 05 meses e 10 dias de reclusão.

                                  Mantido o regime aberto para o início do cumprimento das penas, forte na alínea c do § 2º do Art. 33 do Código Penal.

                                  No tocante ao pedido de afastamento das penas de multa sob argumento de sua suposta inconstitucionalidade, destaco que o argumento não é novo e decorre de alegação de desatenção ao princípio Nulla poena sine culpa (Artigo , XLV da Constituição Federal), ou seja, tratando-se de pena pecuniária aplicada a indivíduo pobre, os efeitos da condenação atingiriam eventuais terceiros dependentes, violando o denominado princípio da personalidade da pena ou de sua intransmissibilidade.

                                  Ainda que formalmente coerente o argumento, esbarra na própria Constituição Federal, que, quando trata da individualização da pena, arrola a multa como uma das sanções aplicáveis. De outra banda, a impugnação é de clara subjetividade, comportando exceções, aliás, no próprio dispositivo constitucional (Art. , XLV da Constituição Federal).

                                  Portanto, não há como prosperar o pedido de isenção da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente.

                                  Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu.

                                    Aliás, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

                                          “RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. 1. Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a agravante genérica, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não afronta a Constituição Federal. Ao contrário, sua incidência reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, visto que objetiva apenas repreender com maior severidade o acusado que volta a delinquir. 2. De notar que as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Com efeito, os maus antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina claramente a legislação penal. 3. No caso, além de ações penais em curso, o recorrido ostenta duas condenações definitivas, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, com bem ressaltou o Parquet. 4. Observa-se, ainda, a ocorrência de violação à regra legal contida no art. 59 do Código Penal, que deve ser analisada, de ofício, em favor do recorrido. Com efeito, esta Corte firmou compreensão no sentido de que,"a não restituição da res furtiva não pode justificar o aumento da pena-base a título de conseqüência do crime por se tratar de aspecto inerente ao próprio tipo penal de roubo."(HC nº 81.656/DF, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 23/06/2008). Portanto, essa circunstância judicia deve ser afastada do quantum da pena-base. 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. 6. Recurso especial a que se dá provimento para aplicar o art. 61, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastando a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o recorrido. Em consequência, fixo, definitivamente, a reprimenda em 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no fechado, e 10 (dez) dias-multa.” (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010).

                                          Assim, eventual impossibilidade de pagamento em razão de estado de pobreza deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo do conhecimento, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

                                          Contudo, tendo em vista que os réus estão sendo assistidos pela Defensoria Pública, e, portanto, presumivelmente pobres, reduzo as penas de multa ao mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa, para cada um.

                                          Mantida a sentença, no mais.

                                          Ante o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena privativa de liberdade dos réus para 01 ano, 05 meses e 10 dias de reclusão, cada um, e dou provimento, em parte, ao recurso dos réus, apenas para reduzir as penas de multa ao mínimo legal.

                                          É o voto. als


                                          Dr. Sandro Luz Portal (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                          Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                          DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70079160461, Comarca de Dom Pedrito:"DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DOS RÉUS PARA 01 ANO, 05 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, CADA UM, E DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO DOS RÉUS, APENAS PARA REDUZIR AS PENAS DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL. UNÂNIME. RETIFIQUEM-SE OS PECS PROVISÓRIOS."

                                          Julgador (a) de 1º Grau: LUIS FILIPE LEMOS ALMEIDA

                                          1 Acrescento que não se deve confundir o princípio da insignificância com o princípio da irrelevância penal do fato. O crime bagatelar próprio é aquele que já nasce sem qualquer relevância penal, porquanto não há um significante desvalor da ação e/ou um relevante desvalor do resultado jurídico, embora o fato esteja adequado formalmente ao tipo penal. Tal espécie de crime (que se insere na categoria extralegal do denominado princípio da insignificância) exclui a tipicidade (material) da conduta. De outro lado, o crime bagatelar impróprio é o que nasce relevante para o Direito penal, ou seja, há o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, mas depois se verifica que a imposição de uma sanção penal se mostra desnecessária. Tal crime é relacionado com o princípio da irrelevância penal do fato, que exclui a punição concreta do fato. Os fundamentos da dispensa da pena residem em múltiplos fatores, sendo a maioria de caráter subjetivo: " ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato e ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc " (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 29).

                                          2Segundo o doutrinador Gomes, “Infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso [...] é a que nasce sem nenhuma relevância penal, porque não há (um relevante) desvalor da ação (ausência de periculosidade na conduta, falta de reprovabilidade da conduta, mínima ofensividade ou idoneidade) ou um relevante desvalor do resultado jurídico (não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico, que mereça a incidência do Direito penal) ou ambos” (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 15).

                                          3 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 29.

                                          4 IBIDEM, p. 74.

                                          5 Auto de avaliação indireta da fl. 55.

                                          6 É patente a dificuldade de aferição da personalidade de quem quer que seja se não se tem conhecimentos científicos, tempo, ou ao menos outros elementos bastantes e concludentes de prova processual para a tarefa. Particularmente temerária é a exasperação de pena contra o réu no processo penal quando tal"aferição” é baseada no conteúdo de folha corrida policial ou em certidões de cartórios judiciais em que há registros de ações penais em andamento. O que dizer então se tais inquéritos forem arquivados posteriormente? Ou se o réu for absolvido nos processos em andamento? Essas hipóteses, como se sabe, são iterativas. De outro viés, sabe-se que revisão criminal é via estreita, estreitíssima, para desconstituir a coisa julgada de molde a extirpar excessos espúrios de pena.

                                          De outro canto, não há perder de vista que muitos dos valores negativos comumente atribuídos à personalidade do agente, quando da análise da pena-base, devem ser identificados objetivamente no vetor culpabilidade, ou seja, no modo de execução do crime, podendo o juiz valer-se, quando de tal avaliação, de critério que atente à intensidade do dolo, exasperando a pena neste vetor quando a conduta trouxer maior reprovabilidade, isto é, plus - desnecessário, etc., ou nas circunstâncias a que se refere o artigo 59 do Código Penal, não cabendo ao tribunal, recorde-se, em sede de apelação e em recurso somente da defesa, “realocar” quantitativos penais transportados pelos vetores do artigo 59 do CP.

                                          Para ilustrar, vale citar Jorge Trindade (TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 66.) para quem a personalidade, em sentido amplo, se refere às características que marcam a forma de ser de uma pessoa, individualizando-as das demais. A personalidade é, do ponto de vista biológico, um conjunto biopsicossocial dinâmico que possibilita a adaptação do homem consigo mesmo e com o meio, numa equação de fatores hereditários e vivenciais. Salienta o autor que a personalidade está fundada numa construção, e não num grupo de características estanques e adquiridas pelo nascimento. A personalidade, assevera o autor, está em contínua transformação, mesmo que as mudanças se tornem mais difíceis quanto mais duradouras e patológicas sejam as características.

                                          No mesmo norte, no dizer de Kaplan, Sadock & Grebb, a personalidade é “a totalidade dos traços emocionais e comportamentais que caracterizam o indivíduo em sua vida cotidiana, sob condições normais” (KAPLAN, Harold I.; SADOCK, Benjamim J.; GREBG, Jack A. Compêndio de Psiquiatria, Porto Alegre: Artes Médicas, 1997, p. 686, citado por BOSCHI, José Antônio Paganella, Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 5ª ed., p. 171).

                                          7 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 181.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/697796652/apelacao-crime-acr-70079160461-rs/inteiro-teor-697796670