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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70073625626 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70073625626 RS
Órgão Julgador
Oitava Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 11/04/2019
Julgamento
27 de Fevereiro de 2019
Relator
Fabianne Breton Baisch
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70073625626_073a0.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






FBB

Nº 70073625626 (Nº CNJ: 0126677-75.2017.8.21.7000)

2017/Crime

          APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REPOUSO NOTURNO.

          1. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DOLO POR DEPENDÊNCIA QUÍMICA (“CRACK”). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Elementos probatórios coletados na instrução processual que não permitem concluir, de forma cabal, que o incriminado, por ocasião do evento, não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se conforme esse entendimento. Relatos que não sugerem comprometimento da higidez mental, ao revés, tendo assumido a subtração, denotam a existência de consciência do caráter criminoso de seu comportamento, evidenciado o animus furandi em seu agir. A simples alegação de dependência química, ou da condição de drogadição, não exclui a responsabilidade pelo delito praticado. Perícia que, sendo facultativa, nem mesmo foi requerida pela defesa. Imputabilidade afirmada. Ademais, tanto o art. 28, II e § 1º do CP, quanto o art. 45 da Lei de Drogas, adotaram, ao reconhecimento da inimputabilidade, a Teoria da “Actio Libera In Causa”, havendo necessidade de que a embriaguez pelo álcool ou drogas tenha sido proveniente de caso fortuito ou força maior. Condenação mantida.

          2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. IMPRESTABILIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO – INDIRETO. INOCORRÊNCIA. O art. 159, § 1º do CPP possibilita a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do “munus” atribuído, na ausência de perito oficial, preferentemente entre pessoas que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, não vedando, entretanto, a nomeação de outras, que não possuam capacitação técnica específica, mas que tenham idoneidade e experiência suficientes para tal, a critério da autoridade policial ou judicial, se for o caso. Peritas indicadas à elaboração do auto de avaliação devidamente nomeadas e compromissadas pela autoridade policial, portadoras de curso superior, assertiva da autoridade policial que goza de fé pública, sendo prescindível a apresentação dos respectivos diplomas. Não nulifica o auto de constatação o fato de as peritas serem policiais civis, não havendo incidência de qualquer causa de impedimento. O fato de ter sido produzido indiretamente não prejudica a idoneidade do auto, porque há previsão legal para tanto – art. 158 do CPP. Inexistência, no processo, de qualquer indicativo de que as experts tivessem algum interesse em prejudicar o réu. Singeleza do exame, consistente na verificação da danificação do vidro da porta do veículo, circunstância facilmente verificável, que dispensa habilitação técnica específica. Prescindível o exame à demonstração da qualificadora, se outras provas assim o indicarem. Precedentes. Vítima e testemunhas acusatórias que foram enfáticas quanto à ocorrência dos danos no caminhão, seus relatos em consonância com o levantamento fotográfico acostado aos autos. Auto formalmente perfeito, ratificado pelo restante da prova angariada. Qualificadora mantida.

          3. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. Incontroversa a configuração da adjetivadora do repouso noturno, praticado o delito, por volta de 1h45min, em cidade interiorana, cujos habitantes costumeiramente se recolhem cedo, reduzindo a vigilância sobre o patrimônio, independentemente do local onde se encontra o veículo automotor de onde subtraída a res furtivae, porque, mesmo estacionado em via pública, certo que o fluxo de pessoas, no avançar da noite, se reduz, assim também a atenção sobre o patrimônio, facilitando a rapina. Majorante mantida.

          APELO IMPROVIDO. A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINADA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS, TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA.

          Apelação Crime Oitava Câmara Criminal
          Nº 70073625626 (Nº CNJ: 0126677-75.2017.8.21.7000) Comarca de Lagoa Vermelha
          TIAGO DUTRA DA SILVA APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E, A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINAR A ADOÇÃO, NA ORIGEM, DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE DÊ INÍCIO À EXECUÇÃO DAS PENAS TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Isabel de Borba Lucas e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Fabianne Breton Baisch (RELATORA)

          Adoto, de início, o relatório constante na sentença de fls. 169/172v, publicada em 19.10.2016 (fl. 172v):

            “(...)

            O Ministério Público ofereceu denúncia contra Tiago Dutra da Silva, já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

                No dia 24 de junho de 2016, por volta da 01 hora e 45 minutos, na Avenida Afonso Pena, Centro, em frente ao estabelecimento comercial Scalabrin, nesta Cidade, o denunciado, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, 01 (um) rádio automotivo da marca Pionener, com MP3, avaliado em R$ 254,99 (duzentos e cinquenta e quatro reais e noventa e nove centavos), e 01 (um) coletor de dados, avaliado em R$ 599,99 (quinhentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos), pertencentes à vítima Paulo César de Oliveira – Auto de Avaliação Indireta da fl. 97 e Auto de Exame de Constatação de Furto Qualificado da fl. 98.

                Para tanto, o denunciado, fazendo uso de uma pedra, quebrou o vidro da janela do motorista do veículo da vítima, o qual estava estacionado em via pública, subtraindo do interior deste os bens acima descritos.

            A denúncia foi recebida em 11/07/2016 (fl. 106).

            Citado (fls. 108/109), o réu apresentou resposta à acusação por meio de Defensor Público (fl. 111/114).

            Durante a instrução, foram ouvidas 02 testemunhas arroladas pela acusação e interrogado o réu (CD à fl. 137).

            Declarada encerrada a instrução (fl. 133), as partes apresentaram memoriais.

            O Ministério Público postulou a condenação do acusado em alegações finais orais (Cd à fl. 137).

            A defesa aduz ausência de provas quanto ao elemento doloso do crime. Alega que o réu agiu sob efeito de drogas. Postula a absolvição do acusado. Subsidiariamente, defende o afastamento da majorante de repouso noturno, alegando que a vítima não estava em situação de descanso, e a qualificadora de rompimento de obstáculo, em razão da perícia realizada por Policiais Civis e de forma indireta. Defende a aplicação da atenuante de confissão espontânea (fls. 149/157).

            (...)”.

            Acresço ao relatório que o acusado possuía 29 anos de idade à época do fato, bem como que em 24.06.2016 foi homologado o auto de prisão em flagrante e convertida a prisão em preventiva (fls. 50/51); substituída por medida cautelar de tratamento ambulatorial em 18.08.2016 (fls. 132/133)

            No ato sentencial, o magistrado a quo, JULGOU PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar TIAGO DUTRA DA SILVA, como incurso nas sanções do art. 155, § 1º e § 4º, inciso I do CP, às penas de 2 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO (pena-base de 2 anos, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sem repercussão por força da Súmula nº 231 do STJ, elevada em 1/3 em razão da majorante), no regime inicial Aberto, e 10 dias-multa, à razão unitária mínima. Substituída a aflitiva por 2 penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo. Concedido ao acusado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Deferida ao réu a gratuidade judiciária.

            Inconformada, a defesa apelou do decisum (fl. 174).

            Nas razões, postulou a absolvição do acusado por atipicidade (ausência de dolo, já que dependente químico (usuário de “crack”), devendo ser analisada a “condição pessoal e sanidade mental” do agente. Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, bem como da majorante do repouso noturno (fls. 192/197).

            Contra-arrazoado o apelo (fls. 209/211), os autos foram remetidos a esta Corte.

            Aqui, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, manifestou-se pelo improvimento do apelo e execução provisória da pena (fls. 212/216v).

            Vieram conclusos.

            Esta Câmara Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRS, tendo sido atendido o disposto no art. 207, II do RITJERGS.

            É o relatório.

            VOTOS

            Des.ª Fabianne Breton Baisch (RELATORA)

            ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO.

            No tocante à responsabilidade penal do agente, indiscutíveis a materialidade e a autoria do delito, plenamente demonstradas pela prova colhida, tanto que a defesa não chega a atacar o mérito, propriamente dito.

            O acusado, embora tenha optado por permanecer em silêncio na primeira fase procedimental (fl. 24), em juízo, admitiu integralmente a prática delitiva, confirmando que subtraiu os objetos descritos na denúncia referindo que “... Eu tava na noite, até que eu aceitei um copo de bebida de um rapaz ali, daí perdi o controle, sabe? (...) Comecei a averiguar os painéis dos carros, até que me deu vontade de mexer ali. Mexi, fiz isso aí, mas me arrependi...” (CD à fl. 137 2min7seg).

            E a prova produzida pela acusação confortou a confissão do increpado, notadamente a narrativa judicial do ofendido, confirmando o arrombamento do caminhão do seu empregador e a subtração do rádio automotivo e do coletor de dados; e as declarações dos policiais militares que atuaram na ocorrência e efetuaram a prisão em flagrante do increpado, na posse da res furtivae (CDs às fls. 137 e 167 e degravação às fls. 221/222 e 223v).

            Quanto à inconformidade recursal, propriamente dita, apega-se a defesa à alegação de que “o apelante, dependente químico da substância entorpecente ‘crack’, agiu a todo modo sob efeito da referida substância, ou seja, totalmente desprovido do elemento doloso ao praticar o furto”, salientando que “é preciso estabelecer se o acusado tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permite ter consciência e vontade de lesionar (...)”.

            No entanto, não há como se eximir o réu do crime que lhe é imputado tão somente pelo fato dele ser usuário e/ou dependente de drogas e álcool.

            Com efeito.

            A atuação sob estado etílico ou de substâncias entorpecentes não se configura excludente da imputabilidade tampouco informa a semi-imputabilidade para fins de redução do apenamento, a menos que comprovada a embriaguez, pelo álcool ou substâncias análogas, completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, II e §§ do CP), que tenha comprometido a capacidade de entendimento do agente. É a teoria da actio libera in causa, adotada pelo CPB.

            A mesma teoria foi adotada pela Lei nº 11.343/06 – Lei de Drogas –, ao prever a exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade ou, ainda, causa de redução da pena pela semi-imputabilidade, advindas do uso ou dependência em drogas.

            Com efeito, dispõe o art. 46 que “As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

            E, o art. 45, que “É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

            Conforme já assentou o E. STJ, a minorante prevista na Lei de Drogas tem aplicação em qualquer delito, como segue:

                    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. ROUBO SIMPLES. DEPENDÊNCIA QUÍMICA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE EM LAUDO PERICIAL. ART. 46 DA LEI N.º 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE SE APLICA A QUALQUER CRIME, CASO COMPROVADA A SEMI-IMPUTABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 45 DA MESMA LEI. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. O Tribunal de origem, ao examinar laudo pericial produzido nos autos, reconheceu a condição de semi-imputável do Paciente (dependência química), mas deixou de aplicar a minorante prevista no art. 46 da Lei n.º 11.343/2006 ao argumento de que referida causa de diminuição de pena só incide em crimes previstos na Lei de Drogas. 4. O art. 45 da Lei n.º 11.343/2006, que repete exatamente o mesmo critério previsto pelo art. 26 do Código Penal, estabelece como exculpante, para qualquer que tenha sido a infração penal praticada (litteris), o fato de o agente, em razão de dependência de droga ou de efeito proveniente de caso fortuito ou força maior, ser, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do ato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Disso se segue que, pelo princípio lógico a maiori, ad minus (o que é válido para o mais, deve necessariamente sê-lo para o menos), também o redutor da pena previsto no art. 46 do mesmo estatuto legal para os casos de semi-imputabilidade não possui âmbito de incidência restrito aos crimes previstos na legislação de entorpecentes, podendo ser aplicado a toda e qualquer infração penal. 5. Ordem de habeas corpus não conhecida. Writ concedido de ofício para o fim de, mantida a condenação, anular a dosimetria da pena estabelecida no acórdão combatido, determinando que outra seja realizada com a aplicação da minorante prevista no art. 46 da Lei n.º 11.343/2006, em patamar a ser aferido à luz dos elementos constantes dos autos. (HC 246.439/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 28/02/2014)

                    In concreto, o denunciado admitiu a prática subtrativa, afirmando que estava “na noite” e que após aceitar um copo de bebida perdeu o controle, passando a “averiguar” os painéis dos veículos, oportunidade em que teve “vontade de mexer” no caminhão do empregador do lesado, aduzindo que furtou os objetos descritos na denúncia, mas depois se arrependeu (CD à fl. 137 2min7seg).

                    De qualquer sorte, o que se vê é que, em nenhum momento, prestou relato dissociado da realidade e que gerasse dúvidas quanto à sua higidez mental, ensejando, então, a instauração de incidente de insanidade mental, de ofício, ou mesmo, a pedido da defesa ou sugestão ministerial.

                    Por outro viés, entendesse a defesa que a tese lhe socorria, cabia-lhe requerer, então, a instauração daquele procedimento, o que não fez – ainda que deferido pelo juízo a quo o seu pedido de substituição da prisão preventiva por medida cautelar alternativa de tratamento ambulatorial junto ao CAPS local durante a instrução (fls. 132/133), no qual, cumpre ressaltar, o indigitado sequer se dignou a comparecer, conforme noticiado à fl. 148, descumprindo as condições impostas pelo magistrado singular –, preferindo simplesmente alegar o comprometimento cognitivo do denunciado, sem qualquer respaldo de prova.

                    A mera alegação de se tratar de um usuário de substâncias entorpecentes, não exclui a responsabilidade pelo delito praticado, ainda que se trate de dependente químico, porque é preciso que, ao tempo do fato, não possuísse ele discernimento para agir de conformidade com o Direito.

                    A verdade é que, o tão só fato de o réu ser eventualmente usuário de drogas ou dependente químico, não o exime de responder pelos atos que pratica, nem representa um salvo-conduto para comportamentos delituosos, ainda que seja uma situação reconhecidamente lamentável.

                    Nessa senda, tanto o réu entendia o caráter ilícito da sua conduta, que aduziu ter “averiguado” os painéis dos veículos antes de efetivamente cometer o furto, asseverando ter-se arrependido da prática delitiva (fl. 222v).

                    Seu agir não se coaduna com aquele de quem não esteja no pleno gozo de suas capacidades cognitivas.

                    Ilustro:

                            “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI N.º 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO APONTADA COMO COATORA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A par de o impetrante não ter se utilizado, na espécie, do recurso previsto na legislação ordinária para a impugnação da decisão, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, foram analisadas as questões suscitadas na inicial para verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em tema de "inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Assim, não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental (critério biológico), faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento da ação criminosa" (HC n.º 55.230/RJ, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 1º/8/2006). 3. Ademais, para se chegar a conclusão diversa quanto à imputabilidade do paciente, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado em habeas corpus. O que sempre sustentei e sustento é que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável, que se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que, ainda que existentes, demandam para sua identificação, aprofundado exame de fatos e provas. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC 237.695/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 03/09/2013)

                            “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.º 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.º 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO. 1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 (atual art. 45 da Lei n.º 11.343/2006), a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada.” (HC 118.970/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)

                            Sob qualquer enfoque, inviável, portanto, a absolvição pretendida pela defesa, sendo inconteste o animus furandi no agir do acusado, mostrando-se plenamente imputável.

                            QUALIFICADORA. IMPRESTABILIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO. NÃO RECONHECIMENTO.

                            Tocante à qualificadora do rompimento de obstáculo, a defesa requer sua expunção, sustentando a inidoneidade do auto de constatação de furto qualificado de fl. 98, porque realizado de forma indireta, por peritos nomeados que são integrantes do quadro da Polícia Civil, sem qualificação técnica e comprovação de escolaridade.

                            Sem razão, contudo.

                            O auto à fl. 98, ao contrário do sustentado, está formalmente perfeito e foi elaborado de acordo com o que dispõe a lei processual penal.

                            As pessoas destacadas para elaboração da peça foram devidamente nomeadas e compromissadas pela autoridade competente (fl. 96), ambas, segundo afirmado na portaria de nomeação, com graduação em curso superior (História e Direito), não havendo necessidade de comprovação documental, porquanto a assertiva da autoridade policial goza de fé pública.

                            O art. 159, § 1º do CPP possibilita a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do munus atribuído, na ausência de perito oficial, preferentemente entre pessoas que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, não vedando, entretanto, a nomeação de outras, que não possuam capacitação técnica específica, mas que tenham idoneidade e experiência suficientes para tal, a critério da autoridade policial, ou judicial, se for o caso.

                            Relativamente a serem as peritas policiais civis, tenho que a situação não constitua óbice à atuação como peritas não oficiais.

                            Não incidiriam, por óbvio, as causas de impedimento previstas no art. 279 do CPP. E o mesmo se diga em relação àquelas elencadas nos arts. 252 e 254, ambos do Estatuto Processual Penal, cujo conteúdo normativo, em princípio, restringe-se a quem preside a ação penal e nos específicos casos neles previstos. Já quanto ao disposto nos arts. 279 e 280, ambos do CPP, inaplicável à espécie, na medida em que, se algum óbice houvesse, seria de cunho objetivo, e nunca de suspeição, que decorre do vínculo subjetivo entre as partes e/os interessados.

                            Nesse sentido, vale colacionar precedentes do E. STJ:

                                    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO. EXAME REALIZADO POR POLICIAIS CIVIS COM CURSO SUPERIOR. NULIDADE DO LAUDO. NÃO OCORRÊNCIA. EXEGESE DOS ARTS. 158, 159, 160 E 167 DO CPP. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade da realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição pela prova testemunhal somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido. Ressalva do entendimento pessoal do relator. 2. Não há nenhum óbice legal ao exame de corpo de delito indireto, mormente por estar expressamente disciplinado no art. 158 do Código de Processo Penal, o qual não se confunde com o chamado exame indireto. No primeiro, realiza-se um laudo firmado por perito, porém a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas. O segundo consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, ex vi do art. 167 do CPP. 3. É certo que a prova pericial deve se revestir das formalidades previstas no art. 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, que determina a realização de laudo técnico por perito oficial, ou, na sua ausência, por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior. 4. Na hipótese, o auto de constatação de arrombamento indireto, embora não tenha sido elaborado por perito com habilidade técnica específica, foi efetivado por dois policiais civis, regularmente nomeados pela autoridade policial, os quais são pessoas portadoras de diploma de curso superior. 5. Cumpridos os requisitos do art. 160 do Código de Processo Penal e não se exigindo conhecimentos específicos para a constatação da ocorrência de arrombamento, como no caso, não há se falar em nulidade do laudo pericial. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1544900/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)

                                    “RECURSO ESPECIAL - PENAL E PROCESSO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - VALIDADE DE EXAME PERICIAL - INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA - RECURSO PROVIDO. 1. A possibilidade da realização do laudo pericial por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, quando inviável a efetivação do exame por peritos oficiais, está amparada no art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, sem nenhuma restrição ao fato delas serem policiais. 2. Recurso especial provido.” (Resp 1.416.392/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 25/11/2013)

                                    Outrossim, tenho que não prejudique a idoneidade do exame o tão só fato de ter sido produzido indiretamente.

                                    Primeiro, porque há previsão legal para tanto (art. 158, do CPP).

                                    Segundo, porque não foram impugnadas, propriamente, suas conclusões, deixando, a defesa, de trazer argumentos concretos e diretos, mesmo porque o grau mínimo de complexidade do mesmo dispensa maiores considerações.

                                    Afinal, a existência de danos ao vidro da janela do veículo, é constatação facilmente verificável, não necessitando habilitação especial do examinador, conhecimento técnico especializado ou checagem direta e pessoal, bastando a coleta dos elementos probatórios contidos nos autos, aqui as fotografias (fls. 86/88) e relatos da vítima e testemunhas (fls. 221/222 e 223v) para subsidiá-lo.

                                    Caso a defesa não aquiescesse com as conclusões das peritas, cabia-lhe demonstrá-lo in concreto, o que não fez. E esse ônus decorre do fato de que, tendo sido produzido por peritas devidamente compromissadas nos autos, a presunção é de idoneidade da prova, cabendo a ela, então, desconstituí-la.

                                    Inexiste, no processo, qualquer indicativo de que as experts tivessem algum interesse em prejudicar o réu. Além disso, não há omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

                                    Seja como for, ainda que se admitisse a imprestabilidade do exame em questão como prova, há posicionamento jurisprudencial, ao qual me filio, no sentido de que, havendo outras provas a evidenciarem o arrombamento, o laudo pericial torna-se até mesmo prescindível, consoante jurisprudência do Colendo Quarto Grupo Criminal, do qual este Órgão Fracionário é integrante:

                                            “EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. PRESENÇA DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. A ausência de perícia técnica não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo se a prova testemunhal é segura e coerente no sentido de que, efetivamente, restou caracterizado o arrombamento, verificável por mera constatação visual. DOSIMETRIA DA PENA. Mantido o apenamento aplicado no voto majoritário, porquanto evidenciado que está em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. EMBARGOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME.” (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70065811812, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 25/09/2015)

                                            “EMBARGOS INFRINGENTES. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. PROVA PARA O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERÍCIAL. Na espécie, há um auto de exame de furto qualificado indireto, pois não é possível exigir que a vítima não conserte os danos ocorridos em seu patrimônio, assim como o auto de constatação de dano, realizado e assinado pelo policial militar que atendeu a ocorrência, peças que, em conjunto com a confissão policial, corroborada pelo depoimento da vítima, em juízo, evidenciam a qualificadora do arrombamento, que não deve ser afastada. Além disto, o arrombamento é de singela constatação, sendo desnecessária a prova técnica realizada por peritos especializados. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. UNÂNIME.” (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70065811903, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 28/08/2015)

                                            Ao concreto, o arrombamento foi confirmado pela vítima, que foi enfática quanto ao fato de o réu ter quebrado o vidro da janela do caminhão do seu empregador, o que foi confirmado pelas declarações dos policiais militares, bem como pelas fotografias acostadas.

                                            De forma que o auto de constatação de furto qualificado indireto está formalmente perfeito. Meras suposições, sem nenhum eco nos elementos de convicção trazidos aos autos, não servem ao afastamento do exame, ratificado pelo restante da prova angariada.

                                            Por essas razões, vai mantida a qualificadora do rompimento de obstáculo.

                                            MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO.

                                            Pretende a defesa o afastamento da majorante do repouso noturno, indemonstrada a menor vigilância sobre o caminhão de onde subtraída a res furtivae, apesar do horário em que efetivada a rapina, estacionado o veículo em via pública.

                                            Razão não lhe assiste, todavia.

                                            Com efeito.

                                            Isso porque a denúncia imputou ao réu, e a prova angariada comprovou, a rapina que se deu por volta de 1h45min, horário, sabido, de descanso, principalmente em Cidades pacatas do Interior do Estado, cujos habitantes costumam recolher-se mais cedo; hipótese dos autos, cometido o delito na Cidade de Lagoa Vermelha.

                                            De modo que o ataque ao patrimônio do ofendido deu-se em horário no qual, sabidamente, as pessoas estão recolhidas, descansando de seus afazeres diários.

                                            O que sobreleva, em verdade, é a menor vigilância das pessoas sobre seu patrimônio, em horários tais, independentemente do local onde se encontrava o bem, porque, mesmo o caminhão estacionado em via pública, certo que o fluxo de pessoas, no avançar da noite, se reduz, assim também a atenção sobre o patrimônio.

                                            Esse o espírito da lei, isto é, a maior facilidade da prática ilícita quando a cidade repousa e afrouxa o controle de seus bens, desimportando, inclusive, que se trate de estabelecimento comercial ou residência desabitada, ou em veículo estacionado, ou ainda que estejam as vítimas efetivamente repousando.

                                            Comungando de idêntico entendimento, como ilustração, destaco os seguintes julgados, oriundos do E. STJ:

                                                    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que "incide a majorante prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando" (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012). Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.

                                                    (AgRg no REsp 1.546.118/MG. Quinta Turma. Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. Julgado em 02.02.2016, DJe em 10.02.2016)

                                                    “RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes. 2. Recurso especial provido.

                                                    (REsp 1.193.074 MG. Sexta Turma. Rela. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Julgado em 05.03.2013, DJe em 15.03.2013)

                                            Sendo assim, também a majorante do repouso noturno deve ser mantida.

                                            EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

                                            Por derradeiro, o ilustre Procurador de Justiça, em seu parecer de fls. 212/216v, requereu sejam adotadas as providências necessárias para que se dê início à execução das penas impostas ao condenado, em atenção às decisões proferidas pelo E. STF no HC nº 126.292, nas ADCs nºs 43 e 44 e no ARE nº 964.246.

                                            De fato.

                                            O Plenário da Corte Suprema, a partir do julgamento do HC nº 126.292/SP, de 17.02.2016, posicionou-se pela possibilidade de execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação pelo Tribunal ad quem, sem que se esteja falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, considerando que eventuais recursos interpostos após essa fase, além de não serem dotados de efeitos suspensivos, não se prestam a discutir fatos e provas, mas tão somente matéria de direito.

                                            Eis o precedente respectivo:

                                                    “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)

                                                    Este entendimento também conduziu o Plenário do E. STF a indeferir as liminares pleiteadas nas ADCs nºs 43 e 44, afirmando que o art. 283 do CPP é conforme a Constituição e não impede o imediato início da execução da condenação penal ratificada em segunda instância.

                                                    A reforçar, o Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 964.246 RG/SP, em 10.11.2016, com repercussão geral reconhecida, reafirmando sua jurisprudência, consignou, uma vez mais, que “[...] a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.”

                                                    O posicionamento externado pelo E. STF, guardião da Constituição Federal, constitui-se, inegavelmente, em norte seguro às demais instâncias judiciais, sobretudo quando conferido efeito de repercussão geral.

                                                    Nesse contexto, associando-me ao entendimento supracitado, entendo que não haja qualquer empecilho ao início da execução provisória da pena que aqui restou confirmada, ainda que a privativa de liberdade tenha sido substituída por restritivas de direitos.

                                                    Não olvido que o E. STJ tem se manifestado pela impossibilidade da execução provisória das penas restritivas de direitos, em face do que dispõe o art. 147 da LEP, tendo, recentemente, decidido, por maioria de votos, nesse sentido, por sua Terceira Seção, órgão que congrega as Quinta e Sexta Turmas, competentes para análise e julgamento de matéria penal naquela Corte (EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 14.06.2017, DJe 24.08.2017).

                                                    Ocorre que o E. STF, único Sodalício responsável por dar a última palavra acerca da Constituição da República, aí inserida a interpretação acerca do alcance do princípio da presunção de inocência, porque inscrito no rol do art. 5º da Carta, vem externando entendimento diverso, o qual é mais consentâneo com aquele que nutro.

                                                    A título de ilustração, julgado mais recente da Suprema Corte:

                                                            “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , I E II, DA LEI 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida – Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado, em sede de apelação, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo , I e II, da Lei n. 8.137/1990. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 141978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)

                                                            Colhe-se do voto prolatado pelo eminente Min. Luiz Fux nesse precedente estas bem postas ponderações:

                                                                “[...]

                                                                Deveras, o artigo 147 da Lei de Execução Penal, ao versar sobre a execução de penas restritivas de direitos, à similitude do artigo 283 do CPP, traz a expressão trânsito em julgado. Assim, embora a pena restritiva de direitos não tenha como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, é, de igual forma, sanção penal, mercê de decorrer de um juízo condenatório em ação penal promovida pelo Estado. O que se tem é, conforme previsto pelo legislador, uma pena, e, portanto, instituto que ostenta o condão de sanção penal, a qual, acaso reste injustificadamente descumprida, nos termos do artigo 44, § 4º, acarreta a sua conversão em privativa de liberdade.

                                                                Nesse contexto, forçoso concluir, portanto, que o fundamento das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a este tema, reside no caráter soberano da decisão do órgão local o qual, à luz dos fatos e provas levados ao seu conhecimento, concluiu, em cognição exauriente, pela procedência da pretensão punitiva estatal, bem como na inviabilidade do exame de fatos e provas nos mecanismos de impugnação dirigidos aos Tribunais Superiores. Dessa forma, o que legitima a execução provisória da pena é a decisão colegiada do Tribunal local que examina, em toda a sua amplitude, a pretensão do órgão acusador, e não a necessidade de confirmação da sentença condenatória por mais de um órgão jurisdicional.

                                                                Entendeu-se que o referido dispositivo não impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias, porquanto se deve buscar garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados.

                                                                Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

                                                                [...]”

                                                                Por isso, devem ser adotadas, na origem, as providências necessárias para que se dê início à execução das penas impostas ao apelante, tão logo esgotada a jurisdição ordinária.

                                                                Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E, A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINAR A ADOÇÃO, NA ORIGEM, DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE DÊ INÍCIO À EXECUÇÃO DAS PENAS TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA.


                                                                Des.ª Isabel de Borba Lucas (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                Des. Dálvio Leite Dias Teixeira - De acordo com o (a) Relator (a).

                                                                DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70073625626, Comarca de Lagoa Vermelha: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, E, A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINARAM A ADOÇÃO, NA ORIGEM, DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE DÊ INÍCIO À EXECUÇÃO DAS PENAS TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. UNÂNIME."

                                                                Julgador (a) de 1º Grau: SAMUEL BORGES

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