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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70074800921 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 02/04/2019

Julgamento

27 de Fevereiro de 2019

Relator

Joni Victoria Simões

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70074800921_e4911.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JVS

Nº 70074800921 (Nº CNJ: 0244207-03.2017.8.21.7000)

2017/Crime

          APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

          MATERIALIDADE. DELITO QUE NÃO NECESSARIAMENTE DEIXA VESTÍGIOS.

          Os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, na maioria das vezes, não causam lesões físicas, não restando vestígios do delito. Por essa razão, não há como se exigir, necessariamente, a demonstração de sua ocorrência por laudo pericial.

          PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR PROBATÓRIO. Em crimes contra a liberdade sexual, geralmente cometidos às escondidas, sem a presença de outras testemunhas – como no caso em comento – a palavra das vítimas assume especial importância, desde que convincente e coerente. A palavra da criança, como qualquer outra prova colhida, tem sua valoração feita de forma ponderada, considerando-se as circunstâncias que a envolvem, a idade do declarante, a forma como expostos os fatos, sua verossimilhança, e o cotejo com as demais provas. No caso, o depoimento foi firme, harmônico e coerente, em perfeita sintonia com as demais provas colhidas. Relato seguro no sentido de que, quando tinha 9 anos de idade, seu avô, aproveitando de momentos em que estavam deitados e sozinhos, colocava a mão em sua vagina, por dentro de suas calças. Relato escoimado na versão da genitora e nas conclusões das psicólogas que a avaliaram.

          desclassificação para modalidade delitiva distinta. desacolhimento.

          A conduta praticada pelo réu amolda-se perfeitamente à figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, configurando ato libidinoso diverso da conjunção carnal, destinado à satisfação de sua lascívia, em grave violação à dignidade sexual da ofendida, ultrapassando claramente os limites do que poderia ser enquadrado nas contravenções penais previstas no art. 61 ou 65 do Decreto-Lei nº 3688/41. O referido artigo 61, aliás, encontra-se revogado pela Lei 13.718/18. Inviável, igualmente, a desclassificação para o novo tipo penal trazido pela mesma Lei, o 215-A do Código Penal, de caráter subsidiário, inaplicável ao caso dos autos.

          CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. Mantida a fração de aumento em 1/6, uma vez que não restou seguramente demonstrado que os fatos tenham ocorrido em mais de duas oportunidades. Negado provimento ao recurso ministerial.

          EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.

          APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL NÃO PROVIDOS. DETERMINADA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. UNÂNIME.


          Apelação Crime Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção
          Nº 70074800921 (Nº CNJ: 0244207-03.2017.8.21.7000) Comarca de Estância Velha
          M.P.

          ..

          APELANTE/APELADO
          S.

          .

          APELANTE/APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL, E, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE O ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente e Revisora) e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DR. JONI VICTORIA SIMÕES,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

          O MINISTÉRIO PÚBLICO, na Comarca de Estância Velha, ofereceu denúncia contra S., nascido em 19/03/1948, natural de Constantina/RS, como incurso nas sanções do artigo 217-A, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato:

          “Em datas e locais não precisados, mas notadamente no ano de 2014, na Rua (...), nº (...), Bairro (...), o denunciado praticou ato libidinoso com a vítima K.B.B., sua neta, menor de 14 (catorze) anos à época dos fatos.

          Na oportunidade, em datas e horários diversos, no interior da casa onde o agente reside, o denunciado, prevalecendo-se de sua condição de avô, da tenra idade da vítima, objetivando saciar doentia libido, acariciava o órgão genital da vítima”.

          A denúncia foi recebida em 22/04/2015, fls. 40/41.

          Citado, fls.54/57, o réu apresentou defesa preliminar, fls. 44/44v.

          Aportou aos autos a Avaliação Psíquica, fls. 60/63, bem como o parecer psicológico da vítima, fls. 88/89

          Não sendo o caso de absolvição sumária, procedeu-se à instrução, fl. 68.

          No curso da instrução foram ouvidas a vítima, fls. 171v/172v, uma testemunha arrolada pela acusação, fls. 170/171v, duas arroladas pela defesa, fls. 173/174, e, ao final, interrogado o réu, fls. 174v/175.

          Encerrada a instrução, fl. 116, as partes ofertaram memoriais, fls. 119/128.

          Sobreveio, em 24/02/2017, decisão que julgou PROCEDENTE a ação penal e CONDENOU S.B. como incurso nas sanções do art. 217-A, c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, com incidência da Lei 8.072/1990. A pena total imposta foi de 14 (quatorze) anos de reclusão em regime incialmente fechado, fls. 129/133.

          Intimados da sentença, o Ministério Público, bem como a Defensoria Pública, fl. 135v e o réu, fls. 138/139.

          Inconformados, Ministério Público e defesa interpuseram Recurso de Apelação, fl. 136. Os recursos foram recebidos, fl. 140.

          Em razões, a Defensoria Pública requereu a absolvição do acusado por falta de provas e, subsidiariamente, no caso de entendimento diverso, a desclassificação para a contravenção penal prevista nos artigos 61 ou 65, ambos do Decreto-lei nº 3.688/41, fls. 141/146.

          Por seu turno, o Ministério Público alegou que a prática delituosa ocorreu pelo menos 4 (quatro) vezes, de acordo com a vítima. Assim, requereu a majoração de ¼ e não 1/6 como decidido pela Juíza prolatora, fls. 147/150.

          Com contrarrazões pelo Ministério Público, fls. 151/156 e pela Defensoria Pública, fls. 158/159, subiram os autos, operando-se sua distribuição em 10/08/2017, à Exma. Desa. Fabianne Breton Baisch, fl. 160.

          Neste grau, a Procuradoria da Justiça opinou pelo provimento do apelo ministerial e desprovimento do apelo defensivo. O parecer foi lavrado pelo Dr. Roberto Neumann, fls. 161/165v.

          Em Regime de Exceção, os autos foram remetidos ao Dr. Sandro Luz Portal, por força da Portaria nº 13/2018-OE, de 27 de março de 2018, e, a este relator, em 04 de setembro de 2018, por força da Portaria nº 03/2018-OE.

          É o relatório.

          VOTOS

          Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

          Conheço ambos os recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

          Para introduzir a análise, permito-me transcrever trecho da sentença prolatada pelo juízo a quo, onde bem apresentado o exame das provas, que também adoto como razão de decidir:

          “A materialidade delitiva encontra-se devidamente positivada através do boletim de ocorrência de fl. 06, parecer psicológico (fls. 22 e 23) e laudo de avaliação psíquica de fls. 60/63.

          A autoria, de igual forma, é certa e recai na pessoa do acusado, senão vejamos:

          F. F. B., ouvida na condição de informante em razão de ser mãe da vítima, disse que a vítima, nas sextas-feiras, ia até a casa de sua avó, ficando na residência da mesma até a segunda-feira. Noticiou que em certa feita, a vítima começou a chorar, pedindo para que não fosse na casa de sua avó, em razão de seu avô, quando ficavam sozinhos, deitar junto com ela na cama, alocando a mão por dentro de sua calça, mexendo com o dedo. Aduziu que prontamente acreditou na versão da filha, pois esta adorava ficar na casa dos avós, sendo que mudou repentinamente nesse sentido. Alegou que soube por professoras que depois do ocorrido a vítima passou a ter um comportamento mais quieto. Expôs que na época do fato sua filha contava com oito anos de idade.

          A testemunha, R. C. S., disse que conhece o acusado há cerca de doze anos. Noticiou que não sabe nada que desabone a conduta do réu.

          A testemunha, M. K., disse que nunca soube nada acerca de abusos praticados pelo acusado. Referiu que vê o réu como uma pessoa do bem.

          A vítima, K. B. B., disse que dormia na casa de sua avó, sendo que quando ela saía para trabalhar, seu avô começava a passar a mão na “perereca”, por dentro da roupa. Afirmou que seu avô deitava juntamente consigo. Noticiou que tais fatos ocorreram mais ou menos quatro vezes. Expôs que contou o ocorrido para sua mãe.

          O réu, S. B., ao ser interrogado, disse que não é verdadeiro o fato descrito na denúncia. Referiu que a vítima não gostava de ir para a escola, sendo que pedia para que a mesma fosse, ficando brava e inventando a situação narrada nos autos. Aduziu que a vítima sempre frequentava a sua casa.

          Assim, em que pese a defesa sustente a insuficiência probatória, o depoimento da vítima é esclarecedor quanto ao ocorrido. Aliás, a avaliação psíquica realizada na vítima concluiu que a mesma vivenciou abuso sexual.

          Gizo, outrossim, que os crimes sexuais são, normalmente, praticados na clandestinidade, de modo que a palavra da vítima assume papel fundamental para esclarecimento dos fatos, desde que seguras e incisivas as suas declarações.

          [...]

          Ressalto, assim, que há muito tempo a jurisprudência e a doutrina reconhecem a dificuldade na produção de prova nos crimes contra a liberdade sexual, valorizando, com isso, a palavra da vítima. Portanto, quando em perfeita harmonia com outros elementos de certeza dos autos, a versão apresentada pela ofendida reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria por ela apontada.

          Doutro lado, entendo que não há como albergar o pedido da defesa de desclassificação do delito para contravenção penal, na medida que o réu submeteu a vítima a atos libidinosos diversos da conjunção carnal, estando devidamente preenchido o tipo penal elencado no art. 217-A, caput, do Código Penal.

          Do mesmo modo, não há como reconhecer a forma tentada do delito, ao passo que restou clara a atitude do acusado de querer ir mais além de apenas os atos libidinosos praticados, até mesmo em razão de ter a vítima referido que estes ocorreram por mais de uma ocasião.

          [...]

          Por fim, o art. 383, do CPP, diz que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha que aplicar pena mais grave”. Ademais, o art. 387, inciso II, do mesmo diploma legal afere que:

          Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

          (…)

          II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o que mais deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

          (…).

          Logo, sendo o acusado avô da vítima, reconheço a incidência do art. 226, inciso II, do Código Penal e da Lei 8.072/1990 no caso em voga.

          Portanto, nos termos da fundamentação supra, a procedência da denúncia com a consequente condenação do acusado é medida impositiva.”

          Acresço.

          Com efeito, as provas acerca da ocorrência do fato e de sua autoria foram robustas, suficientemente seguras a ensejar uma condenação criminal.

          Inicialmente, importante salientar que a materialidade de ilícitos desta natureza, principalmente quando se refere a atos diversos da conjunção carnal, prescinde de demonstrativo técnico pericial, considerando que os atos que o envolvem não necessariamente deixam vestígios detectáveis. É o caso dos autos, onde a acusação aponta que o inculpado agarrou a vítima à força e friccionou os dedos entre suas pernas, em sua genitália. Tais atos, por óbvio, não deixariam vestígios aferíveis pelo exame de corpo de delito, pelo que prescindível sua realização.

          Também pela sua natureza, as infrações como a que ora se analisa são cometidas de forma clandestina. Apenas agressor e vítima têm condições de saber sobre o ocorrido. Assim, tem-se entendido que, em regra, deve sobrepor-se o depoimento da vítima sobre o depoimento do acusado, desde que seja firme, coerente e encontre respaldo no contexto apurado, bem como venha livre de indícios de interesse em falsa acusação. Nesse sentido, é a jurisprudência:

                APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRATICADO CONTRA ENTEADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e da irmã, todos coerentes entre si, amparados ainda por laudo psicológico. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a "palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios" ( HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). [...] Apelo desprovido. ( Apelação Crime Nº 70074452467, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/02/2018) (grifei).

                AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ÉDITO REPRESSIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. [...] 3. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. 4. Nos crimes contra a dignidade sexual, em que geralmente não há testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, não podendo ser desconsiderada, notadamente se está em consonância com os demais elementos de prova produzidos nos autos, exatamente como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 421.179/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) (grifei)

                Evidentemente, tal preponderância não é absoluta, podendo não ocorrer, uma vez constatadas discrepâncias quanto às circunstâncias fáticas relevantes ou quando se revelam presentes motivos espúrios para falsa imputação, casos nos quais a versão da vítima deverá ser sopesada com maiores reservas – o que inocorre na hipótese.

                Em que pese a negativa de S.B., fls. 174v/175, a explicação apresentada pelo que diz ser uma falsa acusação não encontra nenhum amparo nos autos.

                Não é razoável crer que uma menina de 9 anos de idade, aborrecida com repreensão feita pelo avô por não o estar obedecendo e quanto a preparar-se para ir à aula, seja capaz de inventar fatos como os aqui narrados, sustentando-os perante os pais, as autoridades e as psicólogas que a entrevistaram.

                Em juízo, fls. 171v/173, a ofendida confirmou o que, quando estavam deitados, o acusado passava a mão em sua vagina, por dentro de suas calças. Quando ia tomar banho, ele queria entrar no banheiro. Não lembra quantas vezes isso aconteceu, mas “acha que foram umas quatro vezes”. Não queria mais ir na casa dos avós, então, contou o motivo para sua mãe.

                Não merece passagem o argumento defensivo de que a prova baseada no depoimento de crianças é deficiente e perigosa. Ora, como qualquer outra prova colhida, sua valoração é feita de forma ponderada, considerando-se as circunstâncias que a envolvem, a idade do declarante, a forma como expostos os fatos, sua verossimilhança, e o cotejo com as demais provas. No caso, o depoimento foi firme, harmônico e coerente, em perfeita sintonia com as demais provas colhidas.

                A genitora, fls. 170/171, corroborou a forma como os abusos foram revelados, relatando a própria resistência da ofendida em contar o motivo de não querer ir mais à casa dos avós paternos e, ainda, a comoção ao conseguir contar-lhe os fatos.

                Às fls. 22/23, em parecer psicológico elaborado pelo serviço da Prefeitura Municipal de Estância Velha, a conclusão foi: “a criança e os pais demonstraram um discurso coerente. Ao que tudo indica, o abuso sexual por parte do avô paterno realmente se deu”.

                A avaliação psíquica realizada pelo Instituto-Geral de Perícias, fls. 60/67, trouxe conclusão no mesmo sentido: “Ao longo da avaliação, foram observados sinais de sofrimento psíquico. Houve relato de situações compatíveis com a hipótese de abuso sexual. A partir das características da sua narrativa, é possível concluir que a informação básica fornecida pela periciada corresponde a uma recordação realmente vivenciada”.

                Assim, tendo sido a situação confirmada em juízo pela ofendida, de forma segura e coerente, devidamente contextualizada nas narrativas de seus genitores e amparada pelas avaliações psicológicas existentes nos autos, tudo em perfeita harmonia, inarredável o édito condenatório.

                As alegações de que possui diversos filhos e netos, nunca tendo havido nenhuma queixa nesse sentido, não afastam a acusação. Embora as testemunhas indicadas pela Defesa relatem nunca ter ouvido nenhum comentário sobre o réu ter alguma atitude suspeita com as crianças, não se sabe o que motivou o comportamento diverso com a ofendida, mas o fato é que as provas indicaram, com segurança, que o ato libidinoso ocorreu.

                Em síntese, o conjunto probatório foi firme, não restando dúvida acerca da ocorrência dos abusos sexuais denunciados e da autoria por parte do acusado.

                Por tudo que foi analisado, inviável o pleito de desclassificação do crime. Afinal, a conduta praticada por S.B. amolda-se com perfeição ao tipo penal no qual restou denunciado, especialmente porque, evidentemente, voltada à satisfação de sua própria lascívia.

                O artigo 65 da Lei de Contravencoes Penais prevê punição para a conduta de “Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”. Não guarda nenhuma relação, portanto, com a conduta praticada pelo acusado, que em muito desbordou dos limites de tal tipo penal, pois incluídos toques físicos. Ademais, a motivação, como visto, foi totalmente diversa daquela prevista na contravenção.

                Descabe o argumento de que a desclassificação pretendida atenderia o princípio da proporcionalidade. O legislador, buscando proteger bem de importantíssimo valor – qual seja, a dignidade sexual do indivíduo – incluiu na tipificação todos os atos libidinosos. A diferenciação entre os que são mais ou menos invasivos deve ser feita na aplicação da pena, quando da valoração, com base nos critérios legais, entre as previsões mínima e máxima do tipo penal.

                Extrapolando a conduta do acusado da mera intenção de aborrecer as vítimas, e tendo nítido caráter lascivo, distancia-se substancialmente da contravenção penal afirmada pela Defesa, não se cogitando em desclassificação. Nesse sentido, é a jurisprudência:

                    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. […] DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A contravenção de perturbação da tranqüilidade tipifica a conduta de aborrecer alguém ou abalar-lhe a serenidade, de propósito ou por motivo reprovável, não englobando as ações perpetuadas pelo acusado, que agia com claro propósito lascivo ao tocar criança de tenra idade em sua região genital. [...] ( Apelação Crime Nº 70052818994, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 28/03/2018)

                    Vale observar que os atos cometidos pelo réu são, sim, suficientes a caracterizar o delito denunciado. Atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos aqueles que, sem a ocorrência de cópula vagínica, servem à satisfação do prazer sexual, como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou outros objetos, dentre outros”. 1

                    Na mesma linha, a jurisprudência dessa Colenda Câmara:

                          APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. O conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do atentado violento ao pudor imputado contra o réu. Este constrangeu sua filha, de seis anos de idade, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal - passar a mão em suas nádegas e órgãos genitais, bem como esfregar-lhe o pênis em suas costas. Palavra da ofendida que se reveste de vital importância, especialmente porque inexiste indicativos de acusação espúria. Harmonia de tais relatos com os demais subsídios carreados ao processo, assim conferindo certeza acerca da ocorrência do ilícito. Descabimento da hipótese absolutória. Manutenção da condenação que se impõe. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Crime Nº 70050968072, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 18/04/2013)

                                APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. DESCABIMENTO. As ações praticadas pelo apelante - passar a mão nas nádegas e vagina da ofendida, que contava com oito anos de idade à época dos fatos - evidenciam seu desígnio de desafogar sua lascívia mediante o constrangimento da infante, conduta própria do tipo de atentado violento ao pudor, não simples prática de ato que atente contra o recato ou a vergonha de alguém, essência da contravenção do artigo 61, do Decreto-Lei 3.688/41. Afora isso, este último exige que a execução dos atos se dê em lugar público ou acessível ao público, o que não se coaduna com os fatos ora analisados. Pleito desclassificatório rechaçado. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO QUANTO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ( Apelação Crime Nº 70048221964, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 18/12/2012)

                                No mais, não há o que falar em desclassificação da conduta para a contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor.

                                Importunar é incomodar com pedidos repetitivos ou com a presença física provocadora ao pudor, entendido como o sentimento de vergonha ou recato sexual 2, do que se depreende que o ato praticado pela ré, em muito desbordou do tipo contravencional.

                                A elementar da importunação ofensiva ao pudor é a prática de ato em lugar público ou acessível ao público, circunstância que não se verifica na hipótese, considerando que a investida ocorreu na residência do réu, avô da vítima. Ademais, o réu tocou a genitália da vítima, o que é suficiente à caracterização de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

                                Por oportuno, observo que a Lei 13.718/18 revogou o artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais e criou outro tipo penal ligado à violação da liberdade sexual, também mais benéfico ao acusado do que aquele imputado na denúncia, considerando a pena aplicada, pelo que conveniente a análise acerca da possibilidade de desclassificação para este.

                                O crime referido foi incluído no Estatuto Repressivo no artigo 215-A, tendo a seguinte redação: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a se de terceiro:

                                Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”

                                De pronto, observa-se que há uma subsidiariedade expressa no preceito secundário do art. 215-A do Código Penal, ou seja, se a conduta praticada puder se enquadrar em um delito mais grave, não será o crime do art. 215-A do CP.

                                No caso dos autos, consoante tudo que já foi analisado, a conduta amolda-se com perfeição ao no artigo 217-A do Código Penal, com pena mais grave.

                                Ademais, o abuso foi perpetrado em desfavor de criança, que não tem condições de compreender tais condutas e discernimento para decidir a respeito da conveniência de sua ocorrência ou não – motivo pelo qual, inclusive, o legislador presume a violência, de modo que nem o consentimento afastaria a ilicitude da conduta. Portanto, seria também inviável a desclassificação para a conduta tipificada no art. 215-A do CP.

                                Sendo este o panorama dos autos, inarredável a condenação nas penas do artigo 217-A, combinado com o artigo 226, II, do CP.

                                Dosimetria da pena

                                Nenhum reparo há a se fazer na pena aplicada 3.

                                A Defesa em nada se insurgiu, inclusive porque todas as operadoras foram fixadas em seus patamares mínimos: a pena-base veio no mínimo legal, de oito anos de reclusão, restando mantida como provisória, uma vez salientada a inexistência de agravantes ou atenuantes. Pela causa especial de aumento prevista no artigo 226, II, do CP, o acréscimo foi de metade, conforme determina o referido artigo, não se cogitando, portanto, em diminuição.

                                Por fim, foi aplicado o aumento pela continuidade delitiva – único ponto sobre o qual insurgiu-se o Ministério Público, alegando que o aumento deveria ser de ¼, haja vista que teriam ocorrido quatro crimes.

                                Contudo, não vislumbro seja o caso de majorar a pena, como pretendido pelo Parquet.

                                No caso em comento, não vislumbro comprovado que os fatos se deram em mais de duas oportunidades. Veja-se que, em juízo, a vítima descreveu que os fatos ocorreram “mais ou menos” quatro vezes. Além da imprecisão na fase judicial, constou no parecer psicológico, fls. 22/23: “quando ela estava dormindo no sofá, o avô colocou a mão em sua genitália, por cima da calcinha e por dentro da roupa. Este fato se repetiu uma vez em que ela dormia na cama dos avós, após a avó sair para trabalhar. A menina falou que ele tocou em sua genitália só estas duas vezes”.

                                Embora, em certo momento da entrevista realizada no IGP (aproximadamente por volta dos 8 minutos), a ofendida tenha referido que as ocorrências se deram em “um monte” de vezes, o contexto não deixou claro se a referência era relativa às vezes em que ele, efetivamente a tocou de modo lascivo, ou se falava das vezes em que se sentia ameaçada e se esquivava da companhia dele, como quando ia para a casa da vizinha, mesmo sem ele permitir.

                                Nessas circunstâncias, não sendo possível afastar a dúvida, vai mantido o aumento no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), que resultou na pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do disposto na alínea a, do § 2º, do art. 33, do CP.

                                Por fim, considerando que a análise de provas se encerra nesta etapa processual 4, incumbindo, às Cortes Superiores, apenas o exame de questões envolvendo matéria de Direito, mostra-se cabível a imediata execução provisória da pena privativa de liberdade. Este entendimento não acarreta ofensa ao postulado da presunção de não culpabilidade, contando com permissivo disposto em precedente do Pretório Excelso - HC 126.292 -, julgado em 17-02-2016, assim ementado:

                                CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
                                ( HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
                                5.

                                Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determino a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena..


                                Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

                                Des. Dálvio Leite Dias Teixeira - De acordo com o (a) Relator (a).

                                DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70074800921, Comarca de Estância Velha: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL, E, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE O ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.."

                                Julgador (a) de 1º Grau: ROSALI TEREZINHA CHIAMENTI LIBARDI

                                1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 17. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 871.

                                2 NUCCI. Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. – volume I. – 11. ed. – Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018. P. 181.

                                3 “O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de culpabilidade; O réu não registra antecedentes; Nada consta acerca de sua conduta social e personalidade, presumindo-se normais; Os motivos são os comuns à espécie; As circunstâncias são comuns ao delito; As consequências são as normais ao crime; A vítima em nada contribuiu para o delito.

                                Sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 8 anos de reclusão.

                                Presente a causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal, a pena deve ser acrescida de metade, resultando em 12 anos de reclusão.

                                Verificada a continuidade delitiva, aumento a pena em 1/6, resultando 14 anos de reclusão.

                                Considerando que a pena aplicada é de reclusão, e superior a 8 anos, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme determinado pelo art. 33, § 2º, a, do Código Penal. Ademais, aplicável o art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90

                                4 Artigo 637 do Código de Processo Penal.

                                5 Em 05-10-2016, ao apreciar medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, quando ausente recurso dotado de efeito suspensivo.

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