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31 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 70079657896 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
EI 70079657896 RS
Órgão Julgador
Primeiro Grupo de Câmaras Criminais
Publicação
Diário da Justiça do dia 21/03/2019
Julgamento
7 de Dezembro de 2018
Relator
Jayme Weingartner Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_EI_70079657896_20643.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JWN

Nº 70079657896 (Nº CNJ: 0331001-90.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PREVALÊNCIA DO VOTO CONDUTOR DA MAIORIA.

          O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena. No caso, foram apreendidos 500 compridos de ecstasy. A quantidade de droga, que não pode ser tida por pouco significativa, ainda que de natureza menos lesiva, demonstra competência negocial e potencial inserção na cadeia distributiva, a autorizar tão somente a redução mínima (1/6), nos termos do voto majoritário.

          EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.

          Embargos Infringentes e de Nulidade Primeiro Grupo Criminal
          Nº 70079657896 (Nº CNJ: 0331001-90.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          CRISTIANO MULLER ROLIM EMBARGANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO EMBARGADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes do Primeiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em desacolher os Embargos Infringentes, vencido o Des. Victor.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sylvio Baptista Neto (Presidente), Des. Honório Gonçalves da Silva Neto, Des. José Antônio Cidade Pitrez, Des. Victor Luiz Barcellos Lima, Des. Luiz Mello Guimarães e Des. Manuel José Martinez Lucas.

          Porto Alegre, 07 de dezembro de 2018.

          DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

          Cristiano Muller Rolim opõe embargos infringentes a acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal deste Tribunal, nos autos da apelação crime nº 70077767135, decisão assim ementada:

                  APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. recurso defensivo. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOs DOS POLICIAIS coerentes. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA. minorante APLICADA.

                  A prova contida no feito autoriza a manutenção da condenação do réu por tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Os depoimentos dos policiais, uníssonos e harmônicos, cumulados com os demais elementos de prova, são suficientes a possibilitar a manutenção da condenação. Do expediente é possível verificar que os policiais receberam informações de que seria realizada a entrega de drogas sintéticas num posto de combustíveis. Visualizaram o momento da chegada do réu, tendo sido abordado e apreendido consigo 500 comprimidos de ecstasy, escondidos atrás do porta-luvas, evidenciando a participação do acusado com o comércio espúrio de entorpecente. Desnecessário o flagrante no ato do comércio de drogas, pois o art. 33, da Lei 11.343/06, apresenta diversas condutas que caracterizam o crime de tráfico de entorpecentes. Sobre o alegado erro de tipo, esclareço que a figura jurídica em questão apenas ocorre em circunstâncias extraordinárias, quando há prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta. No caso dos autos, entendo que o alegado desconhecimento da existência da droga no interior da caixa de joia transportada vai de encontro com o lastro probatório existente, pois restou demonstrado que o réu tinha consciência da ilicitude do seu ato, pois transportava, escondido no porta-luvas, considerável quantidade de droga sintética, motivado por ganho financeiro. Manutenção da condenação. Sobre o apenamento basilar, vai redimensionada a reprimenda estabelecida para o mínimo legal. Minorante estabelecida na fração mínima, diante da quantidade e qualidade da droga apreendida. Multa redimensionada para guardar proporção com o apenamento corporal. Vencido o Des. Victor Luiz Barcellos Lima que o provia em maior extensão para o fim de reduzir a pena do réu.

                  POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO.

                  A defesa busca que prevaleça o voto vencido, proferido pelo eminente Des. Victor Luiz Barcellos Lima, que entendeu pela redução máxima em face do reconhecimento da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 180 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 244/252).

                  O Dr. Procurador de Justiça manifestou-se pelo desacolhimento dos embargos infringentes (fls. 268/273).

                  Os autos vieram conclusos.

                  É o relatório.

                  VOTOS

                  Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

                  Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os Embargos Infringentes, em caso de divergência parcial, serão restritos à matéria objeto de divergência.

                  O voto vencido, da lavra do eminente Victor Luiz Barcellos Lima, e que ora fundamenta a oposição dos presentes embargos infringentes, apresentou os seguintes argumentos:

                          [...] Peço vênia para apresentar parcial divergência.

                          Por força de lei, a análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do CP, pode servir de parâmetro exclusivamente às alternativas previstas pelos incisos um, dois, três e quatro do mesmo dispositivo. Assim, além do elastério da pena-base previsto no inciso dois, e que diz respeito à quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos, só é possível utilizar-se o resultado da avaliação das referidas circunstâncias para o estabelecimento das penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso um), para o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (inciso três), e a substituição da pena privativa de liberdade, por outra espécie de pena, se permitido em lei (inciso quatro).

                          Trago à colação jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça para apontar-lhe os acertos e os equívocos nela contidos. Diz o STJ no habeas corpus nº 387077 de São Paulo, através da 5ª Turma, naquilo que interessa e cuja decisão foi publicada no Diário da Justiça de 14 de abril de 2017, e também na novel Revista Bonijuris, edição de fevereiro e março de 2018, datada de 6 de abril de 2017:

                          “...omissis... A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

                          Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

                          Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico ...omissis...”.

                          Com propriedade, o Superior Tribunal de Justiça traça uma orientação quanto ao que se pode entender por dedicar-se a atividades criminosas ou integrar organização criminosa; isso se dá, conforme o julgado, quando o agente do crime faz dessa prática (o tráfico) um meio de vida, seja dedicando-se, seja integrando-se a uma estrutura associativa criminosa. Penso que não só em relação ao tráfico, mas também em relação à prática de outras infrações penais de natureza diversa, mas revestidas de igual ou superior gravidade, como é o caso do homicídio e dos delitos violentos como o roubo, etc., pode caracterizar dedicação à vida do crime ou integração à associação criminosa. Excepcionando-se essas situações de fato, registros de outros fatos, ainda que delituosos, mas de menor gravidade e que não configurem reincidência, devem ser havidos como antecedentes apenas, e como tais sopesados para a indicação da fração de redução da pena prevista no parágrafo quarto do art. 33, e que, com eqüidade, se ajuste àquilo que merece o autor do crime.

                          Equivocado, entretanto, o julgado no momento em que admite a utilização da quantidade de droga e da natureza do entorpecente para determinar a quantidade de redução a ser aplicada à pena do réu já condenado.

                          Como se pode ver do texto da lei, nenhuma dúvida há de que a minorante ou redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, somente pode ser aplicada nos estritos termos indicados pela lei: bons antecedentes, primariedade e a não dedicação a atividades criminosas ou a não integração a organizações criminosas.

                          O curioso, contrariando expresso mandamento constitucional no sentido de que as decisões judiciais devem ser fundamentadas (fundamento jurídico), é que, não só os tribunais, mas também grande parte da doutrina, constrangedoramente, digam que a solução, diante da falta de critérios legais para o estabelecimento do montante de redução, seria a reutilização dos critérios do art. 59 do CP, para aferir-se esse respectivo montante, e mais, complementando a assertiva, despida de qualquer justificativa lógica, afirmam que isso não configura bis em idem. Ora, se isso não é o exemplo vivo do bis in idem, não sei que denominação dar a isso. A autoridade da afirmação igualmente não pode servir para superar o embaraço. Pois, não posso dizer que algo é porque é, e porque eu quero que seja, e ponto final. Se o Juiz, exemplificativamente, já elevou a pena privativa de liberdade (no cálculo da pena-base), diante da negatividade das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, incluindo-se aí as preponderantes previstas no art. 42 da Lei de Drogas, é de todo evidente que não poderá reutilizar ditas circunstâncias (negativas) para, fora da hipótese da lei, também agravar a situação do condenado, reduzindo-lhe minimamente a mesma pena.

                          Conforme Enio Luiz Rossetto, in Teoria e Aplicação da Pena - (Atlas – edição de 2014, pag. 166): “...omissis... A terceira fase (do cálculo da pena) orienta que o juiz sentenciante não está amarrado à quantidade de causas de aumento para fixar a fração de aumento de pena. Sobre a terceira orientação, José Antonio Paganella Bosch sustenta que os critérios de escolha entre os extremos de maior ou menor diminuição devem corresponder ao grau de culpabilidade determinado na primeira fase do método trifásico, sem que essa operação mental signifique bis in idem. ...omissis...”.

                          Com a vênia desse entendimento, dizer que algo simplesmente é ou que algo não é, não é fundamentar, não tendo dita assertiva força persuasiva para convencer nem mesmo aqueles que mais singelamente ou superficialmente se dediquem ao estudo do direito.

                          No que tange à alegada falta de critérios legais para maior ou menor redução da pena diante da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não se trata de uma falta de critérios proposital por parte do legislador, sendo indevida a investigação da vontade das casas legislativas da República, para o fim de aferir-se qual deve ser o critério de redução. Há de se examinar o texto legislativo e, a partir dele, desvelar-se a vontade da lei de modo genuíno.

                          O parágrafo quarto do art. 33 é o tendão de Aquiles para separar-se o joio do trigo, ou seja, para diferenciar-se os grandes criminosos do tráfico e aqueles que eventualmente praticam pequenos tráficos. Pois não é possível passar-se a régua e tratar todos (os desiguais) de modo igual.

                          Assim, atendendo princípio hermenêutico que veda seja a lei interpretada como absurda, mostra-se absurda a utilização de critério não previsto em lei e que necessariamente configura bis in idem, como é o caso da utilização das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, para dimensionar o montante da redução de pena.

                          Pois bem, o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, além de estabelecer critérios de preponderância entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, acrescenta-lhe mais duas circunstâncias: a natureza e a quantidade da substância ou do produto, exclusivamente para os crimes previstos na Lei de Entorpecentes.

                          Como se vê, há um tratamento diferenciado aos crimes previstos nessa lei. Com efeito, assim como há um acréscimo às circunstâncias judiciais do art. 59, o parágrafo quarto do art. 33 transfere a circunstância denominada “antecedentes” (inserta lá no caput do art. 59), para o exame da redutora. Logo, nos crimes de tóxicos não se pode utilizar os antecedentes no cálculo da pena-base, mas tão-somente na terceira fase que se refere à minorante acima citada.

                          Restringe-se o exame da possibilidade de redução da pena, diante dos requisitos legais: primariedade, não dedicação a atividades criminosas, e não fazer parte de organização criminosa. Ausente qualquer destes, não faz o réu jus ao benefício da redução. Presentes estes, o cálculo da redução deverá ser levado a efeito de acordo com a maior ou menor quantidade de antecedentes registrados pelo condenado.

                          No caso dos autos, o réu é primário, não apresentando envolvimento reiterado em ilícitos criminais, sendo possível sendo possível, diante de tais circunstâncias, a redução em de sua pena em 2/3, ante a incidência da causa especial de redução do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, totalizando a reprimenda em 01 anos 08 meses reclusão, a ser cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, § 2º, c do Código Penal.

                          Na forma do art. 44 do CP, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena reclusiva, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo vigente ao tempo do pagamento.

                          Fixo a pena de multa em 180 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato”.

                          O voto condutor da maioria, da lavra da eminente Desª. Rosaura Marques Borba, apresentou os seguintes argumentos:

                          “[...] Como já referido, sobre o pedido de incidência da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, melhor sorte possui a defesa, uma vez que as circunstâncias do delito em testilha, cumulado com o fato de o acusado ser primário e sem qualquer sentença condenatória transitada em julgado, evidenciando que não possui a vida voltada ao ilícito, autorizam a concessão da benesse. No entanto, considerando a quantidade de droga encontrada com o réu, sem olvidar sua nocividade, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, entendo que sua incidência deverá ocorrer na fração de 1/6, por entender razoável e proporcional ao caso em testilha, sem olvidar o interesse estatal de repreender o indivíduo que comete o crime, razão pela qual estabeleço a reprimenda do acusado em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto”.

                          Os embargos infringentes devem ser desacolhidos, com a devida vênia.

                          Adequado o voto condutor da maioria, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em fração mínima, resultando a reprimenda em 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 420 dias-multa.

                          O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena.

                          No caso, foram apreendidos 500 compridos de ecstasy. Assim, a quantidade de droga, que não pode ser tida por pouco significativa, ainda que de natureza menos lesiva, demonstra competência negocial e potencial inserção na cadeia distributiva, a autorizar tão somente a redução mínima (1/6), nos termos do voto majoritário.

                          Pelo exposto, voto por desacolher os embargos infringentes.

                          Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

                          Des. José Antônio Cidade Pitrez - De acordo com o (a) Relator (a).

                          Des. Victor Luiz Barcellos Lima

                          Com a vênia do eminente Relator, vou divergir do seu voto, mantendo os termos daquele que proferi quando do julgamento do recurso originário.

                          Des. Luiz Mello Guimarães - De acordo com o (a) Relator (a).

                          Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

                          Des. Manuel José Martinez Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

                          DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70079657896, Comarca de Porto Alegre: "por maioria, DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, vencido o des. victor”."

                          Julgador (a) de 1º Grau: VIVIANE DE FARIA MIRANDA

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