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26 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077512879 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






CRLC

Nº 70077512879 (Nº CNJ: 0116499-33.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. HIÓTESE DE INCIDÊNCIA. BASE DE CALCULO. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO.

        1. As operadoras de plano de saúde efetivamente prestam serviço tributável pelo ISS. Matéria pacificada pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 651703/PR - tema 581 da repercussão geral): “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.
        2. A base de cálculo do serviço em questão compreende tão somente a comissão, “vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.”. Inteligência do RE 651703/PR.
        3. Em que pese a necessidade de delimitação da base de cálculo em relação ao quanto estabelecido na legislação municipal, em restando configurada forma indireta do imposto sem que a apelada tenha produzido prova em sentido contrário ou mesmo demonstrado autorização para repetição, na forma do artigo 166 do Código Tributário Nacional, evidenciada está sua ilegitimidade ativa para tanto.
        4. Confirmada a impossibilidade de repetição do indébito resta prejudicada a arguição de prescrição vertida pelo Município.

          RECURSOS DESPROVIDOS.

          Apelação Cível Primeira Câmara Cível
          Nº 70077512879 (Nº CNJ: 0116499-33.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          DOCTOR CLIN OPEADORA DE PLANOS DE SAÚDE APELANTE
          MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos recursos.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Irineu Mariani (Presidente) e Des. Sérgio Luiz Grassi Beck.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)

          Trata-se de recurso de apelação interposto por DOCTOR CLIN OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE contra a sentença que, nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de relação jurídica tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada contra o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, julgou parcialmente procedente os pedidos do apelante, para afastar da base de cálculo do ISSQN todos os valores recolhidos pela autora que são repassados a terceiros.

          O Município opôs embargos de declaração, tendo em vista o parcelamento do crédito tributário ocorrendo, assim, a renúncia ao direito sobre qual funda a ação. Os embargos não foram conhecidos, visto que a notícia do parcelamento sobreveio após a prolação da sentença, quando já exaurida a prestação jurisdicional no juízo de origem.

          Inconformado, alega a parte autora, ora apelante, que o ISS não incide sobre a atividade das operadoras de planos de assistência à saúde privado, conforme dispõe a Lei 9.656/98 com alteração pela Medida provisória nº 2.177-44/2001, porque tal imposto incide sobre obrigações de fazer e não sobre obrigações de dar. Afirma que “pela redação do subitem 4.23, da Lei Complementar 116/03, houve a inclusão da expressão operador do plano, permitindo-se entender, a partir da definição do art. da Lei 9.656/98, que não importa a personalidade jurídica do operador, se plano de saúde, cooperativa, seguradora ou outra qualquer, mas todos considerados como operadores de plano sofrem a tributação do ISS”, o que não se sustenta, já que a atividade da recorrente é obrigação de dar e não de fazer. Tece considerações quanto à incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS) e seu reflexo na obrigação jurídica tributária, elencando o art. 156 da Constituição Federal, art. 110 do CTN, bem como a Lei Complementar 116/03.

          Sustenta sobre a necessidade de restituição dos valores recolhidos a maior, com base na prova pericial produzida nos autos.

          Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto à condenação recíproca do pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência, pois houve pedidos sucessivos e, não fosse o bastante, decaimento mínimo dos pedidos da autora. Pede provimento ao recurso.

          O Município apresentou resposta (fls. 703 a 707).

          Igualmente irresignado, recorre o Município (fls. 681 a 685). Alega, preliminarmente, que a autora aderiu ao programa do REFIS junto a Secretaria Municipal da Fazenda, no qual desiste de todas as ações e recursos existentes em juízo.

          No mérito, advoga no sentido de que a autora não é uma simples operadora de plano de saúde, pois, conforme documentação auxiliar nº 05 do laudo pericial, a empresa disponibiliza seus serviços aos conveniados por meio de rede própria de atendimento, rede conveniada e rede contratada. Assim, além da empresa apelante contratar terceiros para prestação de seus serviços, ela concorre no mercado com outras empresas que disponibilizam planos de saúde à população em geral, devendo incidir o art. 20, § 1º, alínea j, da Lei Complementar 07/73. Aponta que a decisão recorrida colide com a interpretação que o STJ faz sobre a legislação federal, no que concerne ao disposto no art. 5º da LC 116/2003 quando determina a limitação da base de cálculo. Colaciona julgados. Afirma que não há respaldo legal para a dedução de outros valores que não os do ato cooperativo principal, na medida em que o ISSQN incide sobre a receita bruta do contribuinte, sem exclusão de custos atinentes à prestação do serviço.

          Tece considerações sobre a prescrição das pretensões relativamente a qualquer vantagem ou direito correspondente anteriores a 30/05/2006 incidindo, assim, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que correspondem aos artigos 165 e 168, do CTN. Pede provimento ao recurso.

          A empresa apresentou resposta (fls. 690 a 699).

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)

            1. Admissibilidade.

          Conheço dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

            1. Do recurso da empresa.

          Eminentes colegas, a inconformidade cinge-se à hipótese de incidência do ISS, mais precisamente se as utilidades prestadas pela autora (operadora de plano de saúde) se caracterizam ou não como serviço.

          Argumenta a recorrente que a inexistência de obrigação de fazer impede a incidência do tributo, uma vez que tal pretensão transbordaria inclusive a regra de outorga de competência dada ao Município para o ISS, isto é, não seria serviço.

          A alegação, entretanto, não encontra respaldo na jurisprudência do STF, que assentou, em sede de repercussão geral (RE 651703/PR), a seguinte tese (tema 581 da repercussão geral): “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.

          Segue a ementa do julgado, em que bem se exalta a impossibilidade de limitação do conceito constitucional de serviço por meio do quanto regulado pela legislação civilista quanto às obrigações de fazer, in verbis:

                RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). 2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional. 3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. 4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional. 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. 7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos. 8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional. 9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária. 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, a, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades. 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. 25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial. 27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

                (RE 651703, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017)

          Como reforço, cito julgados desta Primeira Câmara Cível em que se assentou a regularidade de relações jurídicas como a presente:

                APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. ADMINISTRAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. Constatado que o núcleo do serviço de administração dos planos de saúde ocorre no Município de Lajeado e não no Município de São Jeronimo, imperiosa a declaração de ausência de relação jurídica de ISS entre as partes. Inteligência do art. 3º da LC 116/03 e do REsp n. 1060210/SC Precedentes. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076762202, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 22/08/2018)

                APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UNIMED COOPERATIVA DE SERVIÇOS DE SAÚDE DOS VALES TAQUARI E RIO PARDO. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORARIOS DE SUCUMBENCIA. MAJORAÇÃO. Dev...