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15 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário : REEX 70077773810 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LPO

Nº 70077773810 (Nº CNJ: 0142593-18.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. ENFERMEIRO. CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DO VÍNCULO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMITAÇÃO DO PERÍODO E DO GRAU.

          1. Preliminar de falta de impugnação específica da sentença recorrida rejeitada.

          2. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos 1º, 3º e 37, “caput”, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ.

          3. A Constituição Federal, artigo 37, IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O propósito do instituto é atender, de forma excepcional, o interesse público por meio do suprimento imediato de uma necessidade.

          4. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, a qual pode extinguir o contrato a qualquer tempo, prescindindo de instauração de processo administrativo. Precedentes do STJ e TJ/RS.

          5. Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatória a remessa necessária contemplada pelo artigo 496 do Código de Processo Civil.

          6. Não há referência ao pagamento de adicional de insalubridade aos contratados temporariamente na legislação de regência, mas apenas referência a um salário mensal, correspondente à determinada jornada semanal. Igualmente, dos contratos acostados às fls. 10/31, consta apenas a quantia referente à remuneração pelos serviços prestados mensalmente.

          7. A exceção se dá em relação ao último período contratual, firmado em 04/10/2011, em que a Lei nº 3.295/11, autoriza, no seu art. 2º, a prorrogação dos contratos administrativos realizados com base na Lei nº 3.073/08. Ocorre que a Lei nº 3.073/08 foi revogada pela Lei nº 3.274/10, que prevê a aplicação do regime estatutário, na forma do art. 3º, §único.

          8. Sentença reformada parcialmente para limitar a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, que deve se dar apenas a partir de 04/10/2011, e em grau médio, conforme apurado pela perícia judicial.

          PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70077773810 (Nº CNJ: 0142593-18.2018.8.21.7000) Comarca de Sapucaia do Sul
          ROSANGELA TERRES APELANTE
          MUNICIPIO DE SAPUCAIA DO SUL APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo e reformar parcialmente a sentença em remessa necessária.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

          Trata-se de apelação interposta por ROSANGELA TERRES contra a sentença proferida nos autos da ação movida em face do MUNICIPIO DE SAPUCAIA DO SUL, nos seguintes termos:

                  DIANTE DO EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação indenizatória ajuizada por ROSÂNGELA TERRES em face do MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL, para o fim de condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, incidente sobre todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal.

                  Aos valores deverão ser acrescidos os juros moratórios pelo índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação, bem como corrigidos monetariamente, desde o vencimento de cada prestação, pelo IGP-M, até 29/06/2009; pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), de 30/06/2009 a 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da ADI n.º 4.357); e, a partir de 26/03/2015, pelo IPCA-E.

                  Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado, com fundamento no parágrafo único do art. 86 do NCPC e 70% das custas processuais, e que vai suspensa a exigibilidade do pagamento, pois litiga ao abrigo da Gratuidade Judiciária. Já o Município deverá arcar com 30% das custas processuais e honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado.

                  A parte do pagamento das custas judiciais que couber ao Município será devida por metade nos termos do art. 11 do Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85), uma vez que reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 13.471/10, pelo Órgão Pleno do TJRS, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053.

                  Diante da nova sistemática do Código de Processo Civil e, diante da inexistência de juízo de admissibilidade, (art. 1010, § 3º do NCPC), em caso de interposição de recurso de apelação, proceda-se na intimação da parte apelada para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do RS.

                  Em suas razões recursais (fls. 395/406), a autora alega, em síntese, que as constantes renovações do contrato de trabalho desnaturam o caráter excepcional do serviço, já que o labor foi prestado por sete anos ininterruptamente por uma mesma trabalhadora no período que vai de 04/10/2005 a 18/01/2012, em violação do art. 37, IX, da CF, razão pela qual deve ser reconhecido o vínculo empregatício. Requer o reconhecimento da estabilidade decorrente de acidente do trabalho. Pede o provimento do recurso.

                  Em contrarrazões, o Município suscita preliminar de falta de impugnação específica à sentença e, no mérito, postula a manutenção da sentença recorrida (fls. 407/408).

                  Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer do Procurador de Justiça Altamir Francisco Arroque, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 410/412).

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

                  I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

                  O recurso é tempestivo e está isento de preparo em face da concessão do benefício da AJG. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

                  II - PRELIMINAR

                  Em contrarrazões de apelação, o Município suscitou preliminar de falta de impugnação específica da sentença. Todavia, nos limites propostos pelo recurso, verifica-se que a parte autora fundamentou pormenorizadamente as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão deve ser reformada, não se verificando hipótese de não conhecimento do recurso.

                  Preliminar rejeitada.

                  III - MÉRITO


                  A Contratação Temporária na Administração Pública

                  A Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

                  O citado artigo, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, a título de exceção ao regime jurídico único,

                          “...previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

                          O propósito do dispositivo constitucional é objeto de percuciente análise por Celso Antônio Bandeira de Mello2, o qual alude o seguinte:

                                  “...contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada , requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público) ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”)...”

                                  O contrato temporário de trabalho emergencial é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput, e ao inciso IX acima citado, ambos da Constituição Federal. Ao examinar este dispositivo, refere Diógenes Gasparini:

                                          “O inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, criador dos agentes temporários, exige que a contratação por tempo determinado, isto é, por prazo suficiente para por fim à situação transitória que lhe deu causa. Assim, a Administração Pública que demanda essa espécie de agente público deve estimar o mais precisamente possível esse tempo e grafá-lo no ajuste. Não pode haver contrato para tal fim sem prazo ou por prazo indeterminado ou, ainda, com cláusula que atribua à Administração Pública contratante competência para dizer quando está extinto o ajuste.3

                                          Com efeito, deve-se compreender a contratação temporária de agentes públicos, a partir dos princípios que regulam a atividade administrativa (artigo 37, CF) e da regra do concurso público (artigo 39, II, CF). Trata-se de situação anômala e sem as garantias dos vínculos que possuem a Administração Pública e os servidores públicos, titulares de cargo de provimento efetivo. Como já mencionado, os servidores temporários não ocupam cargo público, mas exercem função administrativa.

                                          Na esteira do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a “contração temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo” (AgRg no CC 116913/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j, em 25.04.2012).


                                          O Caráter Jurídico-Administrativo do Contrato e a Situação Concreta dos Autos

                                          A parte autora foi contratada em caráter emergencial para exercer a função de enfermeira em 04/10/2005, contrato que foi prorrogado sucessivas vezes, quando em 14/11/2011 sofreu acidente do trabalho, não apreciado pela autarquia previdenciária. Em razão da demora na apreciação do pedido, requereu a concessão de férias. Referiu que em pleno gozo de férias foi surpreendida com a comunicação da rescisão do contrato de trabalho.

                                          No pedido inicial (fls. 10/12), postulou, em síntese, o reconhecimento da unicidade contratual, considerando a prorrogação do contrato de trabalho por prazo indeterminado, a nulidade da demissão por justa causa, com a reintegração ao cargo ou a conversão do período de estabilidade em indenização, o pagamento de aviso prévio, multa de 40% do FGTS, levantamento do FGTS, emissão de guias de seguro desemprego, férias integrais e proporcionais, indenizadas em dobro, mais terço constitucional, gratificações natalinas integrais e proporcionais, adicional em decorrência de acúmulo de função, diferenças da supressão da gratificação por Especialização em Saúde de Família e Comunidade e reflexos, adicional de insalubridade e as multas dos artigo 477 e 467, ambos da CLT.

                                          Inicialmente ajuizada na Justiça do Trabalho, os autos foram remetidos para a Justiça Estadual em face da declaração de incompetência, em Recurso Ordinário, daquela Justiça para apreciar e julgar a demanda (fls. 309/11). Suscitado pelo juízo estadual conflito negativo de competência, tendo o STJ, no Conflito de Competência nº 151463, declarado a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Sapucaia do Sul (fl. 383).

                                          A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo sobre todo o período contratual.

                                          Embora a parte apelante tenha requerido genericamente a reforma da sentença e o acolhimento da integralidade dos pedidos formulados na petição inicial (fl. 406), impugnou fundamentadamente somente a questão relativa ao reconhecimento da relação de emprego em relação das sucessivas renovações contratuais e à estabilidade decorrente de acidente do trabalho, que é a matéria efetivamente devolvida pelo recurso.

                                          É necessário ressaltar que a contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, a qual pode extinguir o contrato a qualquer tempo, prescindindo de instauração de processo administrativo.

                                          Quanto ao tema, assim já se manifestou o STJ:

                                                  RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.

                                                  SERVIDORES ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO E POSTERIORMENTE ENQUADRADOS. DISPENSA SUMÁRIA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.

                                                  1. Não se exige a abertura processo administrativo para dispensa de servidor investido em função pública de caráter precário que, por não ter direito à estabilidade, pode ser exonerado ad nutum pela Administração.

                                                  2. Revela-se nula a dispensa por força de ato unilateral quanto aos funcionários enquadrados em cargos de provimento efetivo e transpostos para o Regime Estatutário, a qual, em afronta à segurança jurídica, desconstituiu situação constituída com aparência de legalidade sem que fossem assegurados a ampla defesa e o contraditório.

                                                  3. Recurso parcialmente provido.

                                                  (RMS 26.261/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 22/02/2012)

                                                  Neste sentido, os seguintes precedentes da Câmara:

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXONERAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISPENSÁVEL EM VIRTUDE DA NATUREZA PRECÁRIA DA CONTRATAÇÃO. O CONTRATO EMERGENCIAL TEM CARÁTER PRECÁRIO E NÃO GERA QUALQUER TIPO DE ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033071101, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 25/02/2010)

                                                          REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISO DE ASSIS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DEMISSÃO. AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A contratação temporária não estabelece vínculos com a Administração, que pode, a qualquer tempo, extinguir o contrato, num juízo de conveniência e oportunidade. Súmula nº 473 do STF. O contrato emergencial tem caráter precário e não gera qualquer tipo de estabilidade. Inocorrência de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. REFORMARAM A SENTENÇA EM REEXAME. (Reexame Necessário Nº 70007510019, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 27/05/2004)

                                                          Tratando-se de contratação emergencial, o vínculo formado com a Administração Pública tem natureza precária, podendo ser extinto a qualquer momento de acordo com o interesse público, não ostentando o contratado a garantia de estabilidade, diferenciando-se o caso concreto daqueles das gestantes, em que a própria Constituição estabelece âmbito protetivo específico, ainda que transitório. A jurisprudência da Câmara é pacífica nesse entendimento:

                                                                  SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS RESCISÓRIAS, FGTS, DEPÓSITOS E MULTA, SEGURO-DESEMPREGO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO EMERGENCIAL. ATENDIMENTO DE ESPECIAL INTERESSE PÚBLICO. DISPENSA. LEGALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA INSTITUCIONAL DO VÍNCULO. CONTRAPRESTAÇÃO E REGIME DE TRABALHO AQUELES EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 37, IX, DA CF-88. 1. A contratação temporária para atender necessidade excepcional do serviço público subordina-se à legislação estadual de regência. Princípio da legalidade considerado. Vínculo de natureza institucional que decorre diretamente do inciso IX do art. 37 da CF-88. Ve...