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21 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079418588 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






ED

Nº 70079418588 (Nº CNJ: 0307070-58.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA. CARPINTEIRO. EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. ENUNCIADO Nº 378 DA SÚMULA DO S. STJ. DIFERENÇAS DEVIDAS.

          I - Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ.

          II - Evidenciado o exercício das atribuições de agente administrativo, em especial elaboração de expedientes; datilografias, e trabalhos burocráticos, consoante a prova testemunhal.

          II - De outro lado, intimado o município para produção de prova de fato impeditivo; modificativo, ou extintivo do direito do autor, o decurso in albis do prazo, a indicar a incidência do art. 373, II, do CPC de 2015.

          Nesse sentido, o direito do autor, a indenização, correspondente as diferenças remuneratórias, entre o cargo de carpinteiro, e o de agente administrativo.

          Precedentes deste TJRS.

          Apelação desprovida.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70079418588 (Nº CNJ: 0307070-58.2018.8.21.7000) Comarca de São Luiz Gonzaga
          MUNICIPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA APELANTE
          ANTONIO LUZ DE MEDEIROS APELADO

          DECISÃO MONOCRÁTICA

          Vistos.

          Trata-se de recurso de apelação do MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA, contra a sentença das fls. 134-137, proferida nos autos da ação ajuizada por ANTONIO LUZ DE MEDEIROS.

          Os termos do dispositivo da sentença:

              “(...)

              Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, para o fim de condenar o réu ao pagamento, a título de indenização, das diferenças vencimentais entre o cargo de Carpinteiro e o cargo de Agente Administrativo, com os devidos reflexos em férias, décimo terceiro salário, avanços e outras parcelas inerentes, valor a ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser observada a prescrição quinquenal relativamente às parcelas que se venceram nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente. Por consequência, extingo o feito com resolução de mérito, com base no art. 487, I, do CPC.

              Dada a sucumbência, condeno o Município réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do patrono dos autores, que fixo em R$ 2.500,00 (um mil reais), considerando a natureza da ação e o tempo de tramitação da demanda, nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil.

              Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

              (...)”

              (grifos no original)

              Nas razões, o município recorrente, combate o direito do servidor apelado, ao recebimento das diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função, em razão da falta de previsão legal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, constante no art. 37, caput, da Constituição da República.

              Alega a incompetência do Poder Judiciário, para o reenquadramento funcional do apelado, bem como à equiparação remuneratória, sob fundamento da isonomia, com base no Enunciado da Súmula Vinculante nº 37, do e. STF.

              Destaca a vedação da investidura de servidor, no cargo público, sem a prévia aprovação em certame, consoante a Súmula Vinculante nº 43, do e. STF.

              Insurge-se no tocante ao cálculo apresentado na exordial.

              Requer o provimento do recurso, para fins da improcedência da ação (fls. 139-142 e verso).

              Contrarrazões às fls. 143-144.

              Nesta sede, parecer do Ministério Público da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Suzana S. da Silva, no sentido do desprovimento do apelo (fls. 146-148).

              É o relatório.

              Decido.

              Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no Enunciado da Súmula nº 568 do STJ1; e no art. 206, XXXVI do RITJRS2.

              A matéria devolvida reside na ausência do direito do recorrido, servidor público, cargo de Carpinteiro, do município de São Luiz Gonzaga, à indenização material, correspondente as diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função, em razão do exercício das atribuições do cargo de Agente Administrativo.

              De início, cumpre destacar a adstrição da Administração Pública ao princípio da legalidade - art. 37, caput, da Constituição da República3.

              A lição de Celso Antônio Bandeira de Mello4:

                  “(...)

                  Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

                  O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).

                  (...)”.

                  E Maria Sylvia Zanella Di Pietro5:

                      “(...)

                      Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.

                      (...)”.

                      Sobre o desvio de função, embora sem aptidão para o reenquadramento funcional do servidor, ou mesmo a equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no STF, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias:

                          1. Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): precedentes.
                          (AI 594942 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 07-12-2006 PP-00045 EMENT VOL-02259-07 PP-01278 RTJ VOL-00201-02 PP-00813)

                          (grifei)

                              AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido.
                              (RE 433578 AgR, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)

                              (grifei)

                                  Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes (AI 339234 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/12/2004, DJ 04-02-2005 PP-00009 EMENT VOL-02178-03 PP-00426)

                                  (grifei)

                          De igual forma a jurisprudência do e. STJ, especialmente com a edição do enunciado 378 de sua Súmula - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

                          Na espécie, a nomeação do recorrido, Sr. Antônio Luiz de Medeiros, no cargo de Carpinteiro, na Secretaria Municipal de Saúde de São Luiz Gonzaga, em 16.01.1985 (fl. 08).

                          Por sua vez, a pretensão indenizatória inicial, consubstanciada no desvio de função, em razão do desempenho das atribuições do cargo de agente administrativo (fls. 2-4 e verso).

                          No ponto, de relevo as atribuições do cargo efeito de carpinteiro, na Lei Municipal nº 2.338/90:

                              “(...)

                              Categoria Funcional: CARPINTEIRO

                              Padrão de vencimentos: 06

                              Atribuições:

                              a) Descrição Sintética: Construir, montar e reparar estruturas e objetos de madeira e assemelhados;

                              b) Descrição Analítica: Preparar e assentar assoalhos e madeiramento para paredes, tetos e telhados; fazer e montar esquadrias; preparar e montar portas e janelas; cortar e colocar vidros; fazer reparos em diferentes objetos de madeira; consertar caixilhos de janelas; colocar fechaduras; construir e montar andaimes; construir coretos e palanques; construir e reparar madeiramento de veículos; construir formas de madeiras para aplicação de concreto; assentar marcos de portas e janelas; colocar cabos e afiar ferramentas; organizar pedidos de suprimento de material e equipamentos para a carpintaria, tais como: cerra circular, serra de fita, furadeira, desempenadeira e outras; envernizar e lustra móveis; zelar e responsabilizar-se pela limpeza e conservação e funcionamento de trabalho; calcular orçamento de trabalhos de carpintaria; preparar e montar caixões; orientar trabalhos de auxiliares; executar tarefas afins.

                              (...)”

                              (grifei)

                              E aquelas correspondentes ao cargo de Agente Administrativo:

                                  “(...)

                                  Categoria Funcional: AGENTE ADMINISTRATIVO

                                  Padrão de Vencimentos: 07

                                  Atribuições:

                                  a) Descrição Sintética: executar trabalhos que envolvam a interpretação e aplicação das leis e normas administrativas; redigir expedientes administrativos; proceder a aquisição guarda e distribuição de material; executar trabalhos administrativos e datilográficos, aplicando a legislação pertinente aos serviços municipais;

                                  b) Descrição Analítica: examinar processos; redigir pareceres e informações; redigir expedientes administrativos, tais como: memorandos, cartas, ofícios, relatórios; revisar quanto ao aspecto redacional, ordens de serviço, instruções, exposições de motivos, projetos de lei, minutas de decretos e outros; realizar e conferir cálculos relativos a lançamentos, alterações de tributos, avaliação de imóveis e vantagens financeiras e descontos determinados por lei; realizar ou orientar coleta de preços de materiais que possam ser adquiridos sem concorrência; efetuar ou orientar o recebimento, conferência, armazenagem e conservação de materiais e outros suprimentos; manter atualizados os registros de estoque; fazer ou orientar levantamentos e tombamento de bens patrimoniais; eventualmente operar com terminais eletrônicos e equipamentos de microfilmagem; datilografar expedientes administrativos, tais como memorandos, ofícios, informações, relatórios e outros; secretariar reuniões e lavrar atas; efetuar registros e cálculos relativos às áreas tributárias, patrimonial, financeira, de pessoal e outras; elaborar e manter atualizados fichários e arquivos manuais; consultar e atualizar arquivos magnéticos de dados cadastrais através de terminais eletrônicos; operar com máquinas calculadora, leitora de microfilmes, registradora e de contabilidade, auxiliar na escrituração de livros contábeis; elaborar documentos referentes a assentamentos funcionais; proceder à classificação, separação e distribuição de expedientes; obter informações e fornecê-las aos interessados; auxiliar no trabalho de aperfeiçoamento e implantação de rotinas; proceder a conferência dos serviços executados na área de sua competência; executar tarefas afins.

                                  (...)”

                                  Acerca do desvio de função, a prova testemunhal (fls. 153-155):

                                      Testemunha: Salete de Fátima Nascimento da Rosa.

                                      (...)

                                      Procurador: Desde quando a senhora trabalha lá?

                                      Testemunha: Desde 2004.

                                      Procurador: O seu Antônio Luz Medeiros, ele é lotado lá na Secretaria de Saúde?

                                      Testemunha: Sim.

                                      Procurador: Trabalha lá?

                                      Procurador: Sim, trabalha lá.

                                      Procurador: Desde quando ele trabalha lá na Secretaria?

                                      Testemunha: Ele trabalha desde 2006, uns dois anos depois que eu entrei. (...).

                                      Procurador: Que atividade ele desenvolvia lá quando iniciou? A senhora falou, 2006.

                                      Testemunha: Quando ele iniciou, ele trabalhava na Vigilância Sanitária. Depois ele teve nas fichas do (...), do (...) na época. Depois ele foi para o Bolsa Família.

                                      Procurador: Bolsa Família?

                                      Testemunha: Sim, é o setores que eu lembro que ele trabalhou.

                                      Procurador: Na Vigilância Sanitária, o que ele fazia lá, serviço burocrático?

                                      Testemunha: Sim, sempre eu vi ele em serviço burocrático, sempre na mesa, no computador.

                                      Procurador: Mesma coisa no (...)?

                                      Testemunha: Mesma coisa no (...), fichas médicas, e sempre fazendo serviço burocrático.

                                      Procurador: Até quando ele ficou exercendo essas atividades burocráticas?

                                      Testemunha: Ele ficou até o ano passado.

                                      Procurador: Até o ano passado?

                                      Testemunha: Ano passado. Fim do ano...

                                      Procurador: Hoje ele não está mais lá, então?

                                      Testemunha: Ele está lá ainda.

                                      Procurador: Só na Saúde...

                                      Testemunha: Sim, está na saúde sim, só que agora ele passou para guarda.

                                      Procurador: Ele é guarda agora lá?

                                      Testemunha: Sim

                                      Procurador: Era isso, Excelência.

                                      (...)

                                      Testemunha: Ieda Aparecida Caetano Dutra.

                                      (...)

                                      Procurador: A senhora lembra desde quando ele exerce atividades lá?

                                      Testemunha: Desde 2006, mais ou menos.

                                      Procurador: Quais as atividades que ele exerce desde que foi removido lá da Secretaria?

                                      Testemunha: Ele trabalhou na Vigilância Sanitária, entrou na Vigilância. Depois trabalhou no (...), dando a ficha. Depois, agora por último, estava no administrativo do Bolsa Família.

                                      Procurador: Na vigilância Sanitária, que atividades ele desenvolvia?

                                      Testemunha: Era a parte burocrática.

                                      Procurador: Nesse período que ele desenvolveu essas atividades que a senhora relatou, alguma vez ele exerceu carpintaria na Secretaria?

                                      Testemunha: Não, só burocrática.

                                      Procurador: Só a parte burocrática?

                                      Testemunha: (Acenou afirmativamente)

                                      Procurador: Ele está hoje lá, trabalhando?

                                      Testemunha: Sim.

                                      Procurador: Ele está hoje lá, trabalhando?

                                      Testemunha: Sim

                                      Procurador: Na Secretaria de Saúde?

                                      Testemunha: Tá na secretaria como vigilante.

                                      Procurador: Como vigilante?

                                      Testemunha: É. Faz mais ou menos quase um ano que ele está lá, um ano, quase um ano.

                                      (...)”

                                      (grifei)

                                      Nesse sentido, evidenciado o exercício das atribuições de agente administrativo, em especial elaboração de expedientes; datilografias, e trabalhos burocráticos.

                                      De outro lado, a defesa do município, calcada na questão de direito, atinente a falta de previsão legal para o pagamento das diferenças remuneratórias.

                                      Ainda, intimado para produção de prova de fato impeditivo; modificativo, ou extintivo do direito do autor, o decurso in albis do prazo (fl. 102v)

                                      Assim, a incidência do art. 373, II, do CPC de 20156.

                                      Sobre o tema, este TJRS:

                                              APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAPÃO DO CIPÓ. AGENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. TESOUREIRA. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. AUXÍLIO DE QUEBRA DE CAIXA. SENTENÇA EXPLICITADA QUANDO AOS PERÍODOS DEVIDOS. 1. O desvio de função, admitido pela Administração, com a complacência do servidor, se efetivamente não há de servir como fundamento para pretensão relativa à incorporação dos vencimentos e demais vantagens remuneratórias próprias do cargo ocupado de fato, mas distinto daquele em que se investiu o servidor público, não pode, porém, elidir o direito deste quanto à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes ao período em que o desvio se efetivou. Súmula 378 do STJ. 2. Caso concreto em que a prova, inclusive documental, é suficiente em evidenciar o exercício de fato de funções atinentes às de tesoureira por parte de detentora do cargo de agente administrativo. 3. A Lei Municipal prevê a possibilidade de pagamento de adicional de quebra de caixa aos servidores que, por força das atribuições de seu cargo, pague ou receba em moeda corrente, perceberá um auxílio para diferença de caixa, no montante de 20% (vinte por cento) do vencimento básico do cargo, devendo ser realizado o pagamento apenas enquanto o servidor estiver efetivamente executando serviços de pagamento ou recebimento e nas férias regulamentares. Hipótese em que evidenciado que a demandante desempenhada as atividades do cargo de tesoureira, em desvio de função, razão pela qual mantido o pagamento do adicional de quebra de caixa sobre o vencimento básico do cargo de tesoureira. 4. Sentença explicitada, para, ainda que mantido o direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função e respectiva verba de auxílio para diferença de caixa, de 20% sobre o vencimento do cargo de tesoureira, desde janeiro de 2011, seja excluído o período de outubro de 2014 a julho de 2015, quando a demandante assumiu função em departamento diverso, possibilitando, ainda, a compensação dos valores pagos a título de gratificação de auxílio para diferença de caixa nos meses em que designada como substituta da tesoureira titular. 5. Ação julgada procedente em parte na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076800838, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 31/10/2018).

                                              (grifei)

                                              APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. INSTITUTO-GERAL DE PERÍCIAS. AGENTE ADMINISTRATIVO AUXILIAR. AUXILIAR DE PERÍCIAS. 1. Constatado o desvio de função, é devido o Pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função têm natureza indenizatória, inexistindo direito a revisão de proventos de aposentadoria. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação...