jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário : REEX 70079728184 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






MCM

Nº 70079728184 (Nº CNJ: 0338030-94.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE FREDERICO WESTPHALEN. SINDICÂNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.

          1. A conduta da Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), cabendo aos Municípios, dentro de sua esfera de competência, legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I).

          2. Embora via de regra a sindicância dispense a garantia do contraditório e da ampla defesa, em face de seu caráter investigativo, na casuística a Lei Complementar Municipal nº 02/2001 confere ao servidor público o direito à ampla defesa mesmo no âmbito da sindicância administrativa.

          NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E MANTIVERAM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA.

          Apelação Remessa Necessária Terceira Câmara Cível
          Nº 70079728184

          Nº CNJ: 0338030-94.2018.8.21.7000

          Comarca de Frederico Westphalen
          JUIZ (A) DE DIREITO APRESENTANTE
          MUNICIPIO DE FREDERICO WESTPHALEN APELANTE
          ROSELEI DE FATIMA ROSSO VITALIS APELADO

          ACÓRDÃO

          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação e confirmar a sentença em remessa necessária.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Eduardo Delgado e Des. Leonel Pires Ohlweiler.

          Porto Alegre, 28 de março de 2019.

          DES.ª MATILDE CHABAR MAIA,

          Relatora.

          RELATÓRIO

          Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

          Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE FREDERICO WESTPHALEN em face da sentença de fls. 367-, que concedeu a segurança impetrada por ROSELEI DE FÁTIMA ROSSOL VITALIS, nos seguintes termos:

          Isso posto, CONCEDO a segurança pleiteada por ROSELEI DE FÁTIMA ROSSO VITALIS contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE FREDERICO WESTPHALEN para o efeito de declarar a nulidade da Sindicância Administrativa objeto da lide e assegurar à impetrante e seus procuradores a oportunidade de participação dos atos e produção das provas cabíveis, como a oitiva das testemunhas e a apresentação de defesa em momento anterior ao relatório final.

          Confirmo, por sua vez, a liminar concedida às fls. 255-257.

              Condeno a pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade coatora a reembolsar à parte impetrante as custas por ela antecipadas (artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil), bem como ao pagamento das despesas processuais, não abrangidas por tal valor (custas antecipadas), na forma do item 11.2 do Ofício-Circular nº 060/2015-CGJ.

              Sem honorários, forte o disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

          Em suas razões (fls. 376-382), alega que a função de Diretor de Escola é de livre escolha do Chefe do Poder Executivo, referindo a inconstitucionalidade de leis que exigem eleições para referida função.

          Afirma que os atos de sindicância administrativa investigatória possuem caráter meramente preparatório, sendo dispensável o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sustenta que a sindicância pode ser utilizada em qualquer situação em que se apresente alguma irregularidade no serviço público que exija elucidação.

          Salienta que a sindicância não impôs qualquer punição à autora, senão apenas sugeriu a instauração de processo administrativo disciplinar. Aduz que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade.

          Refere que o pedido da autora se limita à anulação da sindicância administrativa de investigação, não se dirigindo ao processo administrativo disciplinar. Ressalta a diferença entre os procedimentos, reiterando a desnecessidade de garantirem-se o contraditório e a ampla defesa na sindicância.

          Assevera que tem o dever legal de investigar quaisquer irregularidades que sejam apontadas e que a sindicância instaurada tem cunho investigativo, não punitivo. Requer o provimento do recurso.

          A autora apresentou contrarrazões às fls. 385-388, pugnando pela manutenção da sentença.

          Nesta instância, manifestou-se o Ministério Público pelo improvimento do apelo, em parecer da ilustre Procuradora de Justiça, Dr.ª Elaine Fayet Lorenzon Schaly (fls. 390-393).

          Vieram os autos conclusos para julgamento.

          É o relatório.

          VOTOS

          Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

          Eminentes Colegas.

          A autora impetrou o presente mandado de segurança buscando a anulação da sindicância administrativa contra si instaurada e a garantia do exercício da ampla defesa e do contraditório.

          Segundo se colhe dos documentos que instruem o mandamus, foi instaurada sindicância administrativa investigatória contra a impetrante para a apuração de fatos relativos ao funcionamento da Escola Municipal de Ensino Fundamental Duque de Caxias.

          Durante a tramitação da sindicância a servidora não pôde acompanhar os depoimentos das testemunhas ouvidas e igualmente não pôde apresentar defesa antes da elaboração do relatório final pela Comissão Sindicante.

          Concedida a ordem, recorre o Município, salientando, em suma, o caráter investigativo do procedimento, a dispensar a garantia do contraditório e da ampla defesa.

          Saliento que ao Poder Judiciário cabe a análise da regularidade do procedimento administrativo adotado, sem perquirir as razões que levaram a Administração Pública a editar o ato, por dizerem com o mérito administrativo. Nesse sentido:

              PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA PORTARIA QUE DETERMINA ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EX-SERVIDOR EM CARGO DE CONFIANÇA. POSSÍVEL CONDUTA INCOMPATÍVEL COM A MORALIDADE (ART. 116, IX, DA LEI N. 8.112/90). PRESCRIÇÃO. AFASTADA. DESCRIÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS NO PAD. SUFICIÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. CONTROLE JURISDICIONAL DAS CONCLUSÕES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE DA INSTAURAÇÃO DO PAD. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Justiça, que determinou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) em desfavor do impetrante, ex-servidor ocupante de cargo de confiança, para se apurar possível conduta incompatível com a moralidade administrativa (art. 116, IX, da Lei n. 8.112/90). 2. O impetrante sustenta violação a seu direito líquido e certo a não ser instaurado o PAD por: a. Haver-se operado prescrição; b. Não haver dolo, culpa ou má-fé em sua conduta; c. Carecer de motivação o ato apontado como coator; d. Haver provas de que não mantivesse relação com a entidade fiscalizada no tempo em que compunha os quadros do Ministério da Justiça. 3. Não se pode afirmar a ocorrência antecipada da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois a imputação suficientemente detalhada só virá por ocasião, se caso, da portaria de indiciamento do impetrante, de modo que não se pode afirmar com segurança qual o prazo prescricional aplicável. 4. Ao contrário do que afirma o impetrante, o ato administrativo que determinou a abertura do PAD foi suficientemente motivado, uma vez que a autoridade impetrada adotou como razões de decidir aquelas expostas no parecer por ela acolhido. 5. O exame das provas e de eventual dolo, culpa ou má-fé serão oportunamente feitos pela autoridade administrativa competente para o julgamento do PAD. Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa. No caso, não houve erro invencível que justificasse a intervenção do Judiciário. Prova suficiente para a abertura do PAD. 6. Segurança denegada. (MS 20.922/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 14/02/2017)

              PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO INCOMPETENTE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE REGULARMENTE CONSTITUÍDA. SUBSTITUIÇÃO DE MEMBROS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. APLICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. EXCESSO DE PRAZO. CONTROLE JURISDICIONAL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE PARA O ADMINISTRADOR. 1. O prazo decadencial no mandado de segurança deve ser contado da data da impetração, mesmo quando tenha sido apresentado perante juízo incompetente. Precedentes. 2. Sendo a comissão do processo administrativo disciplinar, desde a sua instauração, regularmente composta por três servidores, com observância do disposto no art. 149 da Lei n. 8.112/1990, não há a configuração de nulidade do procedimento. 3. Esta Corte possui o entendimento de que não é vedada a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos integrantes preencham os requisitos legalmente estabelecidos, não havendo, ademais, óbice de que, eventualmente, exista um quarto servidor atuando como secretário. 4. Consoante o princípio da instrumentalidade das formas, encampado pela doutrina e jurisprudência também no processo administrativo, os atos serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram idealizados. Tal entendimento não preconiza a inobservância das formalidades nos procedimentos, mas somente a visão do processo pelo seu resultado. 5. Tendo a servidora pleno conhecimento dos motivos que ensejaram a sua indiciação e apresentado regularmente a sua defesa escrita, e não sendo demonstrada nem sequer alegada a ocorrência de prejuízo, é inviável a declaração de possíveis nulidades no processo administrativo disciplinar. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief. 6. Nos termos do art. 169, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, "o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo", sendo certo que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver a demonstração de prejuízo à defesa do servidor. Precedentes. 7. No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. Assim, mostra-se inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar a fim de adotar conclusão diversa daquela à qual chegou a autoridade administrativa competente. 8. Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, não obstante seja possível o exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada com a própria legalidade do ato administrativo, é firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada a conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa.

              9. Hipótese em que as provas produzidas em todo o procedimento administrativo convergiram no sentido da prática dos ilícitos disciplinares previstos nos arts. 117, IX, e 132, IV, da Lei n. 8.112/1990 - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública e improbidade administrativa -, não restando à autoridade apontada como coatora outra opção, senão a de aplicar a sanção de demissão à servidora. 10. Ordem denegada. (MS 20.052/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 10/10/2016)

          O procedimento previsto para a sindicância administrativa, via de regra, é preparatório para o processo administrativo disciplinar, de modo que serve apenas para apurar de forma sumária irregularidades no serviço público sem que haja a imposição de qualquer penalidade.

          Isto é, a sindicância constitui procedimento administrativo abreviado, com caráter predominantemente inquisitorial, preparatório ao processo administrativo disciplinar, de modo que, modo geral, prescinde das garantias do contraditório e da ampla defesa com todos os seus predicados.

          Nesse sentido, aliás, veja-se a lição da doutrina de Diógenes Gasparini, in Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 8. ed., 2003, p. 833, in verbis:

              À vista do que dissemos, pode-se definir a sindicância como o processo sumário de elucidação de irregularidades no serviço público, para bem caracterizá-las ou para determinar seus autores, para a posterior instauração do competente processo administrativo. Essa definição, por certo, não inclui a sindicância instituída e regulada na Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais (Lei n. 8.112/90).

              Sua finalidade, percebe-se, é servir de peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar. Daí dizerem os autores que a sindicância está para o processo administrativo disciplinar assim como o inquérito policial está para o processo criminal, conforme ensina Egberto Maia Luz. No entanto, em termos teóricos, na prática, a sindicância não é peça essencial à instauração do processo administrativo disciplinar. Este pode ser instaurado sem aquela, o que, aliás, comumente acontece. De sorte que não será nulo o processo administrativo disciplinar que não estiver escorado numa sindicância.

              Sendo assim, é notório que a sindicância não se presta para fundar a aplicação de qualquer pena ao sindicado, salvo de for federal. [grifei]

          Já no processo administrativo disciplinar, por ter aptidão à aplicação de penalidade ao servidor, deve ser resguardado o contraditório e a ampla defesa, face ao postulado constitucional do devido processo legal administrativo, com todos “os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV do art. 5º da Constituição da República).

          No entanto, a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna, dentre eles o da legalidade, que é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

          Refere Hely Lopes Meirelles acerca da legalidade (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86):

              A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,conforme o caso.

              A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

              Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

          A Administração Pública está constantemente sob a égide da lei, pois o princípio da legalidade é basilar na construção do Direito Administrativo. Decorrência do Estado de Direito esta submissão à lei é o que garante o exercício das liberdades individuais. Celso Antônio Bandeira de Mello (p. 91) leciona:

              Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

          Nesse contexto, verifica-se que a Lei Complementar Municipal nº 002/2001 – Regime Jurídico dos Servidores do Município de Frederico Westphalen – confere ao servidor público o direito à plena defesa mesmo no âmbito da sindicância (fl. 240):

              Art. 158. As irregularidades e faltas funcionais serão apuradas em processo regular, com direito a plena defesa, por meio de:

              I - sindicância, quando não houver dados suficientes para sua determinação ou para apontar o servidor faltoso;

              II - processo administrativo disciplinar, quando a gravidade da ação ou omissão torne o servidor passível de demissão, cassação da aposentadoria ou da disponibilidade. [grifei]

          Outrossim, o art. 162 prevê a concessão de prazo de cinco dias para apresentação de defesa pelo servidor acusado antes da elaboração do relatório final pela Comissão Sindicante:

              Art. 162. O sindicante ou a comissão efetuará, de forma sumária, as diligências necessárias ao esclarecimento da ocorrência e indicação do responsável, apresentando, no prazo máximo de trinta dias, relatório a respeito.

              § 1º Preliminarmente, deverá ser ouvido o autor da representação e o servidor implicado, se houver.

              § 2º Reunidos os elementos apurados, o sindicante ou comissão traduzirá no relatório as suas conclusões, indicando o pos´sivel culpado, qual a irregularidade ou transgressão e o seu enquadramento nas disposições estatutárias.

              § 3º O sindicante ou a comissão abrirá o prazo de cinco dias para o acusado apresentar defesa, antes de elaborar o relatório. [grifei]

          Na casuística, a servidora acusada não pôde acompanhar o depoimento das testemunhas que depuseram na sindicância nem apresentar defesa antes da elaboração do relatório final, como se observa da cópia da sindicância administrativa (fls. 21-208), o que sequer é contestado pelo Município.

          Dessa forma, merece manutenção a sentença.

          Ante o exposto nego provimento à apelação e confirmo a sentença em remessa necessária.

          Des. Eduardo Delgado - De acordo com o (a) Relator (a).

          Des. Leonel Pires Ohlweiler - De acordo com o (a) Relator (a).

          DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70079728184, Comarca de Frederico Westphalen: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME."

          Julgador (a) de 1º Grau: MATEUS DA JORNADA FORTES

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/695614771/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70079728184-rs/inteiro-teor-695614814