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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70073625626 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70073625626_073a0.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






FBB

Nº 70073625626 (Nº CNJ: 0126677-75.2017.8.21.7000)

2017/Crime

          APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REPOUSO NOTURNO.

          1. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DOLO POR DEPENDÊNCIA QUÍMICA (“CRACK”). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Elementos probatórios coletados na instrução processual que não permitem concluir, de forma cabal, que o incriminado, por ocasião do evento, não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se conforme esse entendimento. Relatos que não sugerem comprometimento da higidez mental, ao revés, tendo assumido a subtração, denotam a existência de consciência do caráter criminoso de seu comportamento, evidenciado o animus furandi em seu agir. A simples alegação de dependência química, ou da condição de drogadição, não exclui a responsabilidade pelo delito praticado. Perícia que, sendo facultativa, nem mesmo foi requerida pela defesa. Imputabilidade afirmada. Ademais, tanto o art. 28, II e § 1º do CP, quanto o art. 45 da Lei de Drogas, adotaram, ao reconhecimento da inimputabilidade, a Teoria da “Actio Libera In Causa”, havendo necessidade de que a embriaguez pelo álcool ou drogas tenha sido proveniente de caso fortuito ou força maior. Condenação mantida.

          2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. IMPRESTABILIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO – INDIRETO. INOCORRÊNCIA. O art. 159, § 1º do CPP possibilita a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do “munus” atribuído, na ausência de perito oficial, preferentemente entre pessoas que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, não vedando, entretanto, a nomeação de outras, que não possuam capacitação técnica específica, mas que tenham idoneidade e experiência suficientes para tal, a critério da autoridade policial ou judicial, se for o caso. Peritas indicadas à elaboração do auto de avaliação devidamente nomeadas e compromissadas pela autoridade policial, portadoras de curso superior, assertiva da autoridade policial que goza de fé pública, sendo prescindível a apresentação dos respectivos diplomas. Não nulifica o auto de constatação o fato de as peritas serem policiais civis, não havendo incidência de qualquer causa de impedimento. O fato de ter sido produzido indiretamente não prejudica a idoneidade do auto, porque há previsão legal para tanto – art. 158 do CPP. Inexistência, no processo, de qualquer indicativo de que as experts tivessem algum interesse em prejudicar o réu. Singeleza do exame, consistente na verificação da danificação do vidro da porta do veículo, circunstância facilmente verificável, que dispensa habilitação técnica específica. Prescindível o exame à demonstração da qualificadora, se outras provas assim o indicarem. Precedentes. Vítima e testemunhas acusatórias que foram enfáticas quanto à ocorrência dos danos no caminhão, seus relatos em consonância com o levantamento fotográfico acostado aos autos. Auto formalmente perfeito, ratificado pelo restante da prova angariada. Qualificadora mantida.

          3. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. Incontroversa a configuração da adjetivadora do repouso noturno, praticado o delito, por volta de 1h45min, em cidade interiorana, cujos habitantes costumeiramente se recolhem cedo, reduzindo a vigilância sobre o patrimônio, independentemente do local onde se encontra o veículo automotor de onde subtraída a res furtivae, porque, mesmo estacionado em via pública, certo que o fluxo de pessoas, no avançar da noite, se reduz, assim também a atenção sobre o patrimônio, facilitando a rapina. Majorante mantida.

          APELO IMPROVIDO. A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINADA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS, TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA.

          Apelação Crime Oitava Câmara Criminal
          Nº 70073625626 (Nº CNJ: 0126677-75.2017.8.21.7000) Comarca de Lagoa Vermelha
          TIAGO DUTRA DA SILVA APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E, A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINAR A ADOÇÃO, NA ORIGEM, DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA QUE SE DÊ INÍCIO À EXECUÇÃO DAS PENAS TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Isabel de Borba Lucas e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Fabianne Breton Baisch (RELATORA)

          Adoto, de início, o relatório constante na sentença de fls. 169/172v, publicada em 19.10.2016 (fl. 172v):

            “(...)

            O Ministério Público ofereceu denúncia contra Tiago Dutra da Silva, já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

                No dia 24 de junho de 2016, por volta da 01 hora e 45 minutos, na Avenida Afonso Pena, Centro, em frente ao estabelecimento comercial Scalabrin, nesta Cidade, o denunciado, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, 01 (um) rádio automotivo da marca Pionener, com MP3, avaliado em R$ 254,99 (duzentos e cinquenta e quatro reais e noventa e nove centavos), e 01 (um) coletor de dados, avaliado em R$ 599,99 (quinhentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos), pertencentes à vítima Paulo César de Oliveira – Auto de Avaliação Indireta da fl. 97 e Auto de Exame de Constatação de Furto Qualificado da fl. 98.

                Para tanto, o denunciado, fazendo uso de uma pedra, quebrou o vidro da janela do motorista do veículo da vítima, o qual estava estacionado em via pública, subtraindo do interior deste os bens acima descritos.

            A denúncia foi recebida em 11/07/2016 (fl. 106).

            Citado (fls. 108/109), o réu apresentou resposta à acusação por meio de Defensor Público (fl. 111/114).

            Durante a instrução, foram ouvidas 02 testemunhas arroladas pela acusação e interrogado o réu (CD à fl. 137).

            Declarada encerrada a instrução (fl. 133), as partes apresentaram memoriais.

            O Ministério Público postulou a condenação do acusado em alegações finais orais (Cd à fl. 137).

            A defesa aduz ausência de provas quanto ao elemento doloso do crime. Alega que o réu agiu sob efeito de drogas. Postula a absolvição do acusado. Subsidiariamente, defende o afastamento da majorante de repouso noturno, alegando que a vítima não estava em situação de descanso, e a qualificadora de rompimento de obstáculo, em razão da perícia realizada por Policiais Civis e de forma indireta. Defende a aplicação da atenuante de confissão espontânea (fls. 149/157).

            (...)”.

            Acresço ao relatório que o acusado possuía 29 anos de idade à época do fato, bem como que em 24.06.2016 foi homologado o auto de prisão em flagrante e convertida a prisão em preventiva (fls. 50/51); substituída por medida cautelar de tratamento ambulatorial em 18.08.2016 (fls. 132/133)

            No ato sentencial, o magistrado a quo, JULGOU PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar TIAGO DUTRA DA SILVA, como incurso nas sanções do art. 155, § 1º e § 4º, inciso I do CP, às penas de 2 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO (pena-base de 2 anos, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sem repercussão por força da Súmula nº 231 do STJ, elevada em 1/3 em razão da majorante), no regime inicial Aberto, e 10 dias-multa, à razão unitária mínima. Substituída a aflitiva por 2 penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo. Concedido ao acusado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Deferida ao réu a gratuidade judiciária.

            Inconformada, a defesa apelou do decisum (fl. 174).

            Nas razões, postulou a absolvição do acusado por atipicidade (ausência de dolo, já que dependente químico (usuário de “crack”), devendo ser analisada a “condição pessoal e sanidade mental” do agente. Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, bem como da majorante do repouso noturno (fls. 192/197).

            Contra-arrazoado o apelo (fls. 209/211), os autos foram remetidos a esta Corte.

            Aqui, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, manifestou-se pelo improvimento do apelo e execução provisória da pena (fls. 212/216v).

            Vieram conclusos.

            Esta Câmara Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRS, tendo sido atendido o disposto no art. 207, II do RITJERGS.

            É o relatório.

            VOTOS

            Des.ª Fabianne Breton Baisch (RELATORA)

            ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO.

            No tocante à responsabilidade penal do agente, indiscutíveis a materialidade e a autoria do delito, plenamente demonstradas pela prova colhida, tanto que a defesa não chega a atacar o mérito, propriamente dito.

            O acusado, embora tenha optado por permanecer em silêncio na primeira fase procedimental (fl. 24), em juízo, admitiu integralmente a prática delitiva, confirmando que subtraiu os objetos descritos na denúncia referindo que “... Eu tava na noite, até que eu aceitei um copo de bebida de um rapaz ali, daí perdi o controle, sabe? (...) Comecei a averiguar os painéis dos carros, até que me deu vontade de mexer ali. Mexi, fiz isso aí, mas me arrependi...” (CD à fl. 137 2min7seg).

            E a prova produzida pela acusação confortou a confissão do increpado, notadamente a narrativa judicial do ofendido, confirmando o arrombamento do caminhão do seu empregador e a subtração do rádio automotivo e do coletor de dados; e as declarações dos policiais militares que atuaram na ocorrência e efetuaram a prisão em flagrante do increpado, na posse da res furtivae (CDs às fls. 137 e 167 e degravação às fls. 221/222 e 223v).

            Quanto à inconformidade recursal, propriamente dita, apega-se a defesa à alegação de que “o apelante, dependente químico da substância entorpecente ‘crack’, agiu a todo modo sob efeito da referida substância, ou seja, totalmente desprovido do elemento doloso ao praticar o furto”, salientando que “é preciso estabelecer se o acusado tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permite ter consciência e vontade de lesionar (...)”.

            No entanto, não há como se eximir o réu do crime que lhe é imputado tão somente pelo fato dele ser usuário e/ou dependente de drogas e álcool.

            Com efeito.

            A atuação sob estado etílico ou de substâncias entorpecentes não se configura excludente da imputabilidade tampouco informa a semi-imputabilidade para fins de redução do apenamento, a menos que comprovada a embriaguez, pelo álcool ou substâncias análogas, completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, II e §§ do CP), que tenha comprometido a capacidade de entendimento do agente. É a teoria da actio libera in causa, adotada pelo CPB.

            A mesma teoria foi adotada pela Lei nº 11.343/06 – Lei de Drogas –, ao prever a exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade ou, ainda, causa de redução da pena pela semi-imputabilidade, advindas do uso ou dependência em drogas.

            Com efeito, dispõe o art. 46 que “As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

            E, o art. 45, que “É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

            Conforme já assentou o E. STJ, a minorante prevista na Lei de Drogas tem aplicação em qualquer delito, como segue:

                    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. ROUBO SIMPLES. DEPENDÊNCIA QUÍMICA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE EM LAUDO PERICIAL. ART. 46 DA LEI N.º 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE SE APLICA A QUALQUER CRIME, CASO COMPROVADA A SEMI-IMPUTABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 45 DA MESMA LEI. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. O Tribunal de origem, ao examinar laudo pericial produzido nos autos, reconheceu a condição de semi-imputável do Paciente (dependência química), mas deixou de aplicar a minorante prevista no art. 46 da Lei n.º 11.343/2006 ao argumento de que referida causa de diminuição de pena só incide em crimes previstos na Lei de Drogas. 4. O art. 45 da Lei n.º 11.343/2006, que repete exatamente o mesmo critério previsto pelo art. 26 do Código Penal, estabelece como exculpante, para qualquer que tenha sido a infração penal praticada (litteris), o fato de o agente, em razão de dependência de droga ou de efeito proveniente de caso fortuito ou força maior, ser, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do ato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Disso se segue que, pelo princípio lógico a maiori, ad minus (o que é válido para o mais, deve necessariamente sê-lo para o menos), também o redutor da pena previsto no art. 46 do mesmo estatuto legal para os casos de semi-imputabilidade não possui âmbito de incidência restrito aos crimes previstos na legislação de entorpecentes, podendo ser aplicado a toda e qualquer infração penal. 5. Ordem de habeas corpus não conhecida. Writ concedido de ofício para o fim de, mantida a condenação, anular a dosimetria da pena estabelecida no acórdão combatido, determinando que outra seja realizada com a aplicação da minorante prevista no art. 46 da Lei n.º 11.343/2006, em patamar a ser aferido à luz dos elementos constantes dos autos. (HC 246.439/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 28/02/2014)

                    In concreto, o denunciado admitiu a prática subtrativa, afirmando que estava “na noite” e que após aceitar um copo de bebida perdeu o controle, passando a “averiguar” os painéis dos veículos, oportunidade em que teve “vontade de mexer” no caminhão do empregador do lesado, aduzindo que furtou os objetos descritos na denúncia, mas depois se arrependeu (CD à fl. 137 2min7seg).

                    De qualquer sorte, o que se vê é que, em nenhum momento, prestou relato dissociado da realidade e que gerasse dúvidas quanto à sua higidez mental, ensejando, então, a instauração de incidente de insanidade mental, de ofício, ou mesmo, a pedido da defesa ou sugestão ministerial.

                    Por outro viés, entendesse a defesa que a tese lhe socorria, cabia-lhe requerer, então, a instauração daquele procedimento, o que não fez – ainda que deferido pelo juízo a quo o seu pedido de substituição da prisão preventiva por medida cautelar alternativa de tratamento ambulatorial junto ao CAPS local durante a instrução (fls. 132/133), no qual, cumpre ressaltar, o indigitado sequer se dignou a comparecer, conforme noticiado à fl. 148, descumprindo as condições impostas pelo magistrado singular –, preferindo simplesmente alegar o comprometimento cognitivo do denunciado, sem qualquer respaldo de prova.

                    A mera alegação de se tratar de um usuário de substâncias entorpecentes, não exclui a responsabilidade pelo delito praticado, ainda que se trate de dependente químico, porque é preciso que, ao tempo do fato, não possuísse ele discernimento para agir de conformidade com o Direito.

                    A verdade é que, o tão só fato de o réu ser eventualmente usuário de drogas ou dependente químico, não o exime de responder pelos atos que pratica, nem representa um salvo-conduto para comportamentos delituosos, ainda que seja uma situação reconhecidamente lamentável.

                    Nessa senda, tanto o réu entendia o caráter ilícito da sua conduta, que aduziu ter “averiguado” os painéis dos veículos antes de efetivamente cometer o furto, asseverando ter-se arrependido da prática delitiva (fl. 222v).

                    Seu agir não se coaduna com aquele de quem não esteja no pleno gozo de suas capacidades cognitivas.

                    Ilustro:

                            “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI N.º 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO APONTADA COMO COATORA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A par de o impetrante não ter se utilizado, na espécie, do recurso previsto na legislação ordinária para a impugnação da decisão, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, foram analisadas as questões suscitadas na inicial para verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em tema de "inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Assim, não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental (critério biológico), faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento da ação criminosa" (HC n.º 55.230/RJ, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 1º/8/2006). 3. Ademais, para se chegar a conclusão diversa quanto à imputabilidade do paciente, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado em habeas corpus. O que sempre sustentei e sustento é que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável, que se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que, ainda que existentes, demandam para sua identificação, aprofundado exame de fatos e provas. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC 237.695/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 03/09/2013)

                            “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.º 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.º 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO. 1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 (atual art. 45 da Lei n.º 11.343/2006), a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada.” (HC 118.970/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe ...