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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079418588 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






ED

Nº 70079418588 (Nº CNJ: 0307070-58.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA. CARPINTEIRO. EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. ENUNCIADO Nº 378 DA SÚMULA DO S. STJ. DIFERENÇAS DEVIDAS.

          I - Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ.

          II - Evidenciado o exercício das atribuições de agente administrativo, em especial elaboração de expedientes; datilografias, e trabalhos burocráticos, consoante a prova testemunhal.

          II - De outro lado, intimado o município para produção de prova de fato impeditivo; modificativo, ou extintivo do direito do autor, o decurso in albis do prazo, a indicar a incidência do art. 373, II, do CPC de 2015.

          Nesse sentido, o direito do autor, a indenização, correspondente as diferenças remuneratórias, entre o cargo de carpinteiro, e o de agente administrativo.

          Precedentes deste TJRS.

          Apelação desprovida.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70079418588 (Nº CNJ: 0307070-58.2018.8.21.7000) Comarca de São Luiz Gonzaga
          MUNICIPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA APELANTE
          ANTONIO LUZ DE MEDEIROS APELADO

          DECISÃO MONOCRÁTICA

          Vistos.

          Trata-se de recurso de apelação do MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA, contra a sentença das fls. 134-137, proferida nos autos da ação ajuizada por ANTONIO LUZ DE MEDEIROS.

          Os termos do dispositivo da sentença:

              “(...)

              Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, para o fim de condenar o réu ao pagamento, a título de indenização, das diferenças vencimentais entre o cargo de Carpinteiro e o cargo de Agente Administrativo, com os devidos reflexos em férias, décimo terceiro salário, avanços e outras parcelas inerentes, valor a ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser observada a prescrição quinquenal relativamente às parcelas que se venceram nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente. Por consequência, extingo o feito com resolução de mérito, com base no art. 487, I, do CPC.

              Dada a sucumbência, condeno o Município réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do patrono dos autores, que fixo em R$ 2.500,00 (um mil reais), considerando a natureza da ação e o tempo de tramitação da demanda, nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil.

              Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

              (...)”

              (grifos no original)

              Nas razões, o município recorrente, combate o direito do servidor apelado, ao recebimento das diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função, em razão da falta de previsão legal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, constante no art. 37, caput, da Constituição da República.

              Alega a incompetência do Poder Judiciário, para o reenquadramento funcional do apelado, bem como à equiparação remuneratória, sob fundamento da isonomia, com base no Enunciado da Súmula Vinculante nº 37, do e. STF.

              Destaca a vedação da investidura de servidor, no cargo público, sem a prévia aprovação em certame, consoante a Súmula Vinculante nº 43, do e. STF.

              Insurge-se no tocante ao cálculo apresentado na exordial.

              Requer o provimento do recurso, para fins da improcedência da ação (fls. 139-142 e verso).

              Contrarrazões às fls. 143-144.

              Nesta sede, parecer do Ministério Público da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Suzana S. da Silva, no sentido do desprovimento do apelo (fls. 146-148).

              É o relatório.

              Decido.

              Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no Enunciado da Súmula nº 568 do STJ1; e no art. 206, XXXVI do RITJRS2.

              A matéria devolvida reside na ausência do direito do recorrido, servidor público, cargo de Carpinteiro, do município de São Luiz Gonzaga, à indenização material, correspondente as diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função, em razão do exercício das atribuições do cargo de Agente Administrativo.

              De início, cumpre destacar a adstrição da Administração Pública ao princípio da legalidade - art. 37, caput, da Constituição da República3.

              A lição de Celso Antônio Bandeira de Mello4:

                  “(...)

                  Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

                  O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).

                  (...)”.

                  E Maria Sylvia Zanella Di Pietro5:

                      “(...)

                      Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.

                      (...)”.

                      Sobre o desvio de função, embora sem aptidão para o reenquadramento funcional do servidor, ou mesmo a equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no STF, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias:

                          1. Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): precedentes.
                          (AI 594942 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 07-12-2006 PP-00045 EMENT VOL-02259-07 PP-01278 RTJ VOL-00201-02 PP-00813)

                          (grifei)

                              AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido.
                              (RE 433578 AgR, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)

                              (grifei)

                                  Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes (AI 339234 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/12/2004, DJ 04-02-2005 PP-00009 EMENT VOL-02178-03 PP-00426)

                                  (grifei)

                          De igual forma a jurisprudência do e. STJ, especialmente com a edição do enunciado 378 de sua Súmula - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

                          Na espécie, a nomeação do recorrido, Sr. Antônio Luiz de Medeiros, no cargo de Carpinteiro, na Secretaria Municipal de Saúde de São Luiz Gonzaga, em 16.01.1985 (fl. 08).

                          Por sua vez, a pretensão indenizatória inicial, consubstanciada no desvio de função, em razão do desempenho das atribuições do cargo de agente administrativo (fls. 2-4 e verso).

                          No ponto, de relevo as atribuições do cargo efeito de carpinteiro, na Lei Municipal nº 2.338/90:

                              “(...)

                              Categoria Funcional: CARPINTEIRO

                              Padrão de vencimentos: 06

                              Atribuições:

                              a) Descrição Sintética: Construir, montar e reparar estruturas e objetos de madeira e assemelhados;

                              b) Descrição Analítica: Preparar e assentar assoalhos e madeiramento para paredes, tetos e telhados; fazer e montar esquadrias; preparar e montar portas e janelas; cortar e colocar vidros; fazer reparos em diferentes objetos de madeira; consertar caixilhos de janelas; colocar fechaduras; construir e montar andaimes; construir coretos e palanques; construir e reparar madeiramento de veículos; construir formas de madeiras para aplicação de concreto; assentar marcos de portas e janelas; colocar cabos e afiar ferramentas; organizar pedidos de suprimento de material e equipamentos para a carpintaria, tais como: cerra circular, serra de fita, furadeira, desempenadeira e outras; envernizar e lustra móveis; zelar e responsabilizar-se pela limpeza e conservação e funcionamento de trabalho; calcular orçamento de trabalhos de carpintaria; preparar e montar caixões; orientar trabalhos de auxiliares; executar tarefas afins.

                              (...)”

                              (grifei)

                              E aquelas correspondentes ao cargo de Agente Administrativo:

                                  “(...)

                                  Categoria Funcional: AGENTE ADMINISTRATIVO

                                  Padrão de Vencimentos: 07

                                  Atribuições:

                                  a) Descrição Sintética: executar trabalhos que envolvam a interpretação e aplicação das leis e normas administrativas; redigir expedientes administrativos; proceder a aquisição guarda e distribuição de material; executar trabalhos administrativos e datilográficos, aplicando a legislação pertinente aos serviços municipais;

                                  b) Descrição Analítica: examinar processos; redigir pareceres e informações; redigir expedientes administrativos, tais como: memorandos, cartas, ofícios, relatórios; revisar quanto ao aspecto redacional, ordens de serviço, instruções, exposições de motivos, projetos de lei, minutas de decretos e outros; realizar e conferir cálculos relativos a lançamentos, alterações de tributos, avaliação de imóveis e vantagens financeiras e descontos determinados por lei; realizar ou orientar coleta de preços de materiais que possam ser adquiridos sem concorrência; efetuar ou orientar o recebimento, conferência, armazenagem e conservação de materiais e outros suprimentos; manter atualizados os registros de estoque; fazer ou orientar levantamentos e tombamento de bens patrimoniais; eventualmente operar com terminais eletrônicos e equipamentos de microfilmagem; datilografar expedientes administrativos, tais como memorandos, ofícios, informações, relatórios e outros; secretariar reuniões e lavrar atas; efetuar registros e cálculos relativos às áreas tributárias, patrimonial, financeira, de pessoal e outras; elaborar e manter atualizados fichários e arquivos manuais; consultar e atualizar arquivos magnéticos de dados cadastrais através de terminais eletrônicos; operar com máquinas calculadora, leitora de microfilmes, registradora e de contabilidade, auxiliar na escrituração de livros contábeis; elaborar documentos referentes a assentamentos funcionais; proceder à classificação, separação e distribuição de expedientes; obter informações e fornecê-las aos interessados; auxiliar no trabalho de aperfeiçoamento e implantação de rotinas; proceder a conferência dos serviços executados na área de sua competência; executar tarefas afins.

                                  (...)”

                                  Acerca do desvio de função, a prova testemunhal (fls. 153-155):

                                      Testemunha: Salete de Fátima Nascimento da Rosa.

                                      (...)

                                      Procurador: Desde quando a senhora trabalha lá?

                                      Testemunha: Desde 2004.

                                      Procurador: O seu Antônio Luz Medeiros, ele é lotado lá na Secretaria de Saúde?

                                      Testemunha: Sim.

                                      Procurador: Trabalha lá?

                                      Procurador: Sim, trabalha lá.

                                      Procurador: Desde quando ele trabalha lá na Secretaria?

                                      Testemunha: Ele trabalha desde 2006, uns dois anos depois que eu entrei. (...).

                                      Procurador: Que atividade ele desenvolvia lá quando iniciou? A senhora falou, 2006.

                                      Testemunha: Quando ele iniciou, ele trabalhava na Vigilância Sanitária. Depois ele teve nas fichas do (...), do (...) na época. Depois ele foi para o Bolsa Família.

                                      Procurador: Bolsa Família?

                                      Testemunha: Sim, é o setores que eu lembro que ele trabalhou.

                                      Procurador: Na Vigilância Sanitária, o que ele fazia lá, serviço burocrático?

                                      Testemunha: Sim, sempre eu vi ele em serviço burocrático, sempre na mesa, no computador.

                                      Procurador: Mesma coisa no (...)?

                                      Testemunha: Mesma coisa no (...), fichas médicas, e sempre fazendo serviço burocrático.

                                      Procurador: Até quando ele ficou exercendo essas atividades burocráticas?

                                      Testemunha: Ele ficou até o ano passado.

                                      Procurador: Até o ano passado?

                                      Testemunha: Ano passado. Fim do ano...

                                      Procurador: Hoje ele não está mais lá, então?

                                      Testemunha: Ele está lá ainda.

                                      Procurador: Só na Saúde...

                                      Testemunha: Sim, está na saúde sim, só que agora ele passou para guarda.

                                      Procurador: Ele é guarda agora lá?

                                      Testemunha: Sim

                                      Procurador: Era isso, Excelência.

                                      (...)

                                      Testemunha: Ieda Aparecida Caetano Dutra.

                                      (...)

                                      Procurador: A senhora lembra desde quando ele exerce atividades lá?

                                      Testemunha: Desde 2006, mais ou menos.

                                      Procurador: Quais as atividades que ele exerce desde que foi removido lá da Secretaria?

                                      Testemunha: Ele trabalhou na Vigilância Sanitária, entrou na Vigilância. Depois trabalhou no (...), dando a ficha. Depois, agora por último, estava no administrativo do Bolsa Família.

                                      Procurador: Na vigilância Sanitária, que atividades ele desenvolvia?

                                      Testemunha: Era a parte burocrática.

                                      Procurador: Nesse período que ele desenvolveu essas atividades que a senhora relatou, alguma vez ele exerceu carpintaria na Secretaria?

                                      Testemunha: Não, só burocrática.

                                      Procurador: Só a parte burocrática?

                                      Testemunha: (Acenou afirmativamente)

                                      Procurador: Ele está hoje lá, trabalhando?

                                      Testemunha: Sim.

                                      Procurador: Ele está hoje lá, trabalhando?

                                      Testemunha: Sim

                                      Procurador: Na Secretaria de Saúde?

                                      Testemunha: Tá na secretaria como vigilante.

                                      Procurador: Como vigilante?

                                      Testemunha: É. Faz mais ou menos quase um ano que ele está lá, um ano, quase um ano.

                                      (...)”

                                      (grifei)

                                      Nesse sentido, evidenciado o exercício das atribuições de agente administrativo, em especial elaboração de expedientes; datilografias, e trabalhos burocráticos.

                                      De outro lado, a defesa do município, calcada na questão de direito, atinente a falta de previsão legal para o pagamento das diferenças remuneratórias.

                                      Ainda, intimado para produção de prova de fato impeditivo; modificativo, ou extintivo do direito do autor, o decurso in albis do prazo (fl. 102v)

                                      Assim, a incidência do art. 373, II, do CPC de 20156.

                                      Sobre o tema, este TJRS:

                                              APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAPÃO DO CIPÓ. AGENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. TESOUREIRA. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. AUXÍLIO DE QUEBRA DE CAIXA. SENTENÇA EXPLICITADA QUANDO AOS PERÍODOS DEVIDOS. 1. O desvio de função, admitido pela Administração, com a complacência do servidor, se efetivamente não há de servir como fundamento para pretensão relativa à incorporação dos vencimentos e demais vantagens remuneratórias próprias do cargo ocupado de fato, mas distinto daquele em que se investiu o servidor público, não pode, porém, elidir o direito deste quanto à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes ao período em que o desvio se efetivou. Súmula 378 do STJ. 2. Caso concreto em que a prova, inclusive documental, é suficiente em evidenciar o exercício de fato de funções atinentes às de tesoureira por parte de detentora do cargo de agente administrativo. 3. A Lei Municipal prevê a possibilidade de pagamento de adicional de quebra de caixa aos servidores que, por força das atribuições de seu cargo, pague ou receba em moeda corrente, perceberá um auxílio para diferença de caixa, no montante de 20% (vinte por cento) do vencimento básico do cargo, devendo ser realizado o pagamento apenas enquanto o servidor estiver efetivamente executando serviços de pagamento ou recebimento e nas férias regulamentares. Hipótese em que evidenciado que a demandante desempenhada as atividades do cargo de tesoureira, em desvio de função, razão pela qual mantido o pagamento do adicional de quebra de caixa sobre o vencimento básico do cargo de tesoureira. 4. Sentença explicitada, para, ainda que mantido o direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função e respectiva verba de auxílio para diferença de caixa, de 20% sobre o vencimento do cargo de tesoureira, desde janeiro de 2011, seja excluído o período de outubro de 2014 a julho de 2015, quando a demandante assumiu função em departamento diverso, possibilitando, ainda, a compensação dos valores pagos a título de gratificação de auxílio para diferença de caixa nos meses em que designada como substituta da tesoureira titular. 5. Ação julgada procedente em parte na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076800838, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 31/10/2018).

                                              (grifei)

                                              APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. INSTITUTO-GERAL DE PERÍCIAS. AGENTE ADMINISTRATIVO AUXILIAR. AUXILIAR DE PERÍCIAS. 1. Constatado o desvio de função, é devido o Pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função têm natureza indenizatória, inexistindo direito a revisão de proventos de aposentadoria. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079038923, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 31/10/2018)

                                              (grifei)

                                              APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ GONZAGA. OPERADOR-PADRÃO 01. DESVIO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. - O Desvio de função, embora não dê ensejo ao reenquadramento do servidor, gera direito às diferenças vencimentais, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública, porém as circunstâncias fáticas que lhe dão ensejo devem ser devidamente comprovadas pela parte autora, sob pena de descumprimento do inciso I do art. 333 do CPC. - A Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna, sendo o princípio da legalidade a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas. - A realização do serviço extraordinário, conforme preceitua a Lei Municipal nº 2.334/90, exige autorização da autoridade competente, contudo, havendo prova documental da existência do trabalho extraordinário sem a devida contraprestação pelo ente público municipal, é de ser reconhecido o pedido da parte autora. - Conforme se extrai do livro-ponto colacionado aos autos a parte autora exerceu a atividade de motorista, em desvio de função, em período noturno, fazendo jus ao adicional previsto no artigo 91 do RJU do Municipio de São Luiz Gonzaga. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70074710401, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 23/11/2017)

                                              (grifei)

                                              No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público7, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Suzana S. da Silva (fls. 146-148):

                                                  “(...)

                                                  A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem evoluído de forma a não deixar em desamparo aquele servidor que, não obstante estar investido legalmente nas funções de determinado cargo público, faticamente exerce funções de outro cargo, para o qual a Administração deveria conceder-lhe remuneração superior. Assim, a teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

                                                  Desta feita, não há mais como subsistir o superado entendimento de que o “alegado desvio de função não gera qualquer direito ao servidor, uma vez que se trata de ilícito administrativo.” Se trata-se de ilícito, a responsabilidade por este ilícito é da Administração, e não do servidor, que não pode ser punido por ter exercido tarefas diversas daquelas constantes na lei que define atribuições de seu cargo. Por outro lado, não se pode premiar o administrador pela prática do ilegal desvio de função do servidor estatutário.

                                                  O direito às diferenças salariais decorrentes do desvio de função não autoriza o reenquadramento do servidor em outro cargo, mas visa a, tão somente, indenizá-lo pelos serviços prestados à Administração, sem a devida contraprestação pecuniária e sem a correta investidura legal. O entendimento está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes precedentes:

                                                      AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO FUNCIONAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR N. 223 DO ANTIGO TFR. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

                                                      1. Os precedentes acostados à decisão guerreada não comportam qualquer divergência quanto à vigência do enunciado sumular n. 223 do antigo Tribunal Federal de Recursos - TFR ("o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira"). Assim, ainda que superado o óbice apontado, relativamente à ocorrência, ou não, do desvio funcional, o entendimento, de há muito cristalizado nesta Corte Superior, repudia a pretensão de não pagamento da diferença salarial verificada.

                                                      2. Agravo regimental não conhecido.

                                                      (AgRg no REsp 218462/RS, Relator (a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 12/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 29/06/2007 p. 629)

                                                      AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO FUNCIONAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

                                                      1. Induvidosa a ocorrência do desvio funcional, era mesmo de se dar provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença monocrática que afirmara ser devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, segundo reiterado entendimento jurisprudencial firmado neste Superior Tribunal de Justiça, não havendo falar em ausência de fundamentação na decisão agravada, que não se confunde com decisão contrária ao interesse da parte.

                                                      2. Maiores considerações, acerca do efetivo exercício do cargo de engenheiro por parte dos autores, insulam-se no universo fático-probatório, consequencializando a necessária reapreciação da prova, o que é vedado no enunciado nº 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

                                                      3. Agravo regimental improvido.

                                                      (AgRg no REsp 555066/CE, Relator (a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 18/08/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 03/10/2005 p. 347)

                                                  Consolidando tal entendimento, no dia 05 de maio de 2009, o Superior Tribunal de Justiça editou sua Súmula de número 378, cujo enunciado consagra que:

                                                  “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

                                                  Neste sentido também decisão da 4ª. Câmara Cível, quando do julgamento da apelação n. 70045529476, julgada em 14.08.2013, em que foi Rel. o Eminente Desembargador ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA e cuja ementa consta:

                                                  APELAÇÃO CIVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA. DMLU. PEDREIRO READAPTADO COMO CONTÍNUO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. VEDAÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SUMULA 378 DO STJ. O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em que laborou em desvio de função, observada a prescrição quinquenal, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Entendimento modificado de acordo com a Súmula 378 do STJ. Hipótese em que demonstrado pela prova documental produzida, que o autor, investido no cargo de Pedreiro e readaptado no cargo de Contínuo, exercia as funções inerentes ao cargo de Guarda Municipal. Deram provimento ao apelo. Unânime.

                                                  Nos termos da prova juntada aos autos é possível concluir que o autor, nomeado após ter sido aprovado em concurso público para exercer o cargo de Carpinteiro, exerce, em desvio de função, as atividades afeitas ao cargo de Agente Administrativo, cuja remuneração é deveras superior. A prova testemunhal foi uníssona ao corroborar as alegações deduzidas pelo autor que, em realidade, não foram sequer objeto de impugnação do Município quanto à veracidade. O ente público nem mesmo nega que o servidor esteve em desvio de função, cingindo-se a sustentar, de forma equivocada, como já visto, que este fato não enseja o pagamento da diferença remuneratória entre os cargos.

                                                  Deste modo, sendo certo que o autor exerce atividades diversas e mais qualificadas do que aquelas inerentes ao cargo para o qual fora investido em concurso, faz ele jus à diferença dos vencimentos e demais parcelas legais, do cargo de Carpinteiro para o cargo de Agente Administrativo.

                                                  ISSO POSTO, é o parecer, nesta instância, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

                                                  (...)

                                                  (grifos no original)

                                                  Assim, evidenciado o direito do autor à indenização material, correspondente as diferenças remuneratórias, decorrentes do desvio de função.

                                                  Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

                                                  Com base no § 11 do art. 85 do CPC de 20158, e considerando o trabalho adicional dos procuradores em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para R$ 3.000,00.

                                                  Diligências legais.

                                                  Porto Alegre, 06 de março de 2019.

                                                  Des. Eduardo Delgado,

                                                  Relator.

                                                  Vlw/bp

                                                  1 Súmula 568/STJ. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

                                                  2 Art. 206. Compete ao Relator:

                                                  (...)

                                                  XXXVI - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

                                                  (...)

                                                  (grifei)

                                                  3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

                                                  (...)

                                                  4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição revista e atualizada até a EC nº 56/2007. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 100.

                                                  5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª edição atualizada até a EC nº 62 /09. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 63.

                                                  6 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

                                                  (...)

                                                  II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

                                                  7 Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.
                                                  (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118 )

                                                  (grifei)

                                                  RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.
                                                  (RE 790913 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015)

                                                  (grifei)

                                                  RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR (CPP, ART. 318, II)– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA IMPOSSIBILIDADE DE ASSISTÊNCIA E TRATAMENTO MÉDICOS ADEQUADOS NO ESTABELECIMENTO PENAL A QUE SE ACHA PRESENTEMENTE RECOLHIDO O RECORRENTE – ELEMENTOS INFORMATIVOS PRODUZIDOS POR ÓRGÃO ESTATAL QUE ATESTAM A PRESTAÇÃO EFETIVA DE TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR ADEQUADO – PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” DE VERACIDADE DESSAS INFORMAÇÕES OFICIAIS – ILIQUIDEZ DOS FATOS – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS – INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes. INADMISSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA EM SEDE DE “HABEAS CORPUS” – O processo de “habeas corpus”, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. (RHC 120351 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma – STF, EM 28/04/2015)

                                                  (grifei)

                                                  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCAI DA SÚMULA N. 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF). 2. A jurisprudência desta Corte admite a fundamentação “per relationem”, que não importa em nulidade da decisão. 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 4. Somente em hipóteses excepcionais, quando ínfimo ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrados na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra irrisório. 5. A ausência do exame da matéria pelo Tribunal de origem impede o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, incidindo a Súmula n. 282/STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 630003/SP, Quarta Turma – STJ, rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, em 7-5-2015)

                                                  (grifei)

                                                  8 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

                                                  § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

                                                  § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

                                                  I - o grau de zelo do profissional;

                                                  II - o lugar de prestação do serviço;

                                                  III - a natureza e a importância da causa;

                                                  IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

                                                  § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

                                                  I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

                                                  II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

                                                  III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

                                                  IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

                                                  V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

                                                  § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3o:

                                                  I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

                                                  II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

                                                  III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

                                                  IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

                                                  § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

                                                  § 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

                                                  § 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

                                                  § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

                                                  § 9º Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.

                                                  § 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.

                                                  § 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

                                                  (...)