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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079302543 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079302543_3d2b0.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






ED

Nº 70079302543 (Nº CNJ: 0295466-03.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO IPASEM. REJEIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. prescrição quinquenal.

          Do cerceamento de defesa

          Denota-se a intimação das partes para manifestação acerca do interesse na produção de provas, e a pretensão da parte autora, limitada à prova testemunhal. Deste modo, a preclusão do pedido de juntada dos documentos mencionados na exordial.

          Legitimidade passiva do IPASEM

          Diante da condição da recorrente de servidora ativa, tem-se a ilegitimidade passiva do IPASEM, pois responsável tão somente no pagamento dos benefícios previdenciários e das aposentadorias.

          Mérito

          Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ.

          Contudo, a declaração da fl. 104 dá conta do termo inicial do exercício da servidora no cargo de professora em 23.06.2003. Assim, diante do ajuizamento da presente demanda em 22.08.2014, prescrita a pretensão indenizatória decorrente do desvio de função.

          Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70079302543 (Nº CNJ: 0295466-03.2018.8.21.7000) Comarca de Novo Hamburgo
          JAQUELINE TERESINHA BERNARDES APELANTE
          MUNICIPIO DE NOVO HAMBURGO APELADO
          INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS D APELADO

          DECISÃO MONOCRÁTICA

          Vistos.

          Trata-se de recurso de apelação interposto por JAQUELINE TERESINHA BERNARDES contra a sentença de improcedência1 das fls. 176-178 e verso, proferida nos autos da ação ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO – IPASEM.

          Nas razões, a recorrente aponta, em sede preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a falta do exame do pleito de juntada de documentos essenciais por parte do município; assim como a legitimidade passiva do IPASEM.

          No mérito, indica a comprovação do desvio de função, pois nomeada no cargo de recreacionista, no exercício das atribuições típicas de professora infantil.

          Sustenta o direito à jornada laboral de professora.

          Defende o cômputo do período laborado no cargo de recreacionista para fins da obtenção de aposentadoria especial.

          Assinala o cabimento da incidência dos descontos previdenciários sobre as parcelas concedidas.

          Colaciona jurisprudência.

          Requer o provimento do recurso, para fins da procedência da ação (fls. 213-225).

          Contrarrazões (fls. 227-238 e 239-254).

          Nesta sede, parecer do Ministério Público da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Cristiane Todeschini, no sentido do parcial provimento do recurso (fls. 257-264).

          A degravação do cd da fl. 265 (fls. 268-274).

          É o relatório.

          Decido.

          Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no Enunciado da Súmula 568 do e. STJ2; e no art. 206, XXXVI do RITJRS3.

          A matéria devolvida reside, em sede preliminar, na nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a falta do exame do pleito de juntada de documentos essenciais por parte do município; assim como a legitimidade passiva do IPASEM; e, no mérito, na comprovação do desvio de função, pois nomeada no cargo de recreacionista, no exercício das atribuições típicas de professora infantil; no direito à jornada laboral de professora; no cômputo do período laborado no cargo de recreacionista para fins da obtenção de aposentadoria especial do magistério; e no cabimento da incidência dos descontos previdenciários sobre as parcelas concedidas.

          Do cerceamento de defesa

          Dos autos, tem-se dentre os pedidos iniciais (fl. 7 verso):

              “(...)

              h) Requer seja exibido pelo réu município, desde a admissão, pois a sentença, tem eficácia declaratória, em relação a sua profissão, desde a admissão, dos atestados de docência, livros de chamada, pareceres descritivos livros de chamadas, das escolas aonde trabalhava, com a contestação, sob as penas do art. 359 do CPC.

              (...)”.

              (grifo no original)

              Apresentada a defesa do município, sem os documentos requeridos na inicial (fls. 34-59).

              Depois, a intimação das partes para manifestação acerca do interesse na produção de provas (fls. 77-78), e a pretensão da parte autora, limitada à prova testemunhal (fl. 80).

              Deste modo, a preclusão do pedido de juntada dos documentos mencionados na exordial.

              Rejeito a preliminar.

              Da legitimidade passiva do IPASEM

              No ponto, por economia, peço licença para adotar como razões de decidir4, o parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Cristiane Todeschini (fls. 257-264):

                  “(...)

                  A apelante ainda se inconforma com a decisão que excluiu o IPASEM da ação, por ilegitimidade passiva, em decorrência do fato de que a mesma não se encontra inativada.

                  Impõe-se a manutenção da decisão.

                  Ocorre que, em se tratando de servidora pública que se encontra na ativa, com vencimentos pagos pelo Municipio, é com ele que se trava a discussão referente à pretensão lançada. O IPASEM, por sua vez, é responsável pelo pagamento dos benefícios previdenciários e aposentadorias, não podendo ser acionado simplesmente porque futuramente será o referido Instituto o responsável pelo pagamento dos proventos de inativação da autora.

                  Também não atrai a presença do IPASEM neste feito, a alegação da demandante de que são necessários os descontos previdenciários em favor daquele, para que possa ela auferir aposentadoria de professora, e não de recreacionista. Porém, mesmo neste caso, a parte passiva continua sendo apenas o Municipio, diante do fato de que o beneficio previdenciário a ser pago por aquele Instituto, futuramente, será de acordo com a relação estabelecida com o ente público municipal, enquanto a servidora estiver em atividade. Os descontos, então, são providenciados pelo próprio Municipio, que os repassa ao IPASEM.

                  Assim, também neste tópico deve ser afastada a prefacial invocada.

                  (...)”.

                  Deste modo, diante da condição da recorrente de servidora ativa, a ilegitimidade passiva do IPASEM, pois responsável tão somente no pagamento dos benefícios previdenciários e das aposentadorias.

                  Rejeito a preliminar.

                  Mérito

                  Dos autos, tem-se a nomeação da recorrente, Srª. Jaqueline Teresinha Bernardes, em 12.05.1988 no cargo de recreacionista do município de Novo Hamburgo, diante da aprovação no certame nº 38/89 (fls. 56-57).

                  Depois, em 10.06.2003, a nomeação no cargo de professor, tendo em vista a aprovação em novo concurso público – Portaria nº 469/2003 (fl. 55).

                  Por sua vez, a alegação do exercício das atribuições de professora durante todo o período.

                  Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo a equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no STF, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio:

                      1. Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): precedentes.
                      (AI 594942 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 07-12-2006 PP-00045 EMENT VOL-02259-07 PP-01278 RTJ VOL-00201-02 PP-00813)

                      (grifei)

                          AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido.
                          (RE 433578 AgR, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)

                          (grifei)

                              Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes (AI 339234 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/12/2004, DJ 04-02-2005 PP-00009 EMENT VOL-02178-03 PP-00426)

                              (grifei)

                      De igual forma a jurisprudência do e. STJ, especialmente com a edição do enunciado 378 de sua Súmula - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

                      Contudo, a declaração da fl. 104 dá conta do termo inicial do exercício da servidora no cargo de professora em 23.06.2003.

                      Todavia, o ajuizamento da presente demanda em 22.08.2014, com vistas ao reconhecimento do desvio de função entre 12.05.1988 – nomeação no cargo efetivo de recreacionista -, e a nomeação decorrente da aprovação no segundo certame.

                      No ponto, a incidência do Decreto Federal nº 20.910/32:

                              Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

                      Acerca do tema, a 1ª Seção do e. STJ, em sede de recurso repetitivo:

                              ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

                              1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32).

                              2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell ...