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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70078342060 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70078342060_513e8.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






ILB

Nº 70078342060 (Nº CNJ: 0199418-79.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          aPELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 157, § 2º, INC. i E ii. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES.

          EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA.

          Subtração, em recepção de hotel, em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, de importância em dinheiro – do hotel – e telefone de uma colaboradora. Autoria negada pelos acusados, mas confiável o reconhecimento por parte das vítimas. Condenação mantida.

          ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES.

          Para o reconhecimento da condição de maior punibilidade, não é indispensável apreensão da arma, e assim como o concurso de agentes, e a mútua colaboração entre eles, bastam as seguras declarações das vítimas.

          PENA PRIVAITVA DE LIBERDADE.

          Para o réu primário, basilar no mínimo legal. Já para o reincidente, basilar ao mínimo reduzida, pois a condenação referida para desprestigiar os antecedentes não tem registro de trânsito em julgado.

          ATENUANTE ETÁRIA.

          Um dos condenados menor de 21 anos à época do fato. Mas as atenuantes não têm força suficiente para romper a barreira do mínimo cominado. Direito sumular.

          AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.

          Certificada a reincidência, embora não específica (condenação anterior por tráfico de drogas), razoável o aumento em seis meses.

          CAUSAS DE AUMENTO.

          Mesmo reconhecido o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, na terceira operação do cálculo da pena o acréscimo ficou no mínimo legal, 1/3.

          REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

          Semiaberto para o primário. Fechado para o reincidente.

          PENAS SUBSTITUTIVAS.

          Inviável a substituição, diante da grave ameaça. Também não é possível o sursis, considerando a quantidade da pena.

          PENA DE MULTA.

          É cumulativa na espécie, foi fixada no mínimo legal, e não pode ser dispensada.

          CUSTAS PROCESSUAIS.

          Consequência legal da condenação (art. 804, CPP). Já na sentença suspensa a exigibilidade.

          APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE. UNÂNIME.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70078342060 (Nº CNJ: 0199418-79.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          JARDEL LOPES APELANTE
          RAFAEL LOPES APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir a pena de RAFAEL para ‘seis anos de reclusão’.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Alberto Etcheverry e Des. José Conrado Kurtz de Souza.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

          RAFAEL LOPES, com 27 anos de idade na data do fato (DN 22/07/1989), e JARDEL LOPES, com 19 anos de idade na data do fato (DN 06/12/1997), foram condenados como incursos no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

          O fato foi assim descrito na denúncia, recebida em 21/06/2017:

          “No dia 30 de janeiro de 2017, às 15h30min, na Rua Dom Pedro II, nº 37, Higienópolis, nesta Capital, os denunciados RAFAEL LOPES e JARDEL LOPES, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, mediante grave ameaça, com emprego de arma de fogo, subtraíram a quantia de R$150,00 pertencente ao HOTEL MASTER DOM PEDRO e o telefone celular (marca e modelo não informados), pertencente à funcionária THAIS SEMELLER.

          Na ocasião, o denunciado RAFAEL LOPES ingressou no HOTEL MASTER e dirigiu-se ao balção da recepção, sendo seguido pelo irmão JARDEL LOPES. Este último retirou uma arma de fogo de uma pasta e anunciou o assalto exigindo a entrega do dinheiro do caixa e dos telefones celulares. A dupla subtraiu a quantia de R$150,00 do caixa do hotel e o telefone celular da funcionária THAIS. Após arrecadar os bens, os assaltantes obrigaram os funcionários a entrarem no elevador e saíram do local.

          A vítima JONATAS WILLIAM DE OLIVEIRA DORNELES reconheceu, sem sombras de dúvidas, os denunciados como sendo os autores do roubo. ”

          A DEFESA apelou, argumentando que a res furtiva não foi apreendida com os acusados, nem mesmo arma que teria sido utilizada, a enseja absolvição. Subsidiariamente, pretende redução da pena.

          Oferecida contrariedade.

          Parecer pelo improvimento.

          Este o relatório, disponibilizado no sistema informatizado.

          VOTOS

          Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

          Esta a fundamentação da sentença:

          Não há nulidades a serem declaradas, nem prefaciais para análise, tendo o processo se formado e desenvolvido de modo válido e regular.

          Passo ao mérito.

          A materialidade do delito está evidenciada na prova oral coligida.

          Passo ao exame da autoria no cotejo das provas produzidas em Juízo.

          RAFAEL LOPES e JARDEL LOPES, por ocasião do interrogatório, utilizaram o direito constitucional ao silêncio (fl. 82).

          A vítima JONAS WILLIAM DE OLIVEIRA DORNELES relatou que estava na recepção do Hotel Master, trabalhando, quando um indivíduo chegou ao local e falou alguma coisa que não entendeu. Ato contínuo, outro elemento chegou na recepção, armado, anunciou o assalto, e recolheu o dinheiro do caixa, enquanto o outro indivíduo subtraiu o celular da funcionária Thais. Descreveu um dos assaltantes como “gordinho com o olho meio caído”, enquanto o segundo era mais magro, ambos morenos (CD fl. 84).

          THAIS SEMELER, vítima, prestou depoimento no mesmo sentido de Jonas. Contou que estava na recepção do Hotel Master, encerrando o turno, quando dois indivíduos ingressaram no estabelecimento e deram voz de assalto. Mencionou que um dos assaltantes lhe pediu o celular, no que foi atendido, enquanto o segundo exigiu o dinheiro e o celular de Jonas, porém o telefone dele estava no armário e não foi subtraído. Disse que um dos assaltantes mandou que eles entrassem no elevador e subissem (CD fl. 84).

          Esta foi a prova testemunhal produzida em Juízo, sob o jugo do contraditório e ampla defesa, estando, portanto, aptas a julgamento.

          A partir destes elementos, conclui-se que o crime existiu, bem como que os acusados JARDEL e RAFAEL foram autores do delito, considerando a narrativa segura dos ofendidos, bem como a identificação judicial dos réus levada a efeito pelas vítimas (fl. 82). Notável é que, nesta espécie delitiva, comumente, não há testemunhas presenciais do fato além da vítima, assumindo a sua palavra relevante valor probatório relativamente a materialidade e autoria delitivas.

          Nesse sentido, colaciono a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

          “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 157, § 2º, I e II C/C ART. 70, CÓDIGO PENAL. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o reclamante demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis: O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral). 2. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI n. 797.515 – AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 28.02.11: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância – do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico – das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto”. 3. O momento processual oportuno para a demonstração das questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes, é em tópico exclusivo, devidamente fundamentado, no recurso extraordinário, e não nas razões do agravo regimental, como deseja a recorrente. Incide, aqui, o óbice da preclusão consumativa. 4. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO – MATERIALIDADE, AUTORIA E CULPABILIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRA DAS VÍTIMAS – VALIDADE – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS E COERENTES QUE DESCREVEM A PRÁTICA CRIMINOSA – APELANTES RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS – É PRESCINDÍVEL A APREENSÃO DA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA NOS DELITOS DE ROUBO, PODENDO SER INFERIDO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – PENA QUE FOI BENÉFICA PARA O APELANTE – RECURSO DESPROVIDO.” 6. Agravo regimental não provido.” (AI 854523 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012) (g.n.)

          “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, I). DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA CARACTERIZAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTE DO PLENO. ORDEM DENEGADA. 1. A apreensão da arma de fogo no afã de justificar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por outros meios de prova (Precedente: HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PLENÁRIO, DJe 5.6.2009). 2. É cediço na Corte que: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.” (Precedentes de ambas as Turmas: HC 104368/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/09/2010; RHC 103544/DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/06/2010; HC 100187/MG, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/04/2010; HC 104488/RS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/02/2011, DJe 09/03/2011; HC 98792/SP, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC 103382/MS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 23/11/2010, DJe 01/02/2011; HC 95740/SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, SEGUNDA TURMA, DJe 26/06/2009; HC 94023/RJ, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJe 04/12/2009; HC 104273/MS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, Dje 08/02/2011). 3. A doutrina do tema assenta, verbis: “(...) a materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima. Por isso, igualmente, para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida” (in Nucci, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 7ª Edição, p. 691). 4. In casu, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça demonstra a existência nos autos de depoimentos testemunhais que comprovam a efetiva utilização da arma de fogo, não havendo que se afastar a aplicação da correspondente causa de aumento da pena, ainda que a arma não tenha sido apreendida, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA. CONFIGURAÇÃO. NÃO APREENSÃO. ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal. II – Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo. III - No caso concreto, há dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da arma de fogo, o que atrai a incidência do disposto no art. 167 do CPP. Dessa forma, existindo nos autos depoimentos testemunhais que comprovam a sua efetiva utilização, não há como afastar a aplicação da majorante. Ordem denegada.” 5. Ordem denegada.” (HC 104197, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, DJe-180 DIVULG 19-09-2011 PUBLIC 20-09-2011 EMENT VOL-02590-02 PP-00263 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 447-454) (g.n.)

          O reconhecimento judicial dos acusados pelas vítimas atendeu aos dispositivos do artigo 226, do CPP, sendo válido a amparar o juízo condenatório em desfavor dos réus, observando-se que não há nos autos qualquer elemento probatório a indicar que elas tivessem qualquer interesse em apontar, injustamente, os réus como sendo os autores do crime.

          As provas reunidas no caderno processual (documental e oral) apontam a autoria dos denunciados, sendo suficientes a lastrear a condenação criminal.

          Vale dizer, as vítimas relataram a ação perpetrada pelos réus conluiados, mediante grave ameaça, consistente no emprego de arma de fogo durante a ação delituosa, bem como a subtração de valores e o celular de Thais. As declarações prestadas pela ofendida acerca do fato são seguras e coesas e, portanto, absolutamente hábeis a amparar a sentença condenatória.

          Por conseguinte, suficientemente comprovada a existência de um crime de roubo, já que presente a elementar do tipo “grave ameaça”, pois narrado pelas vítimas a utilização de arma para fins de subtração. Igualmente, comprovada a autoria dos acusados.

          Em relação às causas de aumento de pena constante da denúncia – emprego de arma de fogo e concurso de pessoas -, restaram perfeitamente comprovadas pelo relato das vítimas, que referiram os fatos terem sido praticados por dois indivíduos conluiados e com emprego de arma de fogo.

          No que tange à majorante do emprego de arma de fogo, a nova redação trazida pela Lei 13.654/18, revogou o inciso Ido parágrafo 2º, do artigo 157, passando a majorante a constar como causa de aumento prevista no parágrafo 2ª – A.

          Ocorre que, por força do princípio da irretroatividade (art. , inciso XL, da Constituição Federal), não há como aplicar a causa de aumento prevista na nova descrição em razão do agravamento da pena previsto na novel legislação, já que, sob égide da nova Lei, esse aumento vai fixado em patamar de 2/3.

          Assim, aplica-se o princípio da ultra-atividade da lei mais benéfica: o agente do delito responde, nos termos da lei favorável, pelos fatos cometidos durante a sua vigência, se, posteriormente, esta lei for revogada, introduzindo-se no seu lugar lei mais gravosa (STJ, HC 46083/GO, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, 5º T., DJ 5/2/2007, p. 268). Veja-se:

          “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. FRAÇÃO APLICÁVEL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA PREQUESTIONAMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Conforme reiterada jurisprudência do STJ, para que atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que, como visto, não foi nem mesmo oportunizado na espécie. 2. Na espécie, além de não haver a matéria sido objeto da apelação da defesa, não foram opostos embargos declaratórios, a fim de inaugurar o debate na origem. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 3. O patamar de 1/2 foi introduzido pela Lei n. 11.106/2005, após, no caso, a prática do crime. Assim sendo, deve prevalecer a regra mais benéfica ao réu, a fim de majorar a pena em virtude da relação de parentesco com a vítima, tendo em vista a irretroatividade da lei mais gravosa. 4. Agravo regimental não provido. Ordem concedida, de ofício.(AgRg no AREsp 1138715/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017)

          Assim, deverá ser aplicado o § 2º, inciso I do art. 157 do CP, com sua redação original e vigente à época do fato.

          Assim, em não havendo causas excludentes da tipicidade ou da ilicitude, e em sendo os réus plenamente imputáveis, conscientes da ilicitude dos seus procedimentos e podendo ter agido de forma diversa, a conclusão inafastável é de que resta impositiva a condenação dos acusados pelo delito de roubo majorado pelo uso de arma e concurso de pessoas, conforme acima fundamentado.

          Reconheço, em desfavor de RAFAEL LOPES, a agravante da reincidência, pois possui duas sentenças transitadas em julgado anteriores ao presente feito, sendo que uma servirá para f...