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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário : REEX 70077773810 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LPO

Nº 70077773810 (Nº CNJ: 0142593-18.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. ENFERMEIRO. CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DO VÍNCULO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMITAÇÃO DO PERÍODO E DO GRAU.

          1. Preliminar de falta de impugnação específica da sentença recorrida rejeitada.

          2. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos 1º, 3º e 37, “caput”, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ.

          3. A Constituição Federal, artigo 37, IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O propósito do instituto é atender, de forma excepcional, o interesse público por meio do suprimento imediato de uma necessidade.

          4. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, a qual pode extinguir o contrato a qualquer tempo, prescindindo de instauração de processo administrativo. Precedentes do STJ e TJ/RS.

          5. Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatória a remessa necessária contemplada pelo artigo 496 do Código de Processo Civil.

          6. Não há referência ao pagamento de adicional de insalubridade aos contratados temporariamente na legislação de regência, mas apenas referência a um salário mensal, correspondente à determinada jornada semanal. Igualmente, dos contratos acostados às fls. 10/31, consta apenas a quantia referente à remuneração pelos serviços prestados mensalmente.

          7. A exceção se dá em relação ao último período contratual, firmado em 04/10/2011, em que a Lei nº 3.295/11, autoriza, no seu art. 2º, a prorrogação dos contratos administrativos realizados com base na Lei nº 3.073/08. Ocorre que a Lei nº 3.073/08 foi revogada pela Lei nº 3.274/10, que prevê a aplicação do regime estatutário, na forma do art. 3º, §único.

          8. Sentença reformada parcialmente para limitar a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, que deve se dar apenas a partir de 04/10/2011, e em grau médio, conforme apurado pela perícia judicial.

          PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70077773810 (Nº CNJ: 0142593-18.2018.8.21.7000) Comarca de Sapucaia do Sul
          ROSANGELA TERRES APELANTE
          MUNICIPIO DE SAPUCAIA DO SUL APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo e reformar parcialmente a sentença em remessa necessária.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

          Trata-se de apelação interposta por ROSANGELA TERRES contra a sentença proferida nos autos da ação movida em face do MUNICIPIO DE SAPUCAIA DO SUL, nos seguintes termos:

                  DIANTE DO EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação indenizatória ajuizada por ROSÂNGELA TERRES em face do MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL, para o fim de condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, incidente sobre todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal.

                  Aos valores deverão ser acrescidos os juros moratórios pelo índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação, bem como corrigidos monetariamente, desde o vencimento de cada prestação, pelo IGP-M, até 29/06/2009; pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), de 30/06/2009 a 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da ADI n.º 4.357); e, a partir de 26/03/2015, pelo IPCA-E.

                  Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado, com fundamento no parágrafo único do art. 86 do NCPC e 70% das custas processuais, e que vai suspensa a exigibilidade do pagamento, pois litiga ao abrigo da Gratuidade Judiciária. Já o Município deverá arcar com 30% das custas processuais e honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado.

                  A parte do pagamento das custas judiciais que couber ao Município será devida por metade nos termos do art. 11 do Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85), uma vez que reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 13.471/10, pelo Órgão Pleno do TJRS, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053.

                  Diante da nova sistemática do Código de Processo Civil e, diante da inexistência de juízo de admissibilidade, (art. 1010, § 3º do NCPC), em caso de interposição de recurso de apelação, proceda-se na intimação da parte apelada para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do RS.

                  Em suas razões recursais (fls. 395/406), a autora alega, em síntese, que as constantes renovações do contrato de trabalho desnaturam o caráter excepcional do serviço, já que o labor foi prestado por sete anos ininterruptamente por uma mesma trabalhadora no período que vai de 04/10/2005 a 18/01/2012, em violação do art. 37, IX, da CF, razão pela qual deve ser reconhecido o vínculo empregatício. Requer o reconhecimento da estabilidade decorrente de acidente do trabalho. Pede o provimento do recurso.

                  Em contrarrazões, o Município suscita preliminar de falta de impugnação específica à sentença e, no mérito, postula a manutenção da sentença recorrida (fls. 407/408).

                  Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer do Procurador de Justiça Altamir Francisco Arroque, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 410/412).

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

                  I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

                  O recurso é tempestivo e está isento de preparo em face da concessão do benefício da AJG. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

                  II - PRELIMINAR

                  Em contrarrazões de apelação, o Município suscitou preliminar de falta de impugnação específica da sentença. Todavia, nos limites propostos pelo recurso, verifica-se que a parte autora fundamentou pormenorizadamente as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão deve ser reformada, não se verificando hipótese de não conhecimento do recurso.

                  Preliminar rejeitada.

                  III - MÉRITO


                  A Contratação Temporária na Administração Pública

                  A Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

                  O citado artigo, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, a título de exceção ao regime jurídico único,

                          “...previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

                          O propósito do dispositivo constitucional é objeto de percuciente análise por Celso Antônio Bandeira de Mello2, o qual alude o seguinte:

                                  “...contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada , requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público) ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”)...”

                                  O contrato temporário de trabalho emergencial é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput, e ao inciso IX acima citado, ambos da Constituição Federal. Ao examinar este dispositivo, refere Diógenes Gasparini:

                                          “O inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, criador dos agentes temporários, exige que a contratação por tempo determinado, isto é, por prazo suficiente para por fim à situação transitória que lhe deu causa. Assim, a Administração Pública que demanda essa espécie de agente público deve estimar o mais precisamente possível esse tempo e grafá-lo no ajuste. Não pode haver contrato para tal fim sem prazo ou por prazo indeterminado ou, ainda, com cláusula que atribua à Administração Pública contratante competência para dizer quando está extinto o ajuste.3

                                          Com efeito, deve-se compreender a contratação temporária de agentes públicos, a partir dos princípios que regulam a atividade administrativa (artigo 37, CF) e da regra do concurso público (artigo 39, II, CF). Trata-se de situação anômala e sem as garantias dos vínculos que possuem a Administração Pública e os servidores públicos, titulares de cargo de provimento efetivo. Como já mencionado, os servidores temporários não ocupam cargo público, mas exercem função administrativa.

                                          Na esteira do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a “contração temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo” (AgRg no CC 116913/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j, em 25.04.2012).


                                          O Caráter Jurídico-Administrativo do Contrato e a Situação Concreta dos Autos

                                          A parte autora foi contratada em caráter emergencial para exercer a função de enfermeira em 04/10/2005, contrato que foi prorrogado sucessivas vezes, quando em 14/11/2011 sofreu acidente do trabalho, não apreciado pela autarquia previdenciária. Em razão da demora na apreciação do pedido, requereu a concessão de férias. Referiu que em pleno gozo de férias foi surpreendida com a comunicação da rescisão do contrato de trabalho.

                                          No pedido inicial (fls. 10/12), postulou, em síntese, o reconhecimento da unicidade contratual, considerando a prorrogação do contrato de trabalho por prazo indeterminado, a nulidade da demissão por justa causa, com a reintegração ao cargo ou a conversão do período de estabilidade em indenização, o pagamento de aviso prévio, multa de 40% do FGTS, levantamento do FGTS, emissão de guias de seguro desemprego, férias integrais e proporcionais, indenizadas em dobro, mais terço constitucional, gratificações natalinas integrais e proporcionais, adicional em decorrência de acúmulo de função, diferenças da supressão da gratificação por Especialização em Saúde de Família e Comunidade e reflexos, adicional de insalubridade e as multas dos artigo 477 e 467, ambos da CLT.

                                          Inicialmente ajuizada na Justiça do Trabalho, os autos foram remetidos para a Justiça Estadual em face da declaração de incompetência, em Recurso Ordinário, daquela Justiça para apreciar e julgar a demanda (fls. 309/11). Suscitado pelo juízo estadual conflito negativo de competência, tendo o STJ, no Conflito de Competência nº 151463, declarado a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Sapucaia do Sul (fl. 383).

                                          A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo sobre todo o período contratual.

                                          Embora a parte apelante tenha requerido genericamente a reforma da sentença e o acolhimento da integralidade dos pedidos formulados na petição inicial (fl. 406), impugnou fundamentadamente somente a questão relativa ao reconhecimento da relação de emprego em relação das sucessivas renovações contratuais e à estabilidade decorrente de acidente do trabalho, que é a matéria efetivamente devolvida pelo recurso.

                                          É necessário ressaltar que a contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, a qual pode extinguir o contrato a qualquer tempo, prescindindo de instauração de processo administrativo.

                                          Quanto ao tema, assim já se manifestou o STJ:

                                                  RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.

                                                  SERVIDORES ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO E POSTERIORMENTE ENQUADRADOS. DISPENSA SUMÁRIA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.

                                                  1. Não se exige a abertura processo administrativo para dispensa de servidor investido em função pública de caráter precário que, por não ter direito à estabilidade, pode ser exonerado ad nutum pela Administração.

                                                  2. Revela-se nula a dispensa por força de ato unilateral quanto aos funcionários enquadrados em cargos de provimento efetivo e transpostos para o Regime Estatutário, a qual, em afronta à segurança jurídica, desconstituiu situação constituída com aparência de legalidade sem que fossem assegurados a ampla defesa e o contraditório.

                                                  3. Recurso parcialmente provido.

                                                  (RMS 26.261/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 22/02/2012)

                                                  Neste sentido, os seguintes precedentes da Câmara:

                                                          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXONERAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISPENSÁVEL EM VIRTUDE DA NATUREZA PRECÁRIA DA CONTRATAÇÃO. O CONTRATO EMERGENCIAL TEM CARÁTER PRECÁRIO E NÃO GERA QUALQUER TIPO DE ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033071101, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 25/02/2010)

                                                          REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISO DE ASSIS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DEMISSÃO. AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A contratação temporária não estabelece vínculos com a Administração, que pode, a qualquer tempo, extinguir o contrato, num juízo de conveniência e oportunidade. Súmula nº 473 do STF. O contrato emergencial tem caráter precário e não gera qualquer tipo de estabilidade. Inocorrência de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. REFORMARAM A SENTENÇA EM REEXAME. (Reexame Necessário Nº 70007510019, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 27/05/2004)

                                                          Tratando-se de contratação emergencial, o vínculo formado com a Administração Pública tem natureza precária, podendo ser extinto a qualquer momento de acordo com o interesse público, não ostentando o contratado a garantia de estabilidade, diferenciando-se o caso concreto daqueles das gestantes, em que a própria Constituição estabelece âmbito protetivo específico, ainda que transitório. A jurisprudência da Câmara é pacífica nesse entendimento:

                                                                  SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS RESCISÓRIAS, FGTS, DEPÓSITOS E MULTA, SEGURO-DESEMPREGO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO EMERGENCIAL. ATENDIMENTO DE ESPECIAL INTERESSE PÚBLICO. DISPENSA. LEGALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA INSTITUCIONAL DO VÍNCULO. CONTRAPRESTAÇÃO E REGIME DE TRABALHO AQUELES EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 37, IX, DA CF-88. 1. A contratação temporária para atender necessidade excepcional do serviço público subordina-se à legislação estadual de regência. Princípio da legalidade considerado. Vínculo de natureza institucional que decorre diretamente do inciso IX do art. 37 da CF-88. Verbas rescisórias previstas na CLT indevidas. 2. O autor foi contratado temporariamente para o exercício da função de Cirurgião Dentista tendo sido dispensado por força do término da relação. 3. A dispensa de servidor contratado emergencialmente é possível, sem o pagamento de aviso prévio e a contagem do prazo de duração para o seguro-desemprego, o depósito das parcelas do FGTS, inclusive a multa e outras parcelas de natureza trabalhista. Critérios de conveniência e oportunidade que obedeceram à legislação que trata da matéria. Natureza institucional do vínculo flagrada pela Justiça Trabalhista. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. PREJUDICADOS A APELAÇÃO DO AUTOR E O REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70044013076, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 30/04/2015)

                                                                  APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ENFERMEIROS. HOSPITAL DA BRIGADA MILITAR. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL. LE 9.666/92 E 10.561/95. FGTS E VERBAS TRABALHISTAS. DESCABIMENTO. 1. Preliminar de nulidade da sentença afastada. Descabimento de alteração da causa de pedir depois do saneamento do feito, em face do princípio da estabilidade objetiva da demanda. 2. O contrato temporário de trabalho, ato discricionário da Administração Pública, não cria nenhum vínculo entre o contratado e a Administração que pode, a qualquer momento, num juízo de conveniência e oportunidade, extinguir o contrato firmado. Relação de direito material que é regida pelas normas de direito administrativo, sendo descabida a pretensão à percepção do FGTS e de verbas rescisórias de natureza trabalhista. 3. As condutas capazes de ensejar a indenizabilidade por dano moral transcendem o mero dissabor do cotidiano, observando-se somente nas hipóteses em que resta efetivamente rompido o equilíbrio psicológico de quem sofreu a conduta reputada lesiva. Ausência de prova do dano moral sofrido. AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70048130546, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 05/12/2013)

                                                                  É irrelevante, ademais, para tal desiderato, considerar se houve uma sucessão de contratações ou renovações, ou se ocorreu ou não solução de continuidade entre os contratos, pois tal circunstância é incapaz de alterar a natureza precária das contratações temporárias, de modo a possibilitar eventual reconhecimento de vínculo funcional com a Administração Pública. Como já mencionado, tanto o STF como o STJ, adotaram o entendimento segundo o qual o vínculo de contrato temporário possui natureza jurídico-administrativa. Logo, não importa a previsão na legislação de autorização do contrato temporário ou a cláusula do contrato temporário firmado preverem a aplicação da CLT.

                                                                  Portanto, vai negado provimento ao apelo da parte autora.

                                                                  IV – REMESSA NECESSÁRIA.

                                                                  Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatória a remessa necessária contemplada pelo artigo 496 do CPC/15. Tal entendimento já foi analisado em sede de julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. In verbis:

                                                                          RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO.

                                                                          1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º).

                                                                          2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

                                                                          (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJE 03/12/2009)

                                                                          Quanto ao adicional de insalubridade, a Lei Municipal nº 2.028/97 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sapucaia do Sul), na ocasião de contratação emergencial e temporária de Excepcional Interesse Público, estabelece:

                                                                                  TÍTULO VIII - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, TRANSITÓRIAS E FINAIS

                                                                                  CAPÍTULO I - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

                                                                                  Art. 260. Para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, a administração municipal poderá efetuar contratações de pessoal, por prazo determinado, na forma da Lei.

                                                                                  Parágrafo Único. Para os fins previstos neste artigo, consideram-se necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações destinadas a:

                                                                                  I – combater surtos e epidemias;

                                                                                  II – atender a situações emergenciais ou de calamidade pública;

                                                                                  III – atender a outras situações de urgência, que vierem a ser definidas por Lei;

                                                                                  IV – atender a convênio temporário, firmado entre o Município e outro órgão público;

                                                                                  V – a declaração, de excepcional interesse público, dar-se-á por decreto do Poder Executivo.

                                                                                  No caso concreto, foram firmados diversos contratos de trabalho com a demandante no período não prescrito, destacando-se os seguintes, com a respectiva base legal:

                                                                                  Data da Contratação Duração Base Legal
                                                                                  04/10/2005 (fls. 18/19) 04/10/2006 Leis nº 2.645/04, 2.692/04 e 2.796/05
                                                                                  04/10/2006 (fls. 20/21) 01 ano Lei nº 2.897/06
                                                                                  05/10/2007 (fls. 22/23) 01 ano Lei nº 2.897/06
                                                                                  06/10/2008 (fls. 24/25) 05/10/2009 Lei nº 2.897/06
                                                                                  04/10/2009 (fls. 26/28) 01 ano Lei nº 3.073/08
                                                                                  04/10/2010 (fls. 29/31) 01 ano Lei nº 3.073/08
                                                                                  04/10/2011 (fls. 32/33) 06 meses Lei nº 3.295/11

                                                                                  Passo a transcrever, no que interessa à solução da controvérsia, excertos das leis que respaldaram as contratações emergenciais:

                                                                                          Art. Fica declarada situação de excepcional interesse público a implantação dos Programas Saúde da Família - PSF e Saúde para Todos, do Governo Estadual, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 2796/2005)



                                                                                          Art. 2º Para o atendimento desta situação, fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a contratar, emergencialmente, pelo prazo determinado de doze (12) meses, prorrogável por igual período, enquanto houver a manutenção financeira dos Programas mencionados na Ementa, pelo Ministério da Saúde e Secretaria Estadual de Saúde, as seguintes equipes:

                                                                                          (...)
                                                                                          II - oito (08) enfermeiros, com Nível Superior completo e registro no COREN, com carga horária de 40h semanais e salário mensal de R$ 1.780,00 (um mil e setecentos e oitenta reais);
                                                                                          (...)

                                                                                          § 2º - Os enfermeiros que possuírem especialização terão acrescidos ao seu salário mensal, o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) e, se possuírem especialização em Saúde da Família e Comunidade, ou curso equivalente, terão acrescidos ao seu salário mensal o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

                                                                                          § 3º - O regime jurídico de contratação do pessoal deverá seguir o Regime Geral da Previdência Social através da Consolidação das Leis do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 2692/2004)

                                                                                                  Lei 2.897/06

                                                                                                          Art. 1º Fica declarada situação de excepcional interesse público a expansão dos Programas Saúde da Família - PSF e Saúde para Todos do Governo Estadual, com fundamento no art. 37, IX da Constituição Federal.


                                                                                                          Art. 2º Para o atendimento desta situação, fica o Poder Executivo Municipal, autorizado a contratar através de contrato administrativo, pelo prazo em que houver a manutenção financeira dos programas mencionados na Ementa, pelo Ministério da Saúde e Secretaria Estadual de Saúde, 28 equipes do programa da Saúde da Família, cada uma composta dos seguintes profissionais:

                                                                                                          (...)

                                                                                                          II - 01 enfermeiro, com Nível Superior completo e registro no COREN, com carga horária de 40 h semanais e salário mensal de R$ 1.869,00;
                                                                                                          (...)

                                                                                                          § 2º - Os enfermeiros que possuírem especialização em Saúde da Família e Comunidade terão acrescido ao seu salário mensal o valor de R$ 800,00.


                                                                                                          § 3º - Os profissionais serão contratados através de Seleção Pública por Contrato Administrativo.

                                                                                                          § 4º - Ficam mantidos os atuais contratos do Programa Saúde da Família, sob o regime celetista, sendo vedadas suas prorrogações, podendo, no entanto, os profissionais já submetidos ao Processo Seletivo público, serem recontratados na forma do parágrafo anterior. (Redação acrescida pela Lei nº
                                                                                                          2911/2006)


                                                                                                          Lei nº 3.073/08

                                                                                                          Art. 1º Fica instituída a Estratégia Saúde da Família do Ministério da Saúde - ESF e Saúde para Todos, do Governo Estadual, com fundamento na Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006 e a Lei Federal nº 11350/06 e conforme estabelecido no Art. 197 da CF/88.

                                                                                                          Parágrafo Único. Todas as contratações deverão atender as condições legais estatuídas nos artigos 8º e 9º da Lei Federal nº 11350, de 05.10.2008.
                                                                                                          (...)

                                                                                                          Art. 3º A Composição das equipes completas da Estratégia Saúde da Família será a seguinte:
                                                                                                          (...)
                                                                                                          III - 01 enfermeiro com nível superior completo e inscrito no COREN, com carga horária de 40 horas semanais e salário mensal de R$ 2.055,00;
                                                                                                          (...)
                                                                                                          § 5º - Ficam mantidos os atuais contratos dos profissionais de saúde do Programa Saúde da Família, sob regime celetista e que foram submetidos ao processo seletivo público.
                                                                                                          (...)
                                                                                                          Art. 19 - Todos os profissionais e trabalhadores de saúde contratados para a implantação da Estratégia Saúde da Família terão seus contratos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, nos termos da Lei Federal nº 11350/06 a qual se aplica automaticamente, e terão seus salários reajustáveis conforme o valor estabelecido pelo Poder Executivo, para os demais servidores municipais.

                                                                                                          Lei 3.295/11

                                                                                                                  Fica declarada como situação de excepcional interesse público o atendimento à saúde, prestado pela Secretaria Municipal de Saúde, com fundamento no art. 37, inciso IX da Constituição Federal e art. 260, inciso III, da Lei Municipal 2.028, de novembro de 1997.

                                                                                                                  Para atendimento desta situação fica o Município, autorizado a prorrogar os contratos administrativos, em caráter temporário, dos profissionais contratados com base na Lei Municipal nº 3.073
                                                                                                                  , de 31 de outubro de 2008, revogada pela Lei 3.274 de 15 de dezembro de 2010, que criou cargos efetivos para Estratégia de Saúde da Família e que deverão ser supridos por concurso público.


                                                                                                                  Parágrafo Único - As contratações de que trata esta Lei terão vigência de seis (06) meses, prorrogável por mais seis (06) meses, a contar da data da prorrogação dos contratos, extinguindo-se à medida em que forem sendo efetuadas as nomeações de servidores aprovados em aprovação em concurso público específico para provimento dos cargos criados pelas leis municipais nº
                                                                                                                  3.274, nº 3.275, nº 3.276/10 e nº 3.277, todas de 15 de dezembro de 2010.

                                                                                                                  Como visto, não há referência ao pagamento de adicional de insalubridade aos contratados temporariamente na legislação de regência, mas apenas referência a um salário mensal, correspondente à determinada jornada semanal. Igualmente, dos contratos acostados às fls. 10/31, consta apenas a quantia referente à remuneração pelos serviços prestados mensalmente.

                                                                                                                  Todavia, o último contrato firmado entre a parte autora e o Município de Sapucaia do Sul (fls. 32/33) possui uma singularidade. A cláusula nona do contrato refere:

                                                                                                                          CLÁUSULA NONA – REGIME JURÍDICO E PREVIDENCIÁRIO:

                                                                                                                          O (A) contratado ficará vinculado ao Regime Jurídico Estatutário e ao regime previdenciário geral.

                                                                                                                          (fl. 33)

                                                                                                                          De fato, a Lei nº 3.295/11, que dá suporte à contratação, autoriza, no seu art. 2º, a prorrogação dos contratos administrativos realizados com base na Lei nº 3.073/08. Ocorre que a Lei nº 3.073/08 foi revogada pela Lei nº 3.274/10, sendo crível admitir que referida contratação emergencial está regida pelo regime estatutário, na forma do art. 3º, §único, da Lei nº 3.274/10:

                                                                                                                                  Art. 3º Toda contratação de pessoal para constituir as equipes Estratégia Saúde da Família, atendendo ao disposto no art. 37, II, da CF/88, deverá submeter-se ao concurso público de provas ou provas e títulos, na proporção de 80% e 20%, respectivamente, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades.

                                                                                                                                  Parágrafo único. Ficam submetidos ao regime jurídico estatutário, as contratações previstas no caput deste artigo.

                                                                                                                                  Corolário, nos casos de contratação temporária, o exame normativo deve ser a análise do contrato temporário, a legislação específica que regula o contrato temporário e somente após tal exame aplicar a legislação estatutária geral dos servidores públicos e na medida da remissão feita pela legislação pertinente que autorizou a contratação temporária.

                                                                                                                                  Relativamente à ultima contratação, aplicável, portanto, a Lei Municipal nº 2.028/1997, Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sapucaia do Sul:

                                                                                                                                          Art. 95 - Os servidores que exerçam suas atribuições, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação incidente sobre o valor do menor padrão de vencimentos, do quadro de servidores do Município.

                                                                                                                                          § 1º - As atividades penosas, insalubres ou perigosas serão definidas em lei própria.

                                                                                                                                          § 2º - O servidor que fizer jus às gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade deverá optar por uma delas, nas condições previstas em Lei.

                                                                                                                                          § 3º - O direito às gratificações, previstas neste artigo, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

                                                                                                                                          § 4º - O exercício de atividades em condições de insalubridade assegura ao servidor a percepção de um adicional respectivamente de trinta, vinte ou dez por cento (30, 20 ou 10%), segundo a classificação nos graus máximo, médio ou mínimo.

                                                                                                                                          No caso concreto, foi realizada perícia judicial (fls. 252/255), destacando-se a conclusão do expert:

                                                                                                                                                  6. CONCLUSÃO

                                                                                                                                                  - INSALUBRES EM GRAU MÉDIO – atividades em estabelecimentos destinados ao cuidado de saúde humana, em exposição a AGENTES BIOLÓGICOS – Anexo nº 14 da NR-15/Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego – Análise Qualitativa, durante todo o período contratual; e,

                                                                                                                                                  - INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO – atividades rotineiras envolvendo a limpeza de sanitários, em exposição a AGENTES BIOLÓGICOS - Anexo nº 14 da NR-15/Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego – Análise Qualitativa, durante o período contratual até Dezembro/2010.

                                                                                                                                                  (fl. 254v)

                                                                                                                                                  Destarte, não é possível o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo no período que antecede a dezembro de 2010, pois os contratos firmados até tal data, bem como as leis de regência, não remetiam a aplicação do regime estatutário. Porém, a contar de 04/10/2011, data da última contratação, vão devidas as diferenças do adicional de insalubridade, mas em grau médio, conforme apurado pela perícia.

                                                                                                                                                  Portanto, nos termos da fundamentação, reformo parcialmente a sentença em remessa necessária.

                                                                                                                                                  V – DISPOSITIVO

                                                                                                                                                  Ante o exposto, REJEITO a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao apelo e reformo parcialmente a sentença em REMESSA NECESSÁRIA, limitando a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, que deve se dar apenas a partir de 04/10/2011, e em grau médio.

                                                                                                                                                  Cadastre-se a remessa necessária.


                                                                                                                                                  Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                                                                                                  Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                                                                                                  DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70077773810, Comarca de Sapucaia do Sul: "REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AO APELO E REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME."

                                                                                                                                                  Julgador (a) de 1º Grau: LUCIANE DI DOMENICO HAAS

                                                                                                                                                  1 Direito Administrativo. 23ª ed. 2010, p. 520.

                                                                                                                                                  2 Curso de Direito Administrativo. 30 ed. 2013, p. 290.

                                                                                                                                                  3 Direito Administrativo. 11ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 162.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/697793188/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70077773810-rs/inteiro-teor-697793217